研究的逻辑支撑：刑事立法的精英化向民粹化的跃变

2023-07-03 理论教育版权反馈

【摘要】：但是，以《刑法修正案（八）》的出台为标志，我国的刑事法领域出现了从精英主义立法观向民粹主义立法观的转变，其表现之一是立法机关回应民众对社会现实的关切，将恶意欠薪行为入罪化，降低了生产、销售假药罪的入罪标准，提高了生产、销售有毒、有害食品罪的法定刑，增加了食品安全监管滥用职权罪以及危险驾驶罪等，此种立法动向，尤其是反映此种立法动向的具体个罪增订的合理性与否，在法律精英群体内部引起了极大反响。

传统的立法行为具有较为明显的精英主义立法的特质，它表现为精英对立法活动的主导性。精英主义立法是人类立法活动的主流，也是历史最为悠久的一种立法方式。法律具有两种表现形式：一种是形成于长期共同生活群体中的，来自于宗教、道德、风俗习惯、文化传统、行为惯例的，并具有约束力和强制力的法律规范，又被称为习惯法；另一种则是国家和政权自上而下主动建构，并以文字形式表现出来的法律规则，这又被称为制定法。在长期的立法活动中，立法行为一直秉持着精英主义的立法路线。[20]早期是国王、皇帝和官吏主导下的立法，到了近代随着民主政治的发展，立法质询和辩论程序的引入，法官、律师、法学教授等专业性的法律精英也被吸收进立法进程中来。立法过程的开放性并没有打破立法精英主义的特色。这主要是由两个原因造成的：

第一个原因是立法行为的高度专业化造成的知识壁垒将大多数民众排斥在立法活动之外。社会分工以及专业化是人类社会文化发展与社会进步的标志，社会分工不是平面式的切割饼子，而是自下而上的金字塔式的分化。金字塔的下层是体力劳动，上层是智力劳动，越往金字塔的上方走，对参与者的能力要求就越高。立法活动的高度专业化使其当然地站在金字塔那耀眼的顶端。在经济资源占有极不平衡的时代，个人之间能力的差距是当然存在的。

第二个原因是立法活动的高度政治化，导致它必然垄断在统治阶级手中。法律乃国之重器，掌握立法权也就是掌握了统治国家的话语权和合法性界定权。在前民主时代，统治者不可能向他人开放立法权，进入民主时代后，虽然在“人民主权”的大旗之下立法被视为全体人民共同的事业，是代人民立法，但是这不过是说明了立法权力的来源，并对立法性质做了新的解说，在代议制民主体制下，立法的精英化色彩并没有受到影响。选举制度和民主体制构成了当代立法的主要正当性依据。但是自19世纪末期以来，尤其是第二次世界大战之后，以直接民主和大众政治参与为特征的民粹政治思潮在西方国家开始出现，并逐渐扩展为遍及全世界的民主化运动。民粹主义者将人民作为武器，与传统的精英政治争夺合法性资源。这股民粹主义之风逐渐扩展到文化、生态、经济、法律等领域，形成了所谓的文化民粹主义、生态民粹主义、经济民粹主义和法律民粹主义等，对西方国家具有较大的影响力。在刑法领域，尤其以刑罚民粹主义（Penal Populism）为突出特征。刑罚民粹主义不但解构了传统的精英主义的立法路线，也对刑法的内在逻辑合理性构成了很大的冲击。

