离婚的法定理由及其影响：协议离婚与呈诉离婚的主要方式

2023-07-03 理论教育版权反馈

【摘要】：协议离婚与呈诉离婚成为民初解决离婚冲突的主要方式。减轻妻子义务负担，妻子离婚自由进一步扩大。

1.离婚的理由——以《现行律》“民事有效部分”、《大清民律草案》、北洋政府《民律草案》为例。前面已经讨论了民国初期国家层面认可的离婚方式，以“义绝”情形为由的强制离婚在民初司法实践中逐渐被抛弃或部分被呈诉离婚方式所兼容，协议离婚则因为其兼顾男女意愿的“两愿”性依然是民初解决离婚冲突的主要方式，而当男女双方协商不成或一方提出离婚的情形下，颇具现代主义色彩的呈诉讼离婚由于更能体现自由平等思想为大众所接纳。协议离婚与呈诉离婚成为民初解决离婚冲突的主要方式。在进一步讨论民初大理院离婚判解中的男女平权醒觉问题之前，有必要整理民国初期适用的前清成文法中《现行律》“民事有效部分”明文规定的离婚理由，当成文法欠缺或不相适时，给大理院裁判离婚案件带来法源“灵感”的《大清民律草案》（亲属篇和继承篇）中的离婚事由，以及后来随着“司法造法”活动的深入，参照《大清民律草案》（1911年）、《民律亲属法草案》（1915年），“酌采大理院民事判解要旨和民事习惯”，1926年由修订法律馆修订完成《民律草案》中所涉的离婚理由。^[83]整理《现行律》“民事有效部分”、《大清民律草案》、北洋政府《民律草案》所涉离婚理由的意义在于，从制定法的层面去把握民初法定离婚理由的变迁格局，为后文由静态的法条规定深入到动态的司法实践，去考察民国初期北洋政府最高审判机关大理院离婚讼案中法定离婚理由的性别差等对待及嬗变做铺垫。以下将《现行律》“民事有效部分”、《大清民律草案》、北洋政府《民律草案》所规定的离婚理由列表展示以便于比较研究：

《现行律》“民事有效部分”、《大清民律草案》、北洋政府《民律草案》离婚理由列表。

〔1〕《现行律》“民事有效部分”所规定的离婚理由，本章第二节前清《现行律》“民事有效部分”关涉离婚的内容之“解决离婚诉讼的具体规定”中已有简单阐述，为了便于比较，本处再予以罗列。

续表

2.离婚理由的变迁——以《现行律》“民事有效部分”、《大清民律草案》、北洋政府《民律草案》为例。纵观《现行律》“民事有效部分”、《大清民律草案》、北洋政府《民律草案》所列的离婚理由，变化的痕迹是非常明显的。关于民国初期离婚事由的法律规定，《现行律》“民事有效部分”具有过渡性，既源自旧的法典，又期待了新的法典^[84]，而《大清民律草案》是对过渡时期法律空白的填补。虽然北洋政府《民律草案》关涉离婚事由的字面变动甚小，但是，深入探究，不难发现该草案的重大突破：不再停留在离婚理由的抽象陈述阶段，开始尝试构建离婚关联的后续性保障措施，如夫妻共同财产的处理、子女的监护、离异后的扶养费问题等。这样的突破传递出一个讯息：离婚法律制度开启了从中国传统礼法尊卑等级秩序到近代民主自由人权的跨跃模式、展开了从男尊女卑到男女平权的质变历程。《现行律》“民事有效部分”、《大清民律草案》、北洋政府《民律草案》所规定的离婚理由演变的具体体现如下：

