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2023-08-10
由积极变迁为消极的立法形态
【摘要】：民国初期，在“废妾”呼声日益高涨与“蓄妾”世风固存的双重夹击之下，法律制度对妾的问题作出了什么样的反馈？仅关于男子纳妾的数量一项，自晋律迄至明会典均有明文规定。[83]为何1911年的《大清民律草案》对妾制的态度由传统的“积极确认”转向“消极回避”呢？虽然人们意识到纳妾惯习“违反社会正义及家庭和睦”，非但国民党“党义”且“现代思潮，对于妾之制度，均认为应予以废除”。
民国初期，在“废妾”呼声日益高涨与“蓄妾”世风固存的双重夹击之下，法律制度对妾的问题作出了什么样的反馈？立法者在拟定这些涉及妾的法律文件时又秉承什么样的立法理念？当面对“废妾”与“蓄妾”的冲突时，司法实践又是如何进行调和的？要回答上述问题，就有必要追溯关涉妾的法律制度的演变历程及其演变特征。[74]
清以前的历代法律几乎都有涉及妾的明确的规定，涉及妾的社会关系已经纳入了中国古代法律体系的调整范围，妾制在中国传统社会具备合法存在的法律依据。仅关于男子纳妾的数量一项，自晋律迄至明会典均有明文规定。如《九朝律令·晋律考》规定了王公贵族及各级官员的纳妾数量。[75]至唐，还对各种类型的妾作了三六九等的划分，如皇太子的妾，据《唐六典》卷二记载，等级分类如下：“良娣等级的妾为二人，地位等同于三品官；良媛等级的妾为六人，地位等同于四品官；承徽等级的妾为十人，地位等同于五品官；昭训等级的妾为十六人，地位等同于六品官。”《明会典》规定：“亲王妾止于十人，郡王妾止于四人，将军妾三人，中尉妾二人。”[76]虽明律同时又规定了纳妾的年龄限制：“民年四十以上无子者，方听娶妾，违者笞四十”，“但此等法律，多成具文”。[77]
由晋至清，上千年的历史长河中，法律层面对妾制予以明确的认定，“明示认可”是传统中国法对妾的立法态度，到了民初时期，关涉妾的立法状况发生了什么样的变化呢？以下将追寻民初民事立法活动的运动轨迹分析当时关于妾的立法状况。在本书第三章中已经讨论了民初时期，解决离婚冲突的法源选择问题：几经讨论，由临时参议院一锤定音，剔除前清《大清现行刑律》中与“民主国体抵触”的部分，其他皆适用前清现行律的规定。源自《大清现行刑律》[78]的《现行律》“民事有效部分”传承了帝制时期旧法体系的特色，对妾的规定也延续了“明示认可”的态度，关于妾的规定见诸“妻妾失序”[79]“服制图”[80]“娶亲属妻妾条”“娶部民妇女为妻妾条”“纵容妻妾犯奸条”“妻妾殴夫条”等条款中。[81]
清末民初进行了频繁的民律修订活动并形成了三个《民律草案》[82]。在《大清民律草案》中，一改以往的明文规定妾制的立法态度，首次消极地对待妾的问题，法律条文不再直接明文规定妾的合法性，只是在《亲属法》第四章“亲子”中有涉及妾生子女的规定：①亲权；②嫡子；③庶子；④嗣子；⑤私生子。[83]为何1911年的《大清民律草案》对妾制的态度由传统的“积极确认”转向“消极回避”呢？究其原因还在于西学东渐下的“中学为体，西学为用”的影响。按当时立法活动参与者的解释，如此修律的原因在于：婚姻家庭亲属涉及人情世故的法律规范，承载了中国几千年的风俗习惯，想要全盘推翻完全强行运用西方的法理予以重新修订，必然是削足适履反而起不到预期的效果。规范这一类社会关系不易操之过急，只要不与宪法相抵触，则可或适用儒家经典，或适用道德伦理，或适用现有法规加以调整。[84]因此，对纳妾惯习而言，虽然不明言之，但以“非妻”代替妾的称谓，并对妾所生“庶子”的身份在亲属法中做了规定，正妻之外的妾生育的子女为庶子女，而嫡庶有别一直为传统礼法所确认。[85]
