通奸行为的历代刑罚：优化与探讨

2023-07-03 理论教育版权反馈

【摘要】：社会对通奸的共识是认为该行为破坏了一夫一妻的婚姻制度，侵害了无过错方配偶的婚姻权利，进而可能会给社会公共秩序带来重大威胁。儒家伦理更是将通奸行为视为重点打击的对象。秦代对通奸行为的处罚在男女对待方面还是比较公允的，允许妻子捉奸，甚至杀死犯奸的丈夫。要是女性在遭遇性暴力时没有反抗抵制的话就是和奸，婚内通奸即为和奸，犯奸男女各判处徒刑一年半，对于有丈夫的妇女，要加重处罚，徒刑两年。

通奸是指有配偶的男女在婚姻关系存续期间与非配偶发生不正当的两性关系。社会对通奸的共识是认为该行为破坏了一夫一妻的婚姻制度，侵害了无过错方配偶的婚姻权利，进而可能会给社会公共秩序带来重大威胁。所以，通奸行为一直被视为社会的毒瘤，被定性为犯罪行为。儒家伦理更是将通奸行为视为重点打击的对象。自《尚书》曰：“男女不以义交者，其刑宫”，三千多年以来，通奸罪一直是我国历代刑罚重点打击的犯罪行为，通奸是否入罪？罪当何处？自清末到民国乃至在当今中国台湾地区，争议之声尚未停息。清末法学家沈家本在修订新律时曾试图缩小通奸罪的处罚范围，他认为通过家庭的谆谆教诲、社会层面的舆论评价，从道德层面着手是预防通奸的有效办法。企图通过苛刻的刑律来解决通奸问题，是治标不治本的做法。在沈氏的眼里，无夫奸不该受到刑罚的处罚，沈氏的发声在一群遗老遗少中掀起轰然大波被群起而攻之，最后不得不妥协了事。20世纪30年代，国民党立法会的委员们就通奸罪的废除问题进行了一番争执，被当时媒体戏称曰“部分立法委员为争取通奸权而奋斗”，此次争论的结果是“通奸罪名仍在，但处罚减半”。1949年新中国成立后，通奸行为逐渐非罪化，当前大陆地区的法律体系中已无通奸罪条款，而中国台湾地区由于深受国民党时期旧法体制的影响，通奸行为是否为罪的争论还在继续。恩格斯曾说：“通奸是一夫一妻制的经常伴侣”^[22]，“无论什么国家、什么民族、什么社会制度形态、什么时期，性犯罪都是一个回避不了的现实，是文明社会必须面对的一个共同问题。这可能是人类社会的不同时代、不同文明形式中最大的共同问题”^[23]。在传统中国的性伦理中，“万恶淫为首”，维护贞节是牺牲性命也在所不惜的，贞节操守，被上升至危及家国秩序安稳的层面，伤风败俗的通奸行为固然为社会所不能容忍，因此，在中国传统法律体系中通奸历来是重其罪，重其刑，用重典治通奸，在刑罚的具体适用中又重责妻子，轻罚丈夫。

秦始皇三十七年（公元前210年），《会稽刻石》载：“夫为寄豭，杀之无罪，男秉义程。”“豭”，即公猪。该文意思是，男子要遵守礼仪，如果有妇之夫像公猪一样与别的女性通奸，妻子杀死通奸的丈夫不用承担刑事责任。秦代对通奸行为的处罚在男女对待方面还是比较公允的，允许妻子捉奸，甚至杀死犯奸的丈夫。随着儒家性伦理构建及贞节观形成后，妻子非但没有了要求丈夫婚内性忠诚的权利，因夫通奸而杀夫，简直是惊世骇俗了。《汉律》规定“通奸罪至弃市”，也即在汉代通奸可以判处死刑的。汉代儒家复兴，故汉代开始讲究等级伦理，视亲属间的通奸为“禽兽行”，深恶痛疾之，即使王公贵族若犯此行也难逃死罪，如汉武帝时衡山王刘赐的儿子刘孝与刘赐的奴婢通奸就被判处死刑，“与王御婢奸，弃市”。

