1912年至1928年期间，大理院所作的离婚判决例与解释例修正与扩充了《现行律》“民事有效部分”、《大清民律草案》等所列的离婚理由。经整理，民国初期，大理院离婚判解中所认可的离婚事由如下[91]：1.双方均得以提起离婚诉讼的事由。[92]毋庸置疑，大理院判决例与解释例中所列的离婚理由是“新旧思想角力激荡下的妥协与折中”[93]。......
2023-07-03
大理院离婚判解：维护传统与现代的平衡
【摘要】：民国初期的主要要法源是《现行律》“民事有效部分”，大理院司法兼立法形成的判解是辅助性法源。大理院的推事们通过判例解决了法源位阶的问题。《现行律》“民事有效部分”是民初各级司法机关据以审理离婚案件的首要法源。大理院离婚冲突判解中固守旧法最显著的体现是泥守“七出”“义绝”等丈夫单方面决定的离婚制度。大理院的答复是：“丈夫有出妻权，但在判决做出前，夫妻关系仍然维系。”
民国初期的主要要法源是《现行律》“民事有效部分”，大理院司法兼立法形成的判解是辅助性法源。成文法、判例，还有民间习惯及条理构成了一个多元互补的法源体系。黄源盛亦认为，民国初期的审判依据包括[55]：①《大清现行刑律》中的《现刑律》“民事有效部分”；②少数民事特别法规；③习惯法；④判例；⑤《大清民律草案》（未颁行）；⑥法理及学说。
在司法实践中，法条、判例、习惯、条理等该如何选择，这里就关涉法源位阶的问题。得益于借鉴未经颁行便随着清王朝的倾覆而“胎死腹中”的《大清民律草案》第一条的规定：在民事法律适用方面，法律没有规定适用习惯，既没有法律规定又没有习惯的，则按照条理处理。大理院的推事们通过判例解决了法源位阶的问题。民国二年（1913年）上字第64号判例公布，从制定法到习惯再到条理的法律适用原则是通行的做法。[56]第64号判例确定了“制定法—习惯法—条理”的法源位阶。《现行律》“民事有效部分”是民初各级司法机关据以审理离婚案件的首要法源。
一个国家的法律体系中，最能反映社会风土人情的是关涉婚姻家庭领域的立法。就中国而言，不管法律规范发生如何翻天覆地革新，或是潜移默化的变迁，或是受到外来文化的冲击，婚姻家庭法律制度都显示着强大的生命力，固执地延续着传统宗法伦理的影响。[57]具有悠久历史的中华法系，整个体系散发着家族主义、纲常伦理、尊卑有别的气息。[58]《现行律》“民事有效部分”作为中国传统固有法的遗留，必然延续着中华法系重伦理、轻权利、分尊卑、别男女的立法特色，几千年的延续传承，纲常伦理的制度安排昭显着旺盛的生命力与强大的影响力，亲属伦理安排的制度安排，不可能随着帝制的崩塌而瞬间消逝。基于法源位阶与固有法的影响两个因素，民国初期大理院的推事们，即使他们大部分是深受自由平等理念洗礼的时代前沿者（据黄源盛《民国大理院历任院长及推事略历一览表》所载，当时有学历记录的大理院推事，近80%曾游美日等国），但这些推事们在裁决离婚案件时，还是得拿起旧律书，翻起旧法条，以中国传统的固有法作为判案的首要依据，潜移默化中，传统礼法观念的束缚难以摆脱。
大理院离婚冲突判解中固守旧法最显著的体现是泥守“七出”“义绝”等丈夫单方面决定的离婚制度。如大理院统字第576号解释例[59]，就肯定了丈夫的“出妻权”：
浙江高等审判厅问：
“妻子触犯了‘七出’之条没有‘三不去’的情形，或有‘三不去’情形但犯奸，丈夫有没有出妻权？”律例的规定是“妻犯七出之状而无三不去之理，及虽有三不去之理而系犯奸，其夫出之者，可以无庸追还完聚，以其非擅出非不得辄绝而绝也。换言之，即夫于妻有此等情形时，律例上认其有出妻之权也。”
大理院的答复是：
“丈夫有出妻权，但在判决做出前，夫妻关系仍然维系。”
“妻犯七出而无三不去之理，自应认夫有出妻之权，其有三不去系犯奸者亦同，并依本律犯奸条愿否离异，仍应由本夫主持。至义绝应离，固在强制离异之列，然本为夫妇在未经官判离以前，其夫妻关系，自仍存在。”
有关醒与觉 民初离婚中的男女平权的文章
- 详细阅读
-
大理院离婚判解：变通旧制的优化方案详细阅读
对同时代的大理院推事们而言，“男女平权”思潮风起云涌，完全援用旧制度，必然与新形式相悖离。对以“七出”之由提起的离婚，大理院推事们在肯定丈夫单方面“出妻权”的同时，也对“七出”内容的具体执行做了一些变通处理。大理院的回复是：“不事舅姑”指的就是不孝、不敬的意思，也即打骂、虐待、侮辱公婆，如果上诉案中女子的行为达到虐待或重大侮辱程度，就可以以“不事舅姑”为由判决二人离婚。......
