研究事实支持：刑事立法的应急式向应激式的转变

2023-07-03 理论教育版权反馈

【摘要】：[9]在治理犯罪的沉重压力之下，出台大量的单行刑法就成为程序简便、反应快速的权宜之计。但是这种应急性立法策略的潜在危害又不容小觑。这也说明，1997年《刑法》的应急性色彩比较浓厚。在2005年2月25日第十届全国人大常委会第十四次会议上，分组讨论《中华人民共和国刑法修正案（五）草案》过程中，数十位全国人大常委会委员表达了自己对出生男女性别比例严重失调的担忧，纷纷提出修改现行刑法适应目前的严峻局面。

基于众所周知的原因，中华人民共和国直到成立三十年之后才有了第一部也是目前唯一一部刑法典，[5]但是由于当时历史条件和立法经验的限制，这部刑法典不论在体系结构、规范内容还是在立法技术上，都还存在一些缺陷。[6]其实，最大的问题还在于这部立足于前三十年立法经验和司法实践总结的刑法典，很快就无法适应改革开放之后我国急剧变动的政治、社会、经济与文化情势，为此，从1981年到1997年，我国立法机关先后出台了25部单行刑法，并在107部非刑事法律中设置了附属刑法规范。[7]单行刑法和附属刑法规范的大量出台固然满足了司法实践打击犯罪的迫切需要，但是缺乏体系上的归纳，显得有些凌乱，不便于全面掌握。再者，由于单行刑法一个接一个地补充和归纳，彼此缺乏照应，在法条之间常有交叉现象，在法定刑上难免轻重失衡。[8]

从1979年到1997年，刑法规范之间的相互抵牾主要源于“应急性”的立法策略。随着改革开放的全面展开，新兴的经济体制开始逐步取代传统的经济体制，1979年《刑法》对经济领域新出现的大量违法、违规行为束手无策，加上旧有的社会关系结构被打破，大量人员被释放到社会上来，从1979年到1982年我国迎来了改革开放后第一个犯罪浪潮。[9]在治理犯罪的沉重压力之下，出台大量的单行刑法就成为程序简便、反应快速的权宜之计。1979年《刑法》只有130个罪名，经过单行刑法和附属刑法的大力扩充，到1997年刑法修改之前，已经增加到了263个罪名，[10]法律是既有社会生活事实的总结和反映，具有天然的滞后性，加上1979年《刑法》具有时代局限性，其具有各种不足是不奇怪的。因而1979年《刑法》之后单行刑法和附属刑法的大量存在具有历史的合理性，其通过对社会生活的强力规范和引导，保证了基本秩序的稳定。但是这种应急性立法策略的潜在危害又不容小觑。庞杂的刑法规范体系贬损了刑法典的权威和立法的严肃性，增大了立法的随意性，更重要的是给司法机关的找法、用法工作带来了极大的困扰与不便。在这种背景下，1997年《刑法》的出台就势在必行了。

时任第八届全国人大常委会副委员长的王汉斌在《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中指出，修订刑法的目的之一是“要制定一部统一的、比较完备的刑法典”，但是今天回身反省，我们会发现当时制定了一部既不统一也不完备的刑法典。1997年《刑法》的不统一性体现在，一些本该纳入刑法典的附属刑法规范仍游离于刑法典之外。例如1993年《中华人民共和国国家安全法》第24条规定：“犯间谍罪自首或者有立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有重大立功表现的，给予奖励。”《中华人民共和国国家安全法实施细则》对何为“立功表现”和“重大立功表现”又作了进一步的规定，这些规定不但与1997年《刑法》的相关条款不相一致，更侵犯了刑法典的权威性。这也说明，1997年《刑法》的应急性色彩比较浓厚。