唐代外族迁入中原，社会阶层结构发生了变化，儒家性伦理的约束力有所削弱，对待婚内通奸，罪至死刑的较少了，取而代之的是徒刑。《唐律》规定：“诸奸者徒一年半，有夫者徒二年。”以徒刑取代死刑，足以见唐时对通奸行为的宽宥，但《唐律疏议》又曰：“和奸者，男女各徒一年半，有夫者二年”。将奸罪根据受害女性的态度分为强奸与和奸，为唐时首创，“强奸”“和奸”之区分一直延持续到清末民初时期。要是女性在遭遇性暴力时没有反抗抵制的话就是和奸，婚内通奸即为和奸，犯奸男女各判处徒刑一年半，对于有丈夫的妇女，要加重处罚，徒刑两年。至于有妻者通奸，是否加重处罚，唐代律令似乎没有涉及。综合考察唐的社会背景，受异族风习的影响，世风稍有开化，上至统治阶层，下至庶民百姓，性道德略显松散，对女性贞操要求较之前朝稍有松动，但通过观察唐时法律条文内容，性道德的松弛并非放任自流，女性依然负荷着贞节的枷锁。元时对通奸的处罚较唐代严苛：一是重罚通奸的有夫之妇。通奸的妇女要被脱去衣物在众目睽睽之下受杖刑。《元史·刑法志·奸非》载，犯和奸之罪，处以七十七杖刑，有夫之妇则加处杖刑十。诱奸并一起逃跑的，刑罚加重，男女一起处以相同的刑罚，且女犯脱衣受刑。^[24]脱衣受刑，犹如游街示众，除了对犯奸妇给以肉体上的处罚，还施以人格上的侮辱。二是除了肉刑，还赋予了丈夫杀奸权。《元史·刑法志·奸非》还规定，妻子与人通奸被丈夫抓获，如果在争执拉扯中，丈夫杀死妻子，丈夫无罪，无须承担刑事责任。^[25]三是捉奸要捉双。如果只杀奸夫或奸妇一人，丈夫反而要被处以杖刑。^[26]

到了明清时期，在宋明理学严格的性道德观的指引下，对女子贞节的要求达到了巅峰，对通奸（尤其是发生婚姻奸情的女性）的处罚也更为苛严。明代吕坤《闺范》称，男子志在四方，是要成就大事业的，即使名节方面偶然有点小瑕疵，也无关痛痒；而女子以名声贞节为重，一旦名声败坏、贞节不保，即使其他方面再优秀也难以弥补。^[27]清代蓝鼎元《女学·妇德》以将军守城之例来譬喻女子守身如玉，宁可贫困、卑贱、失去生命，也不可名节受辱。^[28]《大明律》规定，犯和奸罪者处以八十杖刑，有夫之妇与人和奸，增加十杖；如果是刁奸，则刑罚加重，处以一百杖。无论是和奸还是刁奸，男女都要受罚。^[29]《大清律例》规定，犯和奸罪者处以八等刑罚，有夫之妇与人和奸，罪加一等；妻妾与人通奸被丈夫当场抓获，丈夫拥有杀奸（奸夫、奸妇）权；若只杀死奸夫，犯奸妻妾则按照法律定罪发卖。^[30]据统计，在清代司法案卷中“和奸”或“通奸”在民事和刑事案件中占有相当的比重。^[31]有人在翻阅明清通奸判牍后，不禁发出这样的感慨：在这些判牍中，对男权的偏颇触目惊心，受苦受难的总是女性，不管是和奸、刁奸还是强奸，在贞节的枷锁下，妻妾们完全没有辩争的权利，等待她们的唯一出路是丈夫的裁判。^[32]夫的“杀奸权”发挥到了极致，一旦发现妻子犯奸，丈夫愤而杀之者不在少数，且往往能获得国家法的宽宥及人们的同情。^[33]在国家法的支持下，家法族规对通奸行为的处置更是严厉。国家法赋予私人“处奸”权，公开告官处理还是依家法族规内部切结可以自行选择。通常家丑不可外扬，发生婚姻奸情乃奇耻大辱，被戴上绿帽子的丈夫更愿意悄悄以家法族规处置之。对于犯奸妻，等待她们的通常是死刑，“其中相当一部分家庭和宗族即将她们处死，来维持所谓的清白门风”^[34]。处死的方式多种多样，残忍而又冷酷，缚而沉江、沉潭、活埋等。文学作品中常见关于民间惩奸事例的描述。在沈从文所作《萧萧》中，萧萧与花狗事发，家族内对犯奸女萧萧的处裁是，先关起来，由萧萧的娘家人来决定是“沉潭”或“发卖”。^[35]

通奸行为的历代刑罚：优化与探讨

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