大理院判解：离婚理由优化

静态的法律条文只有渗入动态的司法实践中，才能获得修正不足的机会，才足以体现其社会现实价值。霍姆斯大法官曾经说：“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑”。法律文本所规定的内容必须经过司法实践，书面的权利、义务才可能由抽象到具体^[90]。《现行律》“民事有效部分”、《大清民律草案》、北洋政府《民律草案》所列的离婚理由，“是些不说话的语言”，这些“躺在纸上”的法律条文或条理所承载的内在价值如男女平权、离婚自由，还需要通过司法实践激活，在具体的离婚判例中实现。1912年至1928年期间，大理院所作的离婚判决例与解释例修正与扩充了《现行律》“民事有效部分”、《大清民律草案》等所列的离婚理由。经整理，民国初期，大理院离婚判解中所认可的离婚事由如下^[91]：

1.双方均得以提起离婚诉讼的事由。

2.男方得以提起离婚诉讼的事由。

续表

3.女方得以提起离婚诉讼的事由。

续表

续表

“静态的法律只是些不说话的语言，这些语言的真正意义必须由法官来激活。”^[92]毋庸置疑，大理院判决例与解释例中所列的离婚理由是“新旧思想角力激荡下的妥协与折中”^[93]。一方面，对旧法制难舍难弃，“七出”“义绝”“三不去”的影响尚未消退；另一方面，对民主、自由、平等又饱含倾慕之情，于是，在大理院的离婚判解中出现了运用近代平等法制理念对离婚理由所作的扩张诠释。大理院民国五年（1916年）上字第717号判决例、大理院民国十五年（1926年）上字第1484号判决例出现了“保护妻之人格与名誉计”的描述。要考察民初离婚诉讼中男女性别差等对待的嬗变轨迹，讨论民初解决离婚诉讼所面临的法理难局，仅观察纸上的法律条文是不够的，该时期的大理院离婚判决例和解释例是重要的研究素材。故在接下来的讨论中，将选择具有代表性的案例进一步挖掘在离婚判解中性别差等秩序安排的“守”与“变”，进一步挖掘在新旧交替的过渡时期，由“义务本位”到“权利本位”，由“家族中心”到“个人关注”，由“男尊女卑”到“男女平权”，由“夫权至上”到“夫妻平等”的近代民初中国离婚诉讼中男女平权的醒与觉。

【注释】

[1][加]罗杰·赛勒：《法律制度与法律渊源》，项焱译，武汉大学出版社2010年版，第2页。

[2]胡庆育：《法学通论》，上海太平洋书店1933年版，第50页。

[3]“法之渊源，简称法源，其意义可从种种方面言之：或谓为形成法规之材料，或谓为形成法规之原动力，或谓为形成法规之机关，或谓为形成法规之形式。”参见吴学义：《法学纲要》，中华书局1935年版，第30页。

[4]丘汉平：《法学通论》，商务印书馆1935年版，第95页。

[5]“观乎一国法律制度的发展，半恃于立法者、法学家的努力，而半恃于法庭的善于运用其地位。”参见黄源盛：《民初法律变迁与裁判（1912—1928）》，台湾政治大学法学丛书编辑委员会2000年版，第7页。

[6]彭中礼：《法律渊源论》，方志出版社2014年版，第126页。

[7]“政治上之过渡时代”，“学问上之过渡时代”，“理想风俗上之过渡时代”，且“过渡时代之中国……实如驾一扁舟，初离海岸线，而放于中流，即俗语所谓两头不到岸之时也”。参见任公：“本馆论说：过渡时代论”，载《清议报》1901年第83期。

[8]中国社会科学院近代史研究所中华民国史研究室、中山大学历史系孙中山研究室、广东省社会科学院历史研究室合编：《孙中山全集》（第2卷·1912），中华书局1982年版，第10页。

[9]“编纂法典，事体重大，非聚中外硕学，积多年之调查研究，不易告成。”参见《大总统据司法总长伍廷芳呈请适用民刑法律草案及民刑诉讼法咨参议院议决文》，载中国科学院近代史研究所史料编译组编辑：《辛亥革命资料》，中华书局1961年版，第352～353页。