1997年《刑法》颁布之后，作为最高立法机关常设机构的全国人大常委会除了在1998年12月29日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，采用单行刑法的方式对刑法典进行补充外，从1999年至今，一直采取刑法修正案的方式对刑法典进行修改和完善。采用刑法修正案的好处在于：刑法修正案是对刑法条文的直接修改和补充，刑法修正案的条文直接替代了刑法典的条文。刑法修正案是刑法典的一部分，采用刑法修正案可以保持刑法典的体系完整性，避免当初法出多门的老路；其次，单行刑法必须有足够的条文需要补充和修改，并且需要完善的条文都应当属于同一犯罪群内（例如前述《决定》的条文性质都属于外汇犯罪这个犯罪群内），独立的、单个刑法条文即使修正的迫切性更强，也无法采用单行刑法的方式予以修正，而刑法修正案方式就不存在这个问题。但是，刑法修正案的灵活性，给立法的随意性带来了潜在的可能。

每年全国人大会议的一大特色，是代表们要求对某行为入罪的呼声不绝于耳。从目前报道的情况看，社会舆论至少在以下几个方面要求入罪化：①性别鉴定。2005年1月6日，中国国家人口和计划生育委员会主任张维庆在介绍2005年中国人口工作重点时透露，政府有意通过修改刑法来遏制人为因素造成的中国新生儿出生性别比持续失衡问题。在2005年1月6日下午举行的全国人口和计划生育工作会议上说：“我们将争取在《刑法》修订中，增设有关条款，加大依法打击非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的力度。”[11]此言一出，立即引发了社会各界的广泛关注。在2005年2月25日第十届全国人大常委会第十四次会议上，分组讨论《中华人民共和国刑法修正案（五）草案》过程中，数十位全国人大常委会委员表达了自己对出生男女性别比例严重失调的担忧，纷纷提出修改现行刑法适应目前的严峻局面。[12]当年审议和最终通过的《中华人民共和国刑法修正案（五）》并没有涉及胎儿性别鉴定的内容。正当刑法学者长舒一口气的时候，紧接而来的《中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）》拟在现行刑法中增加规定：“违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别的人工终止妊娠后果，情节严重的，要承担刑事责任。”但是因分歧严重，最终该条文被删除。[13]②人肉搜索。按照互联网上较为通行的说法，人肉搜索是指利用现代信息科技（电视、电脑、广播、新闻报刊等），变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为一人提问、八方回应，一石激起千层浪，一声呼唤惊醒万颗真心，千方百计的搜索体验。[14]人肉搜索可谓网络社会发展的产物，互联网的无限延展使得依托网络的快捷便利进而发挥人的巨大潜力成为可能。人肉搜索的运行机制大致是，首先利用网络已有的强大的机器搜索引擎，不断变换输入关键词，查找被搜索对象及其朋友在常用网站或博客上留下的痕迹和线索，据此查出其ID或邮件地址；然后利用卫星地图或者网民的经验辨别、分析，找到搜索对象所在地；然后进一步分析、整合，确定对象的真实身份，并获得搜索对象的完整信息。可见，人肉搜索并不纯粹是网络附带的、固有的工具，其“人为”因素浓厚，是人们基于一定的动机，发挥自身的能力和智慧，借助网络探寻现实生活真相的机制。[15]人肉搜索本来是网络论坛的一项自娱活动，但是此后逐渐侵入公民的私隐领域，给个人隐私权保护带来极大挑战。北京一位女白领因丈夫出轨而跳楼自杀，她生前记录情感煎熬的博客文章被广泛传播，许多网民采用人肉搜索的方式找到该白领丈夫及其家人的大量信息，并对其进行长时间的辱骂，甚至到他本人及其父母住处张贴、刷写标语。2008年12月18日，北京市朝阳区人民法院对这一有着“人肉搜索第一案”之称的案件作出一审判决，法院认定，两家网站侵害了被害人的隐私权和名誉权。[16]人肉搜索成为众矢之的。《中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）》审议过程中，有的全国人大常委会委员提出对人肉搜索入罪化，一时引起舆论广泛议论。而最终通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》没有对人肉搜索入罪化，全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜在回答记者的相关提问时说：“‘人肉搜索’是个形象的说法，这个问题很复杂，涉及到方方面面。‘人肉搜索’的概念涉及到它的界限如何确定，这些问题都还处于研究和讨论过程中。”[17]③见危（死）不救。关于“见死不救罪”的争论，自2001年全国人大会议上由32名人大代表首次提出之后，就没有停止过争议。[18]2011年10月13日下午5点30分，广东佛山南海黄岐的广佛五金城里，2岁女童小悦悦在过马路时不慎被一辆面包车撞倒并两度碾压，肇事车辆逃逸，随后开来的另一辆车辆直接从已经被碾压过的女童身上再次开了过去，七分钟内在女童身边经过的十几个路人，都对此冷眼漠视，最后只有一名拾荒阿姨陈贤妹上前施以援手，由此引发网友广泛热议。小悦悦经医院全力抢救无效，于2011年10月21日0时32分离世。2011年10月24日上午，广东佛山南海区检察院称已批准逮捕小悦悦碾压案嫌疑人。此事一出，除了道德的反思外，社会各界再次出现了对见危不救入罪化的呼声。