（1）“七出”“义绝”被兼容。我们不能完全否认“七出”“义绝”之离婚事由在1912年至1928年这段时期解决离婚冲突中的效力，至少在这段时期的早年间，丈夫出妻的事例不难发现。虽然在法条上没有出现“七出”“义绝”的用语，但是从其他离婚事由的阐述中，可以窥见它们的蛛丝马迹。如《大清民律草案》、北洋政府《民律草案》中“妻与人通奸”发生婚内奸情，丈夫可以提起离婚诉讼，可以视为“七出”之“淫佚”一项部分精神的延续。之所以认为是部分精神的延续，原因在于前者还有“夫因奸非罪被处罚”一项对丈夫的婚内通奸行为的规范，而后者目标仅指向妻子的贞洁问题。

（2）从“一造”到“一方”，法律语言的变化体现了立法者追随西方的良好意愿。“法律语言作为在法律领域使用的语言，与其他任何语言一样，其产生、发展、变化的动力就是实现法律领域的交际——人与人之间的交流、沟通。法律语言交际目的的实现基本上取决于三个方面：一是词语的使用，二是语句的组织，三是篇章的安排。”^[85]《大清民律草案》条文中使用“一造”这个词来表达描述夫妻之间相对应的关系，“造”一字通常被诠释为“制作”，而在它还指“相对两方面的人”，即诉讼中的原告与被告。《大清民律草案》于1911年修订完成，此时清制尚存，以传统语言习惯表述条文理所当然，北洋政府《民律草案》于1915年修订完成，此时新文化运动已经开始，五四运动正在酝酿，以新兴词语表述法律条文也是形势所趋了。当然，从“一造”到“一方”的变迁，也体现了当时起草北洋政府《民律草案》参与者们试图解构性别等级秩序，实现男女平权的美好期望。法律语言表述的变迁并非仅此一例，如清代描述婚姻奸情中“和奸”^[86]等行为的词，到了国民党时期的法律文件中被表述为“通奸”。

（3）减轻妻子义务负担，妻子离婚自由进一步扩大。“清代法律从来只赋予妇女在社会中从属的地位，但它并不把他们视为没有意志的被动物体。它通过一系列围绕‘和’一词条款的建构，把她们视作具有一定程度‘自由’的抉择者”^[87]。这是学者黄源盛在讨论清代法律下妇女在婚姻奸情中的抉择时，对清代国家法对妇女法律地位的态度所做的表述。《现行律》“民事有效部分”基本延续了清代律典的立法原则与条文规定，虽然妻子获得了一定程度的离婚自由，如被丈夫殴打至折伤以上，丈夫逃亡三年以上，妻子可以请求离异，但是总体而言男尊女卑差别对待的法律秩序并没有完全重新构建，在离婚冲突中，夫权盛于妻权，丈夫拥有更大的离婚决定权。1911年修订完成《大清民律草案》乃“注重世界最普通之法则，原本后出最精之法理，求取最适于中国民情之法则，期于改进上最有利益之法则”^[88]。其中夫权至上已经有所松动，初见男女平权的端倪，女性的离婚自由更为宽泛。从该草案第1362条中所列的呈诉离婚理由（见上表）可以观察到，立法者，一改传统婚姻法中“夫妻一体”的习惯，而采取“夫妻别体主义”^[89]，可以呈诉离婚的九个离婚理由，除重婚及婚内奸情外，其他如虐待、遗弃等，不管是丈夫还是妻子，只要符合法定情形，均可以据此请求离婚。1915年修订的北洋政府《民律草案》所涉呈诉离婚的事由大致延续了《大清民律草案》的条款，但1915年《民律草案》开始打破婚姻领域中“性道德的双重标准”，婚内奸情不再是妻子一方面的过错事由，丈夫也是不道德的责任主体，一方面扩大妻的自由，另一方面限制夫的权利。从离婚理由的罗列来看，北洋政府《民律草案》开始尝试给予妻子与丈夫同等的法律对待，该草案第1151条所列的九个提起离婚之诉的情形，丈夫可以据此行之，妻子也完全适用。

离婚的法定理由及其影响：协议离婚与呈诉离婚的主要方式

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