[10]张东荪：“建言：专论四：法治国论”，载《庸言》第1卷第24期。

[11]《新法律未颁行以前暂适用旧有法律案》全文：“经本院于四月初三日开会议决，佥以现在国体既更，所有前清之各种法，已归无效。但中华民国之法律，未能仓猝一时规定颁行，而际此新旧递嬗之交，又不可不设补救之法，以为临时适用之资。此次政府交议，当新法律未经规定颁行以前，暂酌用旧有法律，自属可行。所用前清时规定之法院编制法、商律、违警律及宣统三年颁布之新刑律、刑事民事诉讼律草案，并先后颁布之禁烟条例、国籍条例等，除与民主国体抵触之处，应行废止外，其余均准暂时适用。惟民律草案，前清时并未宣布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。惟一面仍须由政府饬下法制局，将各种法律中与民主国体抵触各条，签注或签改后，交由本院议决，公布施行。”参见中国社会科学院近代史研究所中华民国史研究室、中山大学历史系孙中山研究室、广东省社会科学院历史研究室合编：《孙中山全集》（第2卷·1912），中华书局2011年版，第276页。

[12]“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”转引自邓继好主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（第2卷·民国初期），中国法制出版社2014年版，第202页。

[13]张勤：《中国近代民事司法变革研究——以奉天省为例》，商务印书馆2012年版，第315页。

[14]关于民初大理院的判解，将在后文中将作进一步探讨。

[15][美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第2页。

[16]张晋藩主编：《中国法制史》（第2版），高等教育出版社2007年版，第317页。

[17]“判断民事案件，应先依法律所规定，法律无明文者，依习惯法，无习惯法者，依条理。”参见郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀、郭恒、李娜点校，中国政法大学出版社2013年版，第210页。

[18]“民事法规，既缺焉未备，于是前大理院乃采取法理，著为判例，以隐示各级法院以取法之矩镬，各级法院遇有同样事件发生，如无特别反对理由，多下同样之判决，于是于无形中形成大理院之判决而有实质的拘束力之权威。”参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第35页。

[19]“具有约束下级法院的效力，进而统一全国各级法院的见解，避免同法异判的弊端，从而建立民初民商事的法律秩序，发挥‘社会统制’的积极功能。”参见黄源盛：《民初法律变迁与裁判（1912—1928）》，台湾政治大学法学丛书编辑委员会2000年版，第77页。

[20]段晓彦：“《大清现行刑律》与民初民事法源——大理院对‘现行律民事有效部分’的适用”，载《长安大学学报（社会科学版）》2016年第3期，第121页。

[21]“著即刊刻成书，颁行京外，一体遵守”。参见谢振民编著：《中华民国立法史》（下册），张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第742页。

[22]怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷·宪法、行政法、诉讼法编），李俊等点校，中国政法大学出版社2010年版，第259页。

[23]陈顾远：《中国婚姻史》，商务印书馆2014年版，第233页。

[24]徐静莉：“民初女性权利变化研究——以大理院婚姻、继承司法判解为中心”，中国政法大学2008年博士学位论文，第16～18页。

[25]顾程雯：“北洋政府时期的女性离婚权考察：以大理院判解为中心”，天津商业大学2014年硕士学位论文，第5页。

[26]以下条文参见《中华民国民法制定史料汇编》，台湾地区司法行政机构1977年印行，第3～31页；转引自王坤、徐静莉：《大理院婚姻、继承司法档案的整理与研究：以民初女性权利变化为中心》，知识产权出版社2014年版，第284～285页。

[27]“凡妻无应出及义绝之状而出之者，杖八十。虽犯七出有三不去而出之者，减二等，追还完聚。若犯义绝应离而不离者，杖八十。”

[28]“若夫妻不相和谐，而两愿离者，不坐。”

[29]“若妻背夫在逃者，徒二年。听其离异。因逃而改嫁者，加二等。”

[30]“夫逃亡三年不还者，并听经官告，给执照，别行改嫁。”“因夫逃亡三年之内不告官司而逃去者，杖八十；擅改嫁者，杖一百。妾各减二等。”

[31]“妄冒为婚，未成婚者，依原定。已成婚者，离异。”

[32]“凡将妻妾受财典雇与人为妻妾者，本夫处八等罚。”

[33]“若将妻妾妄作姊妹嫁人者处十等罚，妻妾处八等罚。知而典娶者各与同罪并离异。（女给亲，妻妾归宗。）财礼入官。不知者不坐，追还财礼（仍离异）。”

[34]“抑勒或纵容妻妾与人通奸者，本夫处十等罚，妇女不坐，并离异归宗。”郑全红：《中国传统婚姻制度向近代的嬗变》，南开大学出版社2015年版，第153页。

[35]“若用财买休卖休（因而）和（同）娶人妻者，本夫本妇及买休人各处十等罚，妇人离异归宗。”

[36]“其夫殴妻至折伤以上，先行审问，夫妇愿离者，断罪离异，不愿者，验罪收赎。”（清）沈家本：《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第161页。

