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通奸罪废存之争:探讨合理的立法调整

【摘要】:此处将从一场关于通奸罪的“废”“存”之辩说起。《中华民国刑法》第256条规定:“有夫之妇与人通奸者”,不管是“和奸”还是“通奸”,犯奸的“有夫之妇”均会受到刑法的制裁,至于“有妇之夫”与人通奸是否是犯罪,都没有提及。

那么,关涉婚姻奸情,民初时期的法律文件做出了什么样的回应呢?此处将从一场关于通奸罪的“废”“存”之辩说起。《暂行新刑律》第289条规定“和奸有夫之妇者”。《中华民国刑法》(1928年)第256条规定:“有夫之妇与人通奸者”,不管是“和奸”还是“通奸”,犯奸的“有夫之妇”均会受到刑法的制裁,至于“有妇之夫”与人通奸是否是犯罪,都没有提及。可见,在《暂行新刑律》《中华民国刑法》的适用时代,“有妇之夫”婚内出轨不为罪,所以即使当时社会上娼妓之风、纳妾之风盛行,但少有已婚男子因此而遭受牢狱之灾的。如果将纳妾定性为刑事犯罪,那么,以当时的蓄妾率,全国的监狱将要爆满了。[43]《暂行新刑律》第289条规定与《中华民国刑法》第256条规定,只要求妻子承担婚姻性道德的贞操义务,丈夫却不必受到性道德的约束,不用遵守婚内性行为的专一性,不必为妻子守身如玉了。1935年1月1日公布并于7月1日生效的《中华民国刑法》(修订)第239条化解了对待通奸问题男女区别对待的问题,该条将“有夫之妇与人通奸者”修改为“有配偶而与人通奸者”,不管是妻子还是丈夫,只要在婚姻期间违背夫妻性道德与人通奸,都会被“处一年以下有期徒刑”,同时期的民法也规定,出现通奸情形,不管妻子或丈夫,“配偶中的任何一方都可以把通奸作为分开的合法理由”[44],“通奸”过错被纳入可以提起离异的法定理由的范围。

实现男女平权的理想,是曲折而又漫长的。1934年出台的《刑法修正案》将1928年《中华民国刑法》第256条规定[45]重新审查后列为第239条,规定婚内通奸,不管丈夫还是妻子,皆判处有期徒刑二年,与之相奸的人同罪。[46]1934年10月31日,立法委员会召开第78次会议,继续对第239条进行讨论。立法委员们各抒己见,争执颇多。有主张维持现行法第256条之规定的,如孙维栋等;有的主张重新审查,如史尚宽等;有的主张维持原修正案,但将刑期减为六月以下,如陈长蘅等。当时的社会各界也对第239条修正草案反响强烈。南京、上海妇女界纷纷发起了请愿活动,抗议第256条违反了《中华民国训政时期约法》第6条民国公民一律平等的规定。[47]《刑法修正案》第239条遭遇到强大的阻力,甚至有人号召为了男女平权、女子人格独立,即使付出生命的代价也在所不惜。[48]1935年《中华民国刑法》(修订)第239条最终一锤定音,被媒体戏称为是当时社会各界为“争取通奸权而奋斗”而获得的妥协性成果。

民初时期,婚内奸情依然被视为一种犯罪行为,属刑法调整的范畴,具体规定可见于《暂行新刑律》第289条、《中华民国刑法》第256条、《中华民国刑法》(修订)第239条[49]

民国时期关涉婚内奸情的法律规定:

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