2023-07-03
-
大理院离婚判解中男女对待的变迁及优化详细阅读
在大理院的推动下，民国初期传统婚姻关系中男女性别差等制度发生一定的变动，婚姻中的女性权利得到了前所未有的重视。先是大理院通过判解有限认可妻子在个别领域享有独立于丈夫的完全行为能力。随后大理院通过判解适度扩大妻子的离婚自由。在大理院离婚冲突判解中，成文法的适用多因袭传统旧制，夫权居于上风。大理院通过判解对婚姻里的“虐待”“殴打”“遗弃”“重婚”做出了新的解释，总体而言，这些解释是有利于妻子的。......
2023-07-03
-
大理院虐待案例引发离婚判决问题详细阅读
在司法实践中，从大理院的婚内虐待判解中似乎能瞥见一丝男女平权的曙光。接下来的讨论将围绕民初时期大理院婚内虐待离婚判决例与解释例展开。基于上述三个理由，上告人请求撤销原判。对于是否存在婚内虐待情形，大理院的推事们采纳了检察官李杭文的意见，上告人所受之虐待为轻微伤不足以构成折伤离异的情形。......
2023-07-03
-
描绘醒觉图景的撷采判解优化详细阅读
本书主要以大理院离婚判决例和解释例为中心考察民初离婚中男女平权状况。大理院判决例是民初最高司法机关大理院选取具有代表性、示范性的判决，并将这些判决上升为具有普遍指导意义的判例，地方各级司法机关根据这些判例作为处理同类案件的依据。就适用效力而言，大理院判决例与解释例均可以作为审理同类案例的直接法源。......
2023-07-03
-
大理院离婚解释例：虐待问题的优化措施详细阅读
五个大理院虐待离婚解释例与前述的大理院虐待离婚判决例紧密相扣，前后应和，为民初司法官员处理虐待离婚案件提供了典型案例的借鉴，一起推动民初婚姻家庭法律制度向男女平权方向的发展。关涉虐待离婚方面，相较于大理院判决例的“步步为营”，大理院解释例显得较为大胆与前卫。大理院作出了大胆而肯定的可以准其离异的答复：“函述情形，如有程度可认为不堪同居之虐待，自可准其离异。”......
2023-07-03
-
康德哲学对现代的深度影响与诠解详细阅读
康德哲学在哲学史上具有十分重要的承前启后的作用。具体而言，康德哲学影响和奠定了现代西方两大主流哲学思潮的思想倾向与哲学原则。就康德哲学整体而言，它所进行的“哥白尼式革命”在西方哲学发展史上产生了重大影响。显然，康德哲学的理论主题在各个部分各有强调，但毫无疑问，它们之间是密切联系、融为一体的。康德是西方哲学史上最早对这两个部分予以系统表述的人。......
2023-11-17
-
妈祖文化-传统与现代的融合详细阅读
妈祖精神——历史派往现代的使节罗澍伟在中国沿海大城市中，妈祖文化七百余年延绵不断并传承至今的，大概唯有天津。妈祖精神的生命韵律，何以能在天津长久立于历史的枝头？妈祖还是天津妇女心目中特有的女权之神。秉承时代需求，研究妈祖文化，让妈祖精神成为历史派往现代的使节，进一步扩大天津的文化影响力，使天津成为富有独特魅力的文化名城，在当前无疑是件很有意义的事。......
2024-04-17
相关推荐