[16]1913年，大理院在“1913年上字第64号判决”中，明确确定了大理院民事判决例和解释例的法源地位。在民初解决离婚冲突的司法实践中，大理院的民事判决例和解释例发挥着统制法律、创设法律、调适法律与习惯的三大功能。......
2023-07-03
民初大理院的判决与解释例:一窥法律背景
【摘要】：在审理离婚冲突时，大理院推事们的解决方案是：通过发布典型案例的判决作为判决例，或通过解答各级司法机关提请的关于法律适用的疑问形成解释例，弥补成文法的缺失，缓和传统离婚法制与社会新需求之间的矛盾。为了便于施行，大理院还将其判例及要旨编撰成册。当代学者汪雄涛等认为，民初大理院解释例不仅是过渡时期法源选择的结果，其间蕴含了丰富的社会实践。
中国古代专司审判、掌管狱讼的机构，秦汉时期设廷尉，隋唐时期有大理寺，元代设刑部，明清以刑部主掌，大理寺监督。在政治改革呼声的敦促下，光绪三十二年（1906年），清廷将大理寺改为大理院，负责“平反重辟，审决狱，专掌审判，成为全国最高法院”[44]。成立之初，大理院与法部就权力的分配问题进行了激烈的争辩（“部院之争”），最终大理院胜出，独掌“最高审判权”与“法令统一解释权”。[45]民国成立之初，政权新旧更迭，政局动荡不安，国会被解散，难以行使立法权统一法令。司法机关的设置基本延续了前清大理院的设立机制，大理院为全国最高审判机关，兼营司法权与立法权。大理院成立于民国元年（1912年），民国十六年（1927年）解散，虽然运营的时间不长，但对于推动当时社会平稳过渡，促进传统法制近代化，发挥了司法界的“平衡器”与“推动器”的作用。台湾地区学者黄源盛对民初大理院予以这样的评价：在当时风云诡谲的氛围下，大理院还能坚持其独立性，妥善应对各种司法现实问题缓解矛盾，积极创设法律文本弥补国家法的空缺，让黑暗中的民初司法界看到了一丝光明。[46]
民国初期的政治局势与法制状况决定了民初大理院必须要司法与立法“双肩挑”：在行使司法审判权的同时，兼顾造法建制行使立法权。民国初期大理院面临着法律条文缺失、旧律典与新思潮矛盾不断、传统尊卑等级观念与自由平等理念冲突四起的难局。尤其是在亲属、婚姻领域，适用旧的法律条文调整新的婚姻关系，难免有捉襟见肘之尴尬。时任国民党修律馆总裁的江庸倍感法律缺失的困厄：社会已经发生了翻天覆地的变化，再生搬硬套前清旧律来调整当前的社会关系，司法官员倍感牵强，非但不能化解冲突，还会滋生新的矛盾。[47]如何弥补成文法的缺失？如何调节新旧矛盾、中西冲突？在审理离婚冲突时，大理院推事们的解决方案是：通过发布典型案例的判决作为判决例，或通过解答各级司法机关提请的关于法律适用的疑问形成解释例，弥补成文法的缺失，缓和传统离婚法制与社会新需求之间的矛盾。
大理院在其运营的十六年期间（民国元年至民国十六年，即1912年至1927年），据黄源盛的统计，审理了两万余件民事案件。[48]当然，并非所有案例都能发挥判例的法律效力。大理院民事判例源于民事判决，是大理院推事们在审理民事案件时，对具有代表性的民事判决适用法条或进行适当的解释，或者进行扩张解释，或在法条缺失的情况下，干脆创设新法。如此形成的判例要似成文法一般得以普遍性的适用还需要公之于众，让各级法院知晓并据此为判案依据。由于当时传媒条件的限制，大理院主要以《大理院公报》《政府公报》《司法公报》为渠道发布具有普遍适用效力的判例。为了便于施行，大理院还将其判例及要旨编撰成册。[49]《大理院判例要旨汇览（正集）》序言指出，当法律缺失或不能满足现实需要之时，可以适用大理院的判例。一时找不到法律依据，可以根据具体情况，参考学说，编著为具有效力的先例。[50]日积月累，民国初期大理院判例逐渐形成为系统的民事法律规范体系，发挥着填补法律空缺、调和法律适用矛盾、甚至满足政治需求的“奇特”功用。[51]大理院判解在当时的司法实践中得到了极大的尊重与普遍的适用，被法官、检察官及律师奉为处理法律纠纷的重要依据，“承法之士，无不人手一编”[52]。
大理院解释例是大理院对下级司法机关在审理案件过程中遇到疑难问题所做请示的答复，与判例相较，其行文简洁、处理周期短，同样经《大理院公报》《政府公报》《司法公报》等媒介公布后为各级司法机关借鉴适用。有关离婚问题的大理院解释例有15条[53]，分别涉及“出妻”“义绝”“三不去”“无子”“不事舅姑”等传统离婚法条文在当时社会的适用问题，以及由于时代变换而新生的“妻子的离婚权”“重婚的处理”等新式离婚冲突的处置。当代学者汪雄涛等认为，民初大理院解释例不仅是过渡时期法源选择的结果，其间蕴含了丰富的社会实践。同时，这些解释例还向人们展示了生动的法律冲突，以及人们在相矛盾的法律条文中作出抉择的思辨过程。[54]
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