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从刑罚民粹到法律正当性的二律背反

【摘要】:刑罚民粹主义通过三个方面建立自己的正当性:对精英主义立法观的敌视、虚构犯罪恶化的现实以及将民意作为自己的动员力量。在这三个方面中,第三个方面构成了刑罚民粹主义最主要的理论支撑,因为民粹本来就是一种广场性的政治形态。刑罚民粹主义者充分利用了卢梭创造的“公意”这一公共人格。刑罚民粹主义抛弃精英主义的立法路线,将立法精英排斥在立法进程之外,损害了刑法的逻辑合理性,这种做法反而动摇了刑法的正当性基石。

刑罚民粹主义通过三个方面建立自己的正当性:对精英主义立法观的敌视、虚构犯罪恶化的现实以及将民意作为自己的动员力量。在这三个方面中,第三个方面构成了刑罚民粹主义最主要的理论支撑,因为民粹本来就是一种广场性的政治形态。民粹主义虽然没有核心的实体内容,但是却有独特的思想脉络。从纵向的历史演进来考察,民粹主义思想萌芽于法国大革命的“现代民主政治”,民粹主义者直接从卢梭的人民主权论、平等主义思想、道德至上论和直接行动逻辑中吸取力量,后者也给前者提供了思想动力。[125]

人民主权原则解决的是国家权力的归属问题,卢梭为此提出了公意的概念。他认为公意是由人民共同体规定的国家人格或公共人格,也就是全体人民的公共意志,真正的公意消除了所有的个别一致的自私性、狭隘性和局限性,它是永远公正的,而且永远以公共利益为依归。[126]“民意的反对是合法性最大的和最直接的敌人”[127]。刑罚民粹主义者充分利用了卢梭创造的“公意”这一公共人格。中下层大众是社会的主体,他们在社会上的数量是惊人的,他们的立场直接决定了一种统治的合法性。民粹主义者宣称“沉默的大多数”的利益和意见,以对抗傲慢自大的精英和腐败无能的政客对占大多数的社会底层的践踏和剥夺。[128]刑罚民粹主义将民主看成是可计数的资源,将人数看成是可计数的民主,一旦动员了占社会主流群体的平民的支持,刑罚民粹主义就获得了更大的合法性。“沉默的大多数”是政治的主要资源,因为“民主必须计算选票”,[129]社会公众参与立法活动具有数量上的威力,可以提供具体法律制度的合法性程度,至少是一种数量上的合法性。

但是,在民粹主义者那里,民意也罢,刑法与罢,都是可供利用和挥霍的资源。民粹主义者对民意的过度利用透支了民意的信用,民粹主义者将刑法作为政治动员的手段,这种“消费”刑法的做法将严肃的立法活动变成一场群众的狂欢,而“多数人的暴政”带来的危害并不比“少数人暴政”的危害小。刑罚民粹主义抛弃精英主义的立法路线,将立法精英排斥在立法进程之外,损害了刑法的逻辑合理性,这种做法反而动摇了刑法的正当性基石。