1914年（民国三年）至1926年（民国十五年）期间，以1911年修订完成的《大清民律草案》为范本，当局设立法律编查委员会、修订法律馆分别主持了两次民律草案编撰活动，先后形成《民律亲属编草案》和《民国民律草案》，1915年形成的《民律亲属编草案》“实际上是《大清民律草案》的再版，其章目大致与大清民律亲属法草案相同，只是删去了极少数民国绝对不能用的条文”[86]。两次民律草案编撰活动秉承了《大清民律草案》的立法理念，在法律条文的表述上回避了“妾”的文字表述而以“非妻”代替，在一定程度上体现了民初时期男女平权思想在婚姻领域的积极影响，但是这样的影响是微弱的。面对当时蓄妾之风不减，特别是军阀显贵群体中妾风颇盛的社会现实，一方面为了避免法律制度一举废除妾制给根深蒂固的婚俗习惯带来过于猛烈的冲击而引发严峻的社会问题；另一方面为了维护军阀显贵阶层的利益，国家法为妾制余留了一些存在空间：“还保留着这个制度，这明明是替一般有权有势的人留地步”[87]。在具体的司法实践中，则避开法律条文而以《暂行新刑律补充条例》（1914年）、大理院判解等形式对涉妾问题作了规定与说明。如关于妾的身份，大理院民国七年（1918年）上字第922号判决例云：“妾为家属之一员，应于其他家属受相当之待遇”[88]。关于妾与家长间名分之成立应具备什么要件？大理院民国七年（1918年）上字第186号判决例[89]谓：妾名分的取得，一方面，需要家长作出认可该女子为正妻之外配偶的明确意思表示；另一方面，该女子母家有愿意其为人妾的明确表示。如果仅仅是男女同居关系，则难以确定是否取得妾的名分。
虽然人们意识到纳妾惯习“违反社会正义及家庭和睦”，非但国民党“党义”且“现代思潮，对于妾之制度，均认为应予以废除”。[90]迫于男女平权、尊重女权的压力，北洋政府不得不响应社会进步革新的呼唤，出台一些限制“纳妾”的条文、条例，以彰显新生政权也是与时俱进的，然而这些条文与条例系“新瓶装旧酒”，与旧法统的妾制规定一脉传承，并没起到多大的禁妾、废妾效果，反而被时人讥笑为“国家在另辟财源”。[91]民初时期立法层面对于妾的问题持回避放任的状态一直延续到南京国民政府时期的立法活动中。1930年，南京国民政府中央政治会议在讨论民法亲属编的立法意见时，对于妾之问题，直接表态“妾之问题毋庸规定”，理由是“妾之制度亟应废止，虽事实上尚有存在者，而法律上不容承认其存在，其地位如何毋庸以法典及单行法特为规定”。[92]时人施毓贞评价民国十九年（1930年）公布的《民法亲属编》在涉及妾的问题时“不予规定”的做法将导致蓄妾之风盛而不衰：国家法对于侮辱女子尊严的妾制并未明令禁止，不禁止意味着听之任之。既然法不禁止，蓄妾者也毫无忌惮，则社会上蓄妾之风盛行。[93]有人还认为这是在为蓄妾大开方便之门：“然亦无明文禁止，一取放任态度。是以表面法律上虽无妾之地位，而实际上妾之形成仍极便利。”[94]1937年，沙千里在谈及妾的立法问题时认为，立法层面不准蓄妾，而司法实践中又以判解的形式确认妾的法律地位，这种立法理念与司法实践相背离的做法可能会酿成社会的不良之果。[95]
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