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法律话语中淡化女性派生构造

【摘要】:仔细观察上述法律条文,不难发现两个显著的变化:一是法律话语“女性派生构造”的淡化,“通奸”取代了“和奸”,出现了男女平等对待的趋向。如果男子“和奸”已婚女子,该男将被判处九十杖刑。与清代国家法以女方的态度为标准来定罪量刑不同,民初时期的国家法以“通奸”一词取代了“和奸”。从“和奸”到“通奸”,一则将有婚姻奸情的丈夫也纳入了国家法规范的范畴,二则非婚姻性行为被排除在国家法的强制规范之外。

从1912年到1935年一路走来,法律制度几经变迁,从照搬旧律到颁布新法,此时关涉婚姻奸情的刑法规定,对于婚内犯奸的男女们已经宽容多了,不再动辄喊打喊杀,其刑罚的力度较于旧道德伦理笼罩下的前朝各代法令,已经明显有所降低。仔细观察上述法律条文,不难发现两个显著的变化:一是法律话语“女性派生构造”的淡化,“通奸”取代了“和奸”,出现了男女平等对待的趋向。黄宗智考察了清代至民国时期法律文本中的“和奸”“强奸”“通奸”用语的表达,认为中国传统法律文化里的“和”意指自愿,如“和略”指女子自愿跟随非丈夫之外的男性离家出走,带有私奔的意思;“和卖”指女子知晓被卖的事实且不表示反对;“和奸”指对于发生非婚姻的两性关系,女方是自愿的,至少是没有反抗。值得注意的是,“和”的对象是女子,对男子而言是不适用“和”的。[55]

“清代法律从来只赋予妇女在社会中从属的地位,但它并不把她们视为无意志的被动物体。它通过一系列围绕‘和’一词的条款的建构,把她们视作具有一定程度‘自由’的抉择者。应用于现实生活中,那些条款为受侵犯的妇女提供了某些法律保护,但也强加给她们不合理的负担。”[56]因此,根据大清律例,“和奸”即为妇女同意让他人对她犯奸,“通奸”或“相奸”即为妇女自己主动情愿与人犯奸。男子不顾女子反抗,强行与其发生性关系,即强奸,该男将被判处绞刑。如果男子“和奸”已婚女子,该男将被判处九十杖刑。倘若女方未婚且已满十二周岁,该男将被判处八十杖刑。对于女方而言,她的态度如何决定了其是否承担刑罚及刑罚程度:如果女子被强奸,虽名节有损但免予刑罚,如果她不反抗或表示同意,将与男子一同受罚。[57]而民初时期的新法抛弃了“清代法律用于妇女的那一套派生构造”[58]。与清代国家法以女方的态度为标准来定罪量刑不同,民初时期的国家法以“通奸”一词取代了“和奸”。从“和奸”到“通奸”,一则将有婚姻奸情的丈夫也纳入了国家法规范的范畴,二则非婚姻性行为被排除在国家法的强制规范之外。[59]