如果说以上三种行为是试图进入刑法典但是闯关失败的案例，那么同样有成功入罪的案例。例如2011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）增设了“《刑法》第276条之一”，即拒不支付劳动报酬罪，算是对社会舆论要求对恶意欠薪行为入罪的一个回应。但是在草案审议过程中，社会各界对该行为的入罪化仍然持有较大争议。例如西藏自治区人大常委会副主任张跃平提出，不宜将恶意欠薪纳入到刑法规定中，因为刑法是最严厉、最终的救济方式，而恶意欠薪是经济中普遍存在的问题，如果将恶意欠薪纳入到刑法规范内，势必会分散刑事审判力量，并造成民事与刑事审判资源重复使用和浪费。对恶意欠薪这种情况，应尽快出台民事执行方面的法律法规，加以规范。[19]

不管是性别鉴定抑或人肉搜索，还是恶意欠薪，以及现在的见危不救，它们的共同点在于，都是一定时期的社会重大热点事件，引发社会舆论的一致关注和集体焦虑，继而要求刑事立法对该行为予以制度上的回应，将刑法作为解决这些社会重大事件的釜底抽薪之举。但是，一个重大的社会热点事件并不等于法律事件，具有社会意义更不等于必然具有法律意义。社会热点事件具有突发性、偶然性，其产生具有随意性，但是影响力扩大化完全可能是基于新闻媒体的炒作，激起沸反盈天的民意、制造高亢的社会呼声，提出法律的解决路径，再倒逼刑事立法作出回应。而有关机关为了营造善待民意的形象，为了表明愿意解决问题的立场，乐意推动相应行为的入罪化。社会热点刺激，刑事立法反应，一条应激的链条就这样建立起来了。但凡外部条件稍微变化，不良社会因素略一刺激，刑法就立即捏紧拳头，做出或者打算做出回击。但是，作为关涉公民重大自由和基本人权的法律，作为直接关系统治稳定性而重要性仅次于宪法的基本法律部门（至少以笔者的学科偏见是这么认为的），刑法本该坚守谦抑、保守、稳重，甚至是迟钝的品格。这是自1810年《法国刑法典》诞生以来西方国家二百多年刑事立法的经验总结和价值积淀，也是一切现代文明国家的共有财富。刑法干预社会生活的最后性决定了，“皮糙肉厚”本该是刑法的应有形象，任凭外界风吹雨打，我自岿然不动。如果刑法从中年大叔形象变成了任人打扮的小姑娘，稍微挑逗就脸红耳赤，然后再挥拳相向，这种过度反应绝非公民之福。但是遗憾的是，刑事立法的应激性在危险驾驶入罪的问题上表现得淋漓尽致，在满足人民群众的秩序期待的同时，其立法的正当性根基和共识性基础受到了前所未有的挑战。

研究事实支持：刑事立法的应急式向应激式的转变

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