协议离婚制度：从夫妻个人私事到自由选择

2023-07-03 理论教育版权反馈

【摘要】：协议离异与传统离婚制度中的“和离”之制有一定程度的相似性。大理院民国五年上字第147号判例裁定“协议离婚为法所许”。一方面排除了家族尊长对离婚的干涉，把离婚这件事视为夫妻的“个人私事”而非“家族公事”，承认了夫妻双方在离婚方面享有的自由与权利。该解释例昭示了国家公权力对离婚事件的强力干涉没有法定理由，若非两情相愿，不予判离。

1.强制离异。强制离异与传统离婚制度中的“义绝”之制相类似，是公权力涉入的强制离婚，即夫妻及其近亲属之间存在“悖逆人伦，杀妻父母，废绝纲常”^[66]的情形，当由公权力介入强制离婚，否则“若犯义绝应离不离者，亦处八等罚”。明时义绝之制已经式微，至清代，关于义绝出妻的案例记载已经不多见了。^[67]随着社会的变迁，古老的“义绝”之制在新的时代背景下被予以了新的解读。民国五年（1916年），浙江高等审判厅请示大理院[民国五年（1916年）函字第584条]“‘义绝’二字之定义及义绝情状成立之要件如何”？^[68]次年，大理院的答复是[民国六年（1917年）统字第576号]^[69]：

《现行刑律》义绝律文，采用唐律，则义绝之事例，自可援据疏议，并非限定律文内离异各条。又该律第一节系指妻对于夫言，次节兼指双方犯义绝，应离不离一语，谓事实发生经官处断而故违者，方予科罪，寻绎前后用意，疑义自明。

皆旧律为礼教设立防闲，遇有此类案件，仍宜权衡情法，以剂其平。现在《民法》尚未颁行，该律民事部分，虽属有效，而适用之时，仍宜酌核社会进步情形以为解释，不得拘迁文义，致蹈变本加厉之弊。

对“义绝”之条，浙江高等审判厅有三个困惑：新的社会背景下，该对“义绝”作何解释？依据“唐律疏议”“明律注疏”“清律注解”所载的“义绝”事项，新形势下该如何确定“义绝”的成立要件？成文法典的滞后规定与社会现实需要的冲突出现了，怎么办？大理院的答复是：首先，“援据疏议”。请参见《唐律》《大清现行刑律》等律文的解释。其次，还要“权衡情法，以剂其平”。处理此类案件时，不能拘泥于前清旧律的法律规定，要结合社会发展的趋势进行判断，盖因立法之社会背景已经发生了巨大变化，为礼教伦理服务的传统旧法已滞后于社会进步，再照搬旧律，“拘迁文意”，不仅不利于解决离婚冲突，更可能导致矛盾“变本加厉”。从大理院的答复中不难发现，“义绝”作为古代法中的强制离异方式，在民初并没有绝对消失。从此后大理院的判解中可见，在灵活司法的过程中，“义绝”情形中的一部分已经被呈诉离婚兼容到了“不堪容忍之同居”等法定离婚事由中，其中“夫权专擅”“男尊女卑”的性别等级秩序安排特质已经淡化了，开始出现了关注个人人格与男女平权的趋势。

2.协议离异。协议离异与传统离婚制度中的“和离”之制有一定程度的相似性。国家法对“和离”的法律表达蕴含着时代的特征。唐律表述为夫妻不能和谐相处，就是感情不谐，可以商议离婚。^[70]到清时的国家法——《现行律》“民事有效部分”，该表述调适为“若夫妻不相和谐而两愿离者，不坐”。由唐至清，由“不相安谐”到“不相和谐”，协议离婚一直坚守着夫妻双方均同意离婚的“两愿”特性。民初时期的协议离婚，国家法表述为“夫妻双方合意行之，法律不问其离婚原因如何，亦无须法院判决之程序。尊重当事人之合意，避免法院之干涉”^[71]。大理院民国五年（1916年）上字第147号判例裁定“协议离婚为法所许”。后来，学者胡长清专门做了题为《协议离婚问题》的演讲，从学理的角度肯定了协议离婚在离婚司法实践中的价值与意义：“我国自唐以迄于今，皆许协议离婚。……现行律出妻条，与唐律略同，前大理院及今最高法院，更均以此著为判例，历次亲属法草案，亦皆以协议离婚，订为专条”^[72]。胡长清提出协议离婚的三个要件：一是情感要件，夫妻不相和谐而自愿离婚；二是年龄限制，男未及三十岁，女未及二十岁，须经父母允许；三是程序要件，须呈报户籍吏。