[37][美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2007年版，第164页。

[38][美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2007年版，第145页。

[39]经君健认为：“清代法典中，礼制丧仪部分以九族五服形式把血缘关系按亲疏尊卑组织起来，规定血缘关系具有尊卑长幼名分。刑律则根据这种名分决定亲族间法律地位的不平等关系。在社会上，凡人之间的法律地位是平等的，法典规定了统一的处刑标准。而凡人在家族关系中则具有双重身份：身为尊长，对卑幼处于较高的法律地位，身为卑幼则相反。丈夫法律地位高于妻子，妻子低于丈夫。父为子纲，夫为妻纲的天定秩序以法律形式固定下来了”。参见经君健：“试论清代等级制度”，载《中国社会科学》1980年第6期，第165～166页。

[40]一般是指“卖身以图活命”，“19世纪早期，清代法庭开始采取这样的态度，被迫自卖其身以图活命的穷人应予同情对待并免予惩处。该同情态度转过来又让同情图活命时代的法官明确承认妇女有时选择被卖掉。”参见[美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2007年版，第139页。

[41]“雍正十年七月十六日夜，海潮怒涌。内塘之东，民死什六七，六畜无存……田稼尽烂，饥民乞食苏常及浙之嘉湖诸郡。……卖妻者值钱一二贯，屋材器用值一两者不值一钱。”参见潘超等编：《中华竹枝词全编（二）》，北京出版社2007年版，第144页。

[42][美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2007年版，第140页。

[43]“雍正十一年七月，尚书张照奏准，夫殴死妻，审无故杀别情者，如家无承祀之人，准留承祀，以枷责完结。大清律条例：妻与夫口角，以致妻自缢，无伤痕者，无庸议。”“综上所述，夫犯妻者，其刑轻，且得减免，而妻犯夫者，则加重其刑。”参见陈鹏：《中国婚姻史稿》，中华书局2005年版，第575页。

[44]上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令（1901—1911）》（点校本·第8卷），林乾、王丽娟点校，商务印书馆2010年版，第679页。

[45]“属于最高审判暨统一解释法令事务，即由大理院钦遵国家法律办理。所有该院现审死罪案件，毋庸咨送法部覆核，以重审判独立之权。”参见（清）朱寿朋编：《光绪朝东华录》，中华书局1958年版，第5861页。

[46]“大理院能独立超然于政潮之外，为民国的司法前途带来一线曙光，它不仅能妥帖地应付现状，还倾力创造新法律的基础。”参见黄源盛：“民初大理院（1912—1928）”，载《政大法学评论》1998年第60期，第139页。

[47]“旧律中亲属、继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难，法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法，改弦更张，又滋纠纷，何去何从，非斟酌尽美，不能遽断。”参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第35页。

[48]该数据来自黄源盛在《政大法学评论》1998年第59期刊发的“民初大理院司法档案的整理与研究”一文。

[49]民国四年（1915年）编印《大理院判决录》，民国八年（1919年）编印《大理院判例要旨汇览（正集）》，民国十三年（1924年）编印《大理院判例要旨汇览续集》等专辑。

[50]“法有不备，或于时不适，则藉解释，以救济之。其无可据者，则审度国情，参以学理，著为先例。”参见大理院编辑处编：《大理院判例要旨汇览（正集）》，大理院编辑处1919年版，序言。

[51]我国台湾地区学者黄源盛称民初大理院判例为：“古今中外法制史上相当奇特的现象”。

[52]当时之“承法之士无不人手一编，每遇讼争，则律师与审判官皆不约而同，而以‘查大理院某年某字某号判决如何如何’为讼争定谳之根据”。参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第36～37页。

[53]转引自汪雄涛、曾青未在《云南大学学报（法学版）》2009年第5期刊发的“民初法律冲突中的离婚问题——以大理院解释例为素材的考察”一文中的数据。

[54]汪雄涛、曾青未认为：“解释例是大理院首当其冲地面对法律适用过程中的新旧法律抉择问题的产物，容纳了有关法律冲突鲜活的社会事实，我们从解释例中看到丰富的法律冲突现象、不同的法律适用理由以及最终作出选择的思维逻辑。”参见汪雄涛、曾青未：“民初法律冲突中的离婚问题——以大理院解释例为素材的考察”，载《云南大学学报（法学版）》2009年第5期，第38页。

