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2023-06-24
从依附到契约：身份改造的优化方式
【摘要】：民初时期的夫妾关系由从身份依附关系变迁为无名契约关系。关于夫妾之间是身份关系还是契约关系，大理院通过民国五年上字第840号判决例给予了明确的答复。大理院判定夫妾关系是基于男女同居而形成的一种有别于婚姻的合法无名契约关系。在法律层面，将人身依附关系改造为契约关系，虽然不能完全保障妾权，但相对于从前几乎“零权利”的状况，至少开始将妾作为独立的民事主体对待，也意味男女平权在民初中国迈出了一大步。
民初时期的夫妾关系由从身份依附关系变迁为无名契约关系。在传统中国社会，较之明媒正娶的妻，妾与夫（家长）的结合方式松散、随意，妾与夫之间形成了一种婚姻之外的特殊两性关系。有学者认为这种关系是同居关系：“一个妇女和一个男子同居”的关系。[96]有学者认为是婚姻性质关系：“在法律上，妾与丈夫的结合是带有永久意向的”，因此这种关系是“作为一种永久的且具有婚姻性质的关系（matrimonial relationship）”。[97]还有学者认为是副次婚姻关系：“媵、妾的地位，虽比妻为低，仍系合法配偶，即是副次的婚姻关系”[98]。我国台湾地区学者林秀雄则认为妾与家长之间是相奸关系。[99]不管是同居关系、类婚姻关系、副次婚姻关系还是相奸关系，在清及以前的传统中国社会，夫妾之间因非婚姻的同居关系构成妾对夫强烈的人身依附关系是毋庸置疑的。在夫妾关系中，男权的威力发挥到了极致，“妾则微且贱矣，夫爱则留之，恶则遣之，无关轻重”[100]。
从立法层面看，民初时期的夫妾关系突破了身份依附的限制，被国家法塑造为无名契约关系。随着男女平权理念、一夫一妻主义在民初中国的广为传播，涉及妾制的立法理念悄然发生了变化，人们逐渐意识到妾制与人人平等、男女平权思想格格不入，是践踏女权的流弊，清末修订的《大清民律草案》尝试在法律条文中回避妾的相关问题，民初的立法者们也在数次民律草案的起草修订中对妾继续持消极的态度。然而，虽然法律条文拒绝明文调整与妾相关的社会关系，当时的社会现实却是大量的妾依然存在。此时，大理院的判解就担当了弥补法律空缺、缓和法律制度与社会需求冲突的重任。在民初的司法实践中，大理院的推事们运用判解的形式融入先进的法律理念来调整社会冲突，以图在通过接引西制融通中习的模式来解决社会纠纷。就夫妾关系问题，既然法律制度含糊不定，那就通过大理院的判解来做明确的指引。关于夫妾之间是身份关系还是契约关系，大理院通过民国五年（1916年）上字第840号判决例给予了明确的答复。大理院判定夫妾关系是基于男女同居而形成的一种有别于婚姻的合法无名契约关系。[101]随后，民国六年（1917年）上字第852号判决例也肯定了“妾之身分，系由契约而生”。民国八年（1919年）上字第106号判决例进一步阐释了夫妾契约是一种无名契约：“纳妾之契约，实为无名契约之一种，其目的专在发生妾之身分关系”[102]。将夫妾关系由身份关系定性为契约关系，意味着“妾之地位，就随着古代法到近代法之进化，而出现‘由身份到契约’之变化”[103]。在法律层面，将人身依附关系改造为契约关系，虽然不能完全保障妾权，但相对于从前几乎“零权利”的状况，至少开始将妾作为独立的民事主体对待，也意味男女平权在民初中国迈出了一大步。
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