明律规定，凡同姓为婚者，杖六十，离异。诸如此类的结婚禁止规则似乎与原始社会基于自然选择的结婚禁止基本一致，孰知它已在自然选择之上悄然渗入文明社会的伦理道德因素。纵观整个近代之前文明社会，伦理道德犹如膨化剂那样不断扩展到亲属之间结婚禁止的区域。近代之前文明社会的等级制度率先表现为政治等级，不同政治等级的人各有其不同的通婚群体。......
2023-08-10
近代及以前的知识产权法溯源
【摘要】：[30]封建制度下的财产以特权而非权利为依据。[32]这里的特权表现为，政府或教会以控制某类创新成果为依据，以授权、监管模式赋予他人与特有经营权类似的财产权。[33]从财产权中分离出的知识产权也被当作集中权力、增加政府财政收入的政策之一。[45]故此，知识产权的权源的财产权色彩并不十分强烈，政府与相关组织对知识与信息的控制才是其本质。实际上，知识产权这一术语是最近
在中世纪，罗马天主教堂对控制知识具有非常大的权力，它们决定谁可以知晓和利用知识，作品如何复制、传播和储藏，所有的作品需要经受监督及审查。[29]公会制的盛行也决定了一些技术只能掌握在公会成员之间，个人使用某项技术需要向掌握公会权力的教会或政府寻求许可。[30]封建制度下的财产以特权（privilege）而非权利（right）为依据。[31]封建制度下的“财产”是绝对主义术语，而同时期的判例和立法要比绝对主义轻得多。[32]这里的特权表现为，政府或教会以控制某类创新成果为依据，以授权、监管模式赋予他人与特有经营权类似的财产权。创造这些优秀成果的作者或发明人处于雇佣地位，对其自身创作和成果并没有特殊的掌控权。也即“知识产权的历史根源在于政治当局的蓄意干预，而不在于自发演变的大陆法律传统”。[33]从财产权中分离出的知识产权也被当作集中权力、增加政府财政收入的政策之一。[34]“政府并没有建立出于仁慈或道德关心的结构。政府准许并保护权利是为了提高它们自己的效益。但是，在此过程中，它们完成了两种重要的社会功能：一是维持法律和秩序，它是经济增长和富裕的一个必要条件；另一功能就是裁决利益冲突。”[35]封建主义的政府呈现出的是一种以自我权威维护及统治利益维护为核心的财产权发展环境，相对来讲政府在此环境下的利益关系中具有极大优势。
最初行会对商业及技术的控制，逐渐因行会退化为处于国家监管之下的行政机构而削弱。完全的国家控制的确立发生在1300年左右的威尼斯。[36]商人为了其商业行为目的必须针对某类或某项技术寻求政府的授权，这种授权不是独占权，而是以政府的利益为最终目的的，被称为“特权”。1474年，威尼斯颁布的世界第一部接近现代意义的专利法规定了10年的垄断权。1517年，威尼斯颁布第一部版权法令，在此之前版权就被不加区分地授予新旧书籍。1548年，为了方便审查，印刷者必须加入一个国家控制的行会。[37]威尼斯早期繁荣带来对技术和文化繁荣的保护，并通过国家授予私人垄断权进一步促进其技术文化发展。后来威尼斯的衰落加大了其对版权和专利的审查及控制，这种控制与其国内的制度一样，君主作为贵族的傀儡[38]被某些利益集团控制。[39]实际上自1536年之后的100年间，法国王权对专利申请价值的审查全然不为人知，而国王这样做可能仅仅是受到某些贵族代表的驱动，这样的驱动也是早期的“游说”。[40]专利授权直到1551年才具有财产权特征，[41]在此之前的专利授权具有的特权特色及因此带来的不可转移性逐渐被突破。
在弱君主国家，贵族与行会联合，通过颁布技术文化相关的规定来谋取私人利益，知识产权制度因此具有政体依赖色彩。在英国和法国，此时行会垄断因贵族输掉了与国王的“战争”而渐显逊色，国王开始采取威尼斯的制度。真正的现代专利制度源于英国1624年垄断法的一个例外性规定，其以政府赋予一定的垄断权、特权为表象，实际仍然是政府对一些技术实施许可，意图通过技术的提升去超越他国，实现其重商主义下的出口超越进口，[42]等同于该时期的专利垄断服务于国王的经济增长目标和政治稳定目标。在皇室垄断和普遍的政治及意识形态动荡之下的17世纪，英国专利法的诞生是传统专利法历史的重要里程碑。[43]美国[44]受到英国的影响也开始推行英国的专利制度，于1790年颁布了自己的专利法。法国于1791年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年颁布了自己的专利法。专利制度的产生并不是为了支持竞争市场，而是在重商主义下服务于国家的经济建设和技术发展的政治目标，在一定程度上专利是政府和地方官员掌控技术政策的政治工具。[45]故此，知识产权的权源的财产权色彩并不十分强烈，政府与相关组织对知识与信息的控制才是其本质。