我国目前是不是精英立法的说法可能存在疑问，但是如果说我国过去立法主要是部门立法可能就很少受到质疑了。部门立法包括两个方面：一是以部门规章的名义去规定本来应该由法律规定和调整的事项；二是具体执法部门主导有关本部门管理的法律，不但法律草案由本部门起草，而且本部门的意见对法律案的最后通过具有很大的影响力。严格说起来，“部门立法”与西方语境下的“精英立法”有一定的差异，但是如果将过去的立法理解为少数群体垄断的政治活动，那么“精英立法”的判断也是可以成立的。1979年《刑法》、1997年《刑法》以及1997年之后的单行刑法和刑法修正案，都是法律精英和政治精英合谋的产物。法律专家和技术官僚主导了刑事立法的整个过程，一般是技术官僚及其所属的部门提出立法规划或动议，并拟定立法草案，然后法律专家针对草案内容的科学性、合理性、可行性等内容提供支持或者反对的理由以及具体的修改建议，最终形成法律草案付诸表决。在1997年刑法修改过程中，为修订刑法而组建的起草班子由北京大学、中国政法大学、中国人民大学法学院和中国社会科学院法学所的法学家组成，是刑法修订的主要起草人，这个班子一直工作到法律草案正式提交到全国人大常委会后才解散。[21]

法律专家和技术官僚主导了刑事立法的废、改、立，把持了立法的方向和几乎所有的话语权，法典及修正案成为高度封闭的、体系内循环的产物。刑事立法的共识性就等于两种精英群体之间的共识。但是，以《刑法修正案（八）》的出台为标志，我国的刑事法领域出现了从精英主义立法观向民粹主义立法观的转变，其表现之一是立法机关回应民众对社会现实的关切，将恶意欠薪行为入罪化，降低了生产、销售假药罪的入罪标准，提高了生产、销售有毒、有害食品罪的法定刑，增加了食品安全监管滥用职权罪以及危险驾驶罪等，此种立法动向，尤其是反映此种立法动向的具体个罪增订的合理性与否，在法律精英群体内部引起了极大反响。赞同者认为：“《刑法修正案（八）》是我国刑事立法对近年来社会民生的权利诉求作出的积极回应，所修改和补充的条款之多、内容变化之大，是民生领域刑事立法前所未有的。在以人为本的价值观念指引下，通过民生刑法的不断完善，加大对社会弱势群体的保护，弘扬宽容人道精神，保障社会民生权益，以此塑造和完善关注人性、弘扬人道、保障人权的刑法内在品格，是此次刑法修正立法与民生刑法发展的价值取向。”[22]“《刑法修正案（八）》通过补充完善刑罚制度、修改《刑法》中一些个罪的定罪条件和法定刑、增设新的罪名，全面而集中地体现了现代刑法以人为本、关注犯罪人的人性、尊重民众的基本权益的精神，把民生保障提升为刑事立法的第一要务。”[23]反对者认为，近年来“浪漫主义立法观大行其道。其往往更关注立法的必要性而忽视其可行性，从而使得所创制之法律规范‘看上去很美’却难以有效推行。浪漫主义立法观也侵蚀到了刑事立法实践，在新近施行的《刑法修正案（八）》之中，将扒窃入罪（扒窃成立犯罪不再要求“数额较大”或者“多次盗窃”的限制）以及‘醉酒驾驶’入罪的问题即是此种立法观的体现”[24]。“结合刑法的多次修正来看，本次修正（指《刑法修正案（八）》——笔者注）更突出地显示了刑法修正依据的实用性及其反映出的当前刑法立法的工具主义倾向，而修法内容范围之广以及犯罪圈的扩大反映了刑事立法的泛化、扩大化倾向。此次修正，也突出地反映了风险社会语境下刑法立法的转型以及刑法干预的前置性倾向。上述倾向有其特殊的社会变迁背景，但是这样的倾向则容易形成对公民自由的侵害，对罪刑法定等刑法基本原则的破坏。”[25]

围绕《刑法修正案（八）》的理论纠葛，预示着我国刑事立法领域的精英主义立法观虽然还占据着重要地位，但是民粹主义立法观的影响力已经不可小觑。在知识精英对刑事立法某些条文的必要性、可行性、合理性之质疑尚未得到充分回应与有效解决之时，立法者即以“民生立法观”之话语的压制性作为刑事立法的正当性基础，以满足人民群众的迫切需求为刑事立法的民意基础，强行将醉酒驾驶等行为入罪化。过去的技术官僚与知识精英之间的妥协，变成了现在的技术官僚与社会公众之间的合意。

研究的逻辑支撑：刑事立法的精英化向民粹化的跃变

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