[55]黄源盛：“民刑分立之后——民初大理院民事审判法源问题再探”，载《政大法学评论》2007年第98期，第14页。

[56]“本院查：判断民事案件应先依法律所规定，无法律明文者，依习惯法：无习惯法者，则依条理，盖通例也。现在民国民法法典尚未颁行，前清现行律关于民事各规定继续有效，自应根据以为判断。”参见黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版有限公司2011年版，第147页。

[57]王新宇认为：“婚姻、家庭、继承法是法律体系中最具民族特色、与国情民风联系最为直接、密切的部分，无论是法律制度的渐进式演变、革命性变革，还是移植式引进，婚姻、家庭、继承制度都最大限度地保留了本国文化的传统因子，并展示其保守性、稳定性。传统中国，重宗法血缘伦常关系，婚姻、家庭、继承制度尤其受到宗法文化的影响而具有独到的坚韧性。”参见王新宇：《民国时期婚姻法近代化研究》，中国法制出版社2006年版。

[58]范忠信：“中华法系的亲伦精神——以西方法系的市民精神为参照系来认识”，载《南京大学法律评论》1999年第1期，第105页。

[59]郭卫编著：《民国大理院解释例全文》，吴宏耀、郭恒点校，中国政法大学出版社2014年版，第569页。

[60]汪雄涛、曾青未：“民初法律冲突中的离婚问题——以大理院解释例为素材的考察”，载《云南大学学报（法学版）》2009年第5期，第41页。

[61]“对于舅姑确有不孝之事实并经训诫怙恶不悛者而言。若因家庭细故负气归家，其夫家遂拒而不纳致不得事舅姑者，尚不在应出之列（现行律婚姻门出妻条律）。”参见郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀、郭恒、李娜点校，中国政法大学出版社2013年版，第410页。

[62]统字第1134号解释例询问：“兹有某妻因不见悦于其夫，遂迁怒于舅姑，时时垢骂并有击碎家什之情事，舅姑不堪其扰，令夫妇俩出外居住，夫不愿离父母而居遂提请离异。”大理院的回复是：“不事舅姑”是不孝之义，即指虐待及重大侮辱而言，“如果所述事实确已达到虐待或重大侮辱程度”，可以判令二人离异。参见郭卫编著：《民国大理院解释例全文》，吴宏耀、郭恒点校，中国政法大学出版社2014年版，第644～645页。

[63]“如何使中国国情与外国法制兼容并蓄，如何使怀古之渝调与求变求新之学说各得其所。”参见吴经熊：《法律哲学研究》，上海法学编译社1933年版，第85页。

[64]“寻绎法意，举凡人民，无论男女及有无完全行为能力，均可自由信教，并不受有何等限制。又查妇人私法上之行为同受夫权之限制，但其宗教上之信仰，自非夫权所能禁止。”参见郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀、郭恒、李娜点校，中国政法大学出版社2013年版，第188页。

[65]徐静莉：“民初司法判解中女性权利变化的总体趋势——以大理院亲属、继承判解为中心”，载《山西师大学报（社会科学版）》2008年第2期，第109～111页。

[66]班固在《白虎通·嫁娶》中对“义绝”的解读。

[67][日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版，第405页。

[68]“按‘义绝’二字律内并无小注，于是学者间遂有下列三种学说：（甲）唐律疏议曰：义绝谓殴妻祖父母、父母及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹，若夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹自相杀，及妻殴伤夫之祖父母、父母，杀夫外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹及与夫之缌麻以上亲，若妻母奸及欲害夫者，虽会赦亦为义绝，妻虽未入门亦从此令云云，有谓此为‘义绝’二字，原始之解释，应予采用者；（乙）明律注疏曰：义绝专指自得罪于夫者言，如殴夫及欲害夫之类，非谓殴姑舅等项也云云，有谓此说虽较唐疏为略，然唐疏亦有难行之处，仍以此说为当者，然细按此说，就妻绝于夫者言，未免于夫之利益保护过厚，律以妻齐之义，终有未合；（丙）清律注解（系私家注解非律内小注）曰：义绝者谓夫妇之恩情礼意乖离违碍其义已绝也，律中未曾备详其事，而散见于各条中，其所指为义绝者，亦复不同。……但细按此项注解，亦有瑕疵：（一）盖义绝之状，如已分列于各条，而各本条内已标明应离之旨，则律文只云应离而不离者，亦处八等罚可矣，何必多此‘义绝’二字之赘文耶？可见义绝之状，当别求于各条之外；（二）且义绝应离如以律有离异归宗仍两离之等类文句之条为限，则夫妻之一方，有谋故杀死他方之祖父母、父母期亲及外祖父母时，因同律谋杀祖父母、父母斗杀故杀人各条，并无夫妻离异之文，遂不能适用义绝应离之律，于是夫得以七出之理由出其妻，而妻则虽与夫有不共戴天之仇，苟不得其夫承诺，终无术可以离异，而不得不仍留于夫家，无论如何尊重夫权，亦不应有此偏倚不平之法，是此说仍难采用。以上甲、乙、丙三说，有无可取？并‘义绝’二字之定义及义绝情状成立之要件如何？用特具函请求钧院查照。”参见郭卫编著：《民国大理院解释例全文》，吴宏耀、郭恒点校，中国政法大学出版社2014年版，第569～570页。