出版特权与初始的技术相关的特权类似，由教会、行会掌握，是这些部门权威的体现，作品的创作及传播因审查需要而缺乏社会地位。早期的威尼斯授予版权的期限很短，后来对版权的广泛承认是行会施压的结果。[46]1577年至1774年之间，英国政府对书籍等印刷品的监管十分严重，与政府监管下的版权保护并行的还有价格垄断，甚至影响到了市场的供给方式。[47]反对诽谤和亵渎的法律也为行政长官和法官提供了最后控制手段，并且在出现政治危机时其也能够使用。[48]在1710年《安妮女王法》之前，出版业（the Stationers）从来没有充分利用普通法去实施版权。[49]然而1710年《安妮女王法》被很多案例利用，这使得有时候对抗书商的行为取得了较大的胜利，如约翰·盖伊（John Gay）在1729年和1737年的胜利，使得其作品《波利》（Polly）未经授权的复制永远被列为非法行为。这是一个由政治赞助和阴谋使然的传奇，鼓励了依靠普通法获得永久版权的论点。[50]在19世纪初，出版和图书销售仍在法律监管下运作，许多欧洲政府的政治和法律限制有效地阻碍了社会知识和教育的传播。在19世纪90年代初期，英国政府试图通过《煽动社会法案》（Seditious Societies Act）来控制出版，其要求印刷机构、印刷机、铸字工等进行强制登记，但并不试图恢复对出版本身的许可。[51]可以说，著作权的出现及早期发展与专利法类似，是皇权、相关商会等阶层分配利益、掌控言论及传播信息的重要途径。
商标法的大部分历史可以追溯到中世纪，当时公会成员要求保护他们出售的商品并开始在商品上加注公会标识，以表明商品的所有权和来源。根据考古学家的发现，早在公元前5世纪和公元前6世纪，希腊就有带有个人瓷器标识的花瓶。此外，中世纪的商人在装运前会在他们的商品上标注独特的标记，以便在发生沉船事故或遭遇海盗时识别它们。[52]系统的商标法律保护成形于19世纪早期，是为了解决侵权中的仿冒问题。从政治学分析视角来看，商标权相关内容在19世纪之后才出现资源掠夺及言论自由等政治现象。早期的纯粹商业利用并没有产生太多的政治学相关问题，但是在某些类别上使用商标仍然是人类基本需求实现的障碍，如在药品上的商标等。
实际上，知识产权这一术语是最近的修辞用语，其产生晚于著作权、专利、商标。知识产权这一术语的出现为整体的知识产权内容的政治学分析提供了更大的便利，相关内容的集合也使得知识产权的内容呈现出更多、更明显的政治学属性及相关的问题和争议。莱桑德·斯普纳（Lysander Spooner）是一个美国图书馆员，其在1855年第一次在书面中使用知识产权（intellectual property）术语，并声称科学家和发明家应该对他们的思想享有永久的财产权。知识产权术语作为近代产物，在19世纪中期逐步被大量使用。在20世纪上半叶，工业产权这一术语更多时候是摇摆不定的，并在第二次世界大战之后被知识产权取代，这才使知识产权在相关法律中被采用。[53]直到1967年世界知识产权组织建立之后，知识产权才有话语权。[54]TRIPs协议是第一个真正的全球知识产权协议（通过世界贸易组织实施强有力的执法机制），它还是第一个在同一套法律机制下包括所有知识产权类型的条约。[55]但是TRIPs协议几乎是游说集团游说的成果，TRIPs协议中的知识产权更多地与贸易有着内在的关系。[56]总之，知识产权术语的确定为知识的控制提供了更大的弹性。
根据经济学家道格拉斯（Paul H.Douglas）的观点，不同的利益集团，特别是政府本身，谋划或者至少参与了权利模式，并没有或很少有激励经济主体参与促进经济增长的行为。但是，在知识产权方面呈现出例外，最显著的就是17世纪英国的专利制度，其也是18世纪美国专利法的基础。英国的专利制度成功鼓励了发明创造，并控制了用国家支持的垄断来奖励王室宠儿的做法。[57]从人类历史发展阶段来看，封建时代过去了，但是随着知识产权的诞生，我们又进入了信息封建时代，产权重新分配包括作为智力公共财物的知识财产转移到传媒联合大企业及综合性的生命科学公司（而非单个作者和科学家等）等私人手中。[58]知识产权的发展仍然没有脱离政治斗争及政治博弈，甚至有愈演愈烈之势。
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