3.呈诉离异。呈诉离异即裁判离婚，是指“夫妻一方如有法律所定之原因，他方得对其提起离婚之诉，依胜诉判决而为的离婚”^[73]。时人徐思达的表述是：“呈诉离婚者，乃夫妇之一造，依法定离婚原因，呈诉离婚，经法庭判决而解除婚姻”。在徐氏眼里，呈诉离婚具有三个构成要件：一是当事人为夫妻之一方，任何人不得越俎代庖；二是离婚理由是法律认可的；三是离婚的效力来自法院的依法判决。^[74]1912年至1928年时期的呈诉离婚虽然能隐约窥见现代诉讼离婚的影子，但明显具有浓郁的民初时期的时代特色。一方面排除了家族尊长对离婚的干涉，把离婚这件事视为夫妻的“个人私事”而非“家族公事”，承认了夫妻双方在离婚方面享有的自由与权利。另一方面，为了避免离婚滥觞酿成社会之大问题，又严格限定离婚的理由，“以杜流弊”而“维法律而正风化”，凡是一方单独呈请离婚，离婚理由必须充足明确，此处的“充足明确”可解释为法律认可的离婚缘由。

民初时期，打破男女性别差等秩序，成为当时社会改革口号之一，离婚自由是社会革新的主要内容，是冲破“男尊女卑”罗网，构建男女平等新秩序的关键。现代学者余华林认为，当时主张离婚自由的革新派们持这样的观点，即旧制度赋予了男子充沛的离婚自由，在婚姻关系的解除方面，男子拥有决定性的话语权，而作为婚姻当事人之一的女子，其离婚自由是受到限制的，离婚自由最大的障碍来自男性。由此，离婚自由与女性解放、女权运动息息相关。^[75]观念的改变推动社会生活方式的改变，离婚不再是为公众所回避的话题，离婚案件数日益增加。基于对离婚率骤升引发的负面影响的担忧，民国七年（1918年），大理院在统字第822号解释例中明示：“查夫妻如无法律上离婚原因，自非两情相愿，无率予判离之理”^[76]。该解释例昭示了国家公权力对离婚事件的强力干涉没有法定理由，若非两情相愿，不予判离。随后，受五四运动、新文化运动带来的思潮革命的影响，在“各种新文化、新思想、新人生观”的冲击下，带动了该时期的离婚率大幅度上扬。以当时大城市北平为例，据吴至信统计，民国六年（1917年）、七年（1918年）、八年（1919年）至五四运动爆发，北平讼离案件分别为28件、26件、22件，而五四运动后一年，讼离案件的数量翻了一番，达到了44件。^[77]虽然离婚自由思潮已经涌动不已，在同时期的《妇女杂志（上海）》等期刊，离婚成了讨论的热点，但现实中，让社会公众陡然抛弃传统习性完全接受自由离婚是不可能的，同时，由于国家法层面缺乏配套制度的支撑，离婚案数量突然增加也衍生了一些社会问题。因此，1922年北洋政府司法部干脆直接通令各省法院限制离婚：“案查各地近来离婚之案，层见迭出，若不设法消弥，殊为世道人心之害。嗣后各级审判厅，受理离婚案，应格外慎重，非备具民律草案第1162条所列各款之一，并有确实证据者，不得判准离异，以示限制而挽颓风”。^[78]此通令一出，掀起了社会各界一番讨论。有人认为限制离婚是历史的后退，限制离婚自由将置“不相安”夫妻于苦难的境地，如署名为晓风的作者在《论材：“限制离婚”底昏迷》一文中所述^[79]；有人承认“离婚是病的社会现象，而不是治病的良药”^[80]；有人担心离婚热“实在比毒蛇猛兽还要利害”^[81]。细观当时关于限制离婚的社评，可以发现，不管是支持限制离婚，还是反对限制离婚，都关涉人们对离婚引起的社会负面影响的担忧：一是离婚会破坏家庭和谐稳定；二是失婚女性的社会融入问题。^[82]社会影响与社会观念的转变息息相关，对刚刚开始尝试脱离传统礼法等差秩序安排的影响，开始呼吸自由、民主、平等新鲜空气的民初民众而言，对离婚问题的担忧与讨论，是处理男女离婚事务方面的一个跨时代的进步，一丝男女平权的曙光似乎出现了。

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