社会对通奸的共识是认为该行为破坏了一夫一妻的婚姻制度，侵害了无过错方配偶的婚姻权利，进而可能会给社会公共秩序带来重大威胁。儒家伦理更是将通奸行为视为重点打击的对象。秦代对通奸行为的处罚在男女对待方面还是比较公允的，允许妻子捉奸，甚至杀死犯奸的丈夫。要是女性在遭遇性暴力时没有反抗抵制的话就是和奸，婚内通奸即为和奸，犯奸男女各判处徒刑一年半，对于有丈夫的妇女，要加重处罚，徒刑两年。......
2023-07-03
如何界定通奸：对婚内通奸行为的分析
【摘要】：有学者认为“通奸，谓配偶以外之异性的性交”[1]。还有人认为“有配偶者与他人同居，或者明知他人有配偶仍与其同居的行为就属于通奸”[3]。由于违背社会公序良俗，破坏婚姻家庭和谐稳定，自古以来，通奸行为一直为社会所诟病，为了遏制通奸，惩处“奸夫奸妇”，将通奸公罪化，用严刑峻法惩处“不正当”的两性关系是普遍的做法。这是男女平等视野下对婚内通奸行为的过错分责。
何为“通奸”？有学者认为“通奸，谓配偶以外之异性的性交”[1]。有学者主张“通奸是指一方或者双方有配偶的男女，自愿发生的不正当性行为”[2]。还有人认为“有配偶者与他人同居，或者明知他人有配偶仍与其同居的行为就属于通奸”[3]。通奸之构成主要包括三个要件：一是婚姻关系的存在；二是非配偶之间的两性关系；三是这种结合是自愿的。人类社会的婚姻制度经历了群婚制、对偶婚制、个体婚制三个发展阶段，而通奸“自有人类，且由人类自己给自己套上婚姻禁忌的枷锁以来，它就与人类的婚姻如影相随”[4]。由于违背社会公序良俗，破坏婚姻家庭和谐稳定，自古以来，通奸行为一直为社会所诟病，为了遏制通奸，惩处“奸夫奸妇”，将通奸公罪化，用严刑峻法惩处“不正当”的两性关系是普遍的做法。古罗马人认为通奸行为扰乱宗族血缘纯洁，为了“小心地监护家族的纯洁”，将通奸定性为“最大的错误”[5]，且出台了专门针对通奸行为的法律规范——《惩治通奸罪的优流斯法》。《惩治通奸罪的优流斯法》对后世的影响深远，在二十世纪早期的意大利法律文本中还可以窥见其遗留的痕迹。在传统中国社会，通奸通常被称为“和奸”，婚姻奸情被传统礼法视为洪水猛兽，被斥之为“淫”，“淫，所以乱宗也”，自汉时起，通奸即为罪，是历代刑法的打击对象，乃至到了民初时期，在《暂行新刑律》[6]等法律文本中还可以看到关于“通奸罪”的规定。
然而，在严刑峻法的压制下，在社会道德的谴责下，通奸并没有随着人类文明的向前发展而消失，反倒如“人类的遗传病一样时有发作，甚至在个别国家和地区竟有演变成为流行病的危险”[7]。通奸似人类婚姻的影子，无论人类社会如何进步，无论人类婚姻制度如何发展，它都与之相随，给人类的婚姻生活添上一抹不愉快的阴影。通奸之所以具有如此强大的生命力或诱惑力，首先与人类的自然动物属性有密切关系。亚里士多德认为：“人是社会性的动物”，婚姻奸情自然而然乃是“人的自然属性的充分表达”了，而这个“自然属性”就是对两性欲望的渴望。同样，通奸还是人类婚姻关系发展过程的衍生物。康德在论及爱情与婚姻的关系时，认为在恋爱初期，随着感情的迸发，人们体味到的是激情、甜蜜与美好，但随着时光的流逝，在日常操劳、家长里短的侵蚀下，激情不复存在，取而代之的是惺惺相惜的依赖、协作之情。[8]婚姻是有保鲜期的，在日常生活油盐酱醋的磨砺下，再多的激情也会变得平淡无味，这时婚外情就可能趁机而入了。不同的时代与社会对婚姻奸情的处断是不一样的。倡导男女平等的当代社会，婚姻被认为是男女基于爱情的自愿组合，在婚姻关系存续期间，配偶之间负有“互守忠诚”的义务，在此前提下夫妻携手合作，一起追寻幸福美好的生活。夫妻互相遵守对彼造的忠诚义务，是幸福美好生活得以实现的根本保证。[9]
婚姻内的守贞义务是夫妻双方，不管是男方还是女方，均应该负担的义务，违反守贞义务是对无过错方配偶权的侵害。这是男女平等视野下对婚内通奸行为的过错分责。然而，在传统社会，女性们通常“生活在被贞操防卫起来的环境中”[10]以保证宗族血缘的纯净及维系夫权尊严。从社会道义与法律制度层面来看，奸妇是通奸罪名的主要背负者与苛刑的主要承担者，而奸夫要承担的罪责远远轻于女性。从古罗马时期的法律文本到传统中国历代法律规定的通奸罪条款中均可以发现明显的男权主义色彩。康德曾曰，要伤害一个男人，就给他戴上骗子的帽子，要侮辱一位女性，就给她冠上不贞洁的称谓吧！[11]丈夫可以妻妾成群，但妻子不能与其他异性发生关系以履行对丈夫的守贞义务，犯奸的妻子必然受到苛严的处罚。
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