[69]郭卫编著：《民国大理院解释例全文》，吴宏耀、郭恒点校，中国政法大学出版社2014年版，第569～570页。

[70]《唐律疏议》载：“若夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者，不坐。”

[71]徐思达：《离婚法论》，天津益世报馆1932年版，第76页。

[72]胡长清演讲，马存坤笔记：“协议离婚问题”，载《法律评论（北京）》1930年第7卷第34期，第11页。

[73]胡长清：《中国民法亲属论》，商务印书馆1986年版，第191页。

[74]徐思达：《离婚法论》，天津益世报馆1932年版，第78页。

[75]“离婚自由论是作为拯救妇女的一大利器而被人提出的。因为当时人们认为男子在旧制度下就可以得到充分的离婚自由权，同时还可以限制女子的离婚自由，人们有理由相信男子比女子更不愿意看到离婚的自由化。因此人们认为‘中国男子方面的离婚问题，远不如女子方面之重大’，并且将离婚自由看作妇女解放的关键。”参见余华林：《女性的“重塑”——民国城市妇女婚姻问题研究》，商务印书馆2009年版，第208页。

[76]郭卫编著：《民国大理院解释例全文》，吴宏耀、郭恒点校，中国政法大学出版社2014年版，第701页。

[77]吴至信：《最近十六年之北平离婚案》，载李文海主编：《民国时期社会调查丛编》（一编·婚姻家庭卷），福建教育出版社2005年版，第383页。

[78]瑟：“司法部限制离婚”，载《妇女杂志（上海）》1922年第8卷第4期，第90页。

[79]晓：“论材：‘限制离婚’底昏迷”，载《民国日报·妇女评论》1922年第29期。

[80]瑟：“司法部限制离婚”，载《妇女杂志（上海）》1922年第8卷第4期，第90页。

[81]徐亚生：“离婚论略”，载《妇女杂志（上海）》1930年第16卷第3期，第2～11页。

[82]梁景和主编：《社会生活探索——以性伦文化等为中心》，首都师范大学出版社2014年版，第30页。

[83]虽然由于当时军阀内战，该法条未能经过立法程序成为民法典，但也是当时各级审判机关适用的条理依据。参见张生：“民国《民律草案》评析”，载《江西社会科学》2005年第8期，第61页。

[84][美]黄宗智：《清代以来民事法律的表达与实践：历史、理论与现实》（卷二·法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较），法律出版社2014年版，第25页。

[85]宋北平：《法律语言》，中国政法大学出版社2012年版，第204页。

[86]黄宗智对清代律典中的“和奸”与国民党时期的“通奸”有独到的表述。参见[美]黄宗智：《清代以来民事法律的表达与实践：历史、理论与现实》（卷二·法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较），法律出版社2014年版，第126～160页。

[87][美]黄宗智：《清代以来民事法律的表达与实践：历史、理论与现实》（卷二·法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较），法律出版社2014年版，第126页。

[88]《大清民律（草案）·奏折》，宣统三年法律修订馆印。转引自李贵连：《沈家本评传》（增补版），中国民主法制出版社2016年版，第113页。

[89]郑全红：《中国传统婚姻制度向近代的嬗变》，南开大学出版社2015年版，第148页。

[90]日本学者谷口安平认为：“实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或‘权利义务的假象’，只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化。”[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第7页。

[91]资料来源自郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀、郭恒、李娜点校，中国政法大学出版社2013年版，第405～414页；郭卫：《民国大理院解释例全文》（第5版），万籁出版社1931年版，第1页；张永鋐：“法律继受与转型期司法机制——以大理院民事判决对身分差等的变革为中心”，台湾政治大学2004年硕士学位论文。

[92]田成有：《法官的信仰：一切为了法治中国》，法制出版社2015年版，第32页。

[93]张永鋐：“法律继受与转型期司法机制——以大理院民事判决对身分差等的变革为中心”，台湾政治大学2004年硕士学位论文，第62页。