《现行律》“民事有效部分”脱胎于《大清现行刑律》。因此，《现行律》“民事有效部分”内容尚不明确，文本多样化，“无明确统一的内容范围”，称不上是规范的制定法。[22]民初各级司法机关所援用的《现行律》“民事有效部分”中处理离婚诉讼的规定主要集中于《大清现行刑律》中的婚姻门、斗殴门、犯奸门中。......
2023-07-03
前清《现行律》中民事有效部分的主要法源
【摘要】：[11]至于民事方面的法律适用，临时参议院一锤定音，决定援引前清《现行律》“民事有效部分”作为解决民国初期民事纠纷包括离婚冲突的法源。但南京临时政府选择了更为封闭的传统民事法律规范《现行律》“民事有效部分”作为民事领域的援用法源，其理由是《大清民律草案》“前清时并未宣布，无从援用”。
清末民初之中国是过渡之中国，梁启超认为，该时期的政治制度、学问理念、社会风习均处于过渡之状态。[7]梁启超还用远离海岸、在惊涛骇浪中航行的小舟比喻过渡中国的动荡与激变。此时此刻，对适切法律制度的需求显得格外迫切，法律制度的过渡迫在眉睫。一方面，专制帝制被推翻，新生政权需要通过相应的法律制度获得身份认可与治权巩固；另一方面，过渡时期较于帝制时代更为纷繁复杂的社会关系需要适切的法律制度，残缺、滞后的法律制度已经不能适应当时层出不穷的新式婚姻问题。
事实上，1912年南京临时政府成立之时，就感受到了民事法源缺失的困境与立法建制的迫切。如何确定民事法源？新政府面临两个选择：第一个是重新修订法律，“当更张法律，改定民、刑、商法及采矿规则”[8]。但是，新政府马上意识到，重新修订与当时政治、经济、文化、社会相适应的法律体系是一项相当耗时耗力的工程。孙中山在给参议院的一份咨文中就指出，制定系统的法律规范是一件严肃、重要的工作。必须由法学领域的中国学者、外国专家组成编撰小组，再进行长期翔实的实地调研，才得以形成[9]。法律缺失，无法可据，各级司法机关面对形形色色的民刑事案件一筹莫展，整个社会处于“无法可依”的危险状态，当时的学者对此颇为焦虑：“第今日之中国，非仅各种法律不备，抑且宪法尚未产出。政府与人民，均未循乎法律之轨道，其去法治国，不知几千里也”[10]。
既然重新修订法律，在精力与时间的安排上来看短期内难以实现，第二个解决法律缺失问题的途径就是承袭旧律，援用前清律典。当时的司法总长伍廷芳就支持暂时援用前清旧典以解决无法可依的难题，他呈请参议院选择性地援引前清制定法为新政府临时适用的法律渊源，以作为司法机关的判案依据。同为法学家的沈家本也有关于法源选择的呈请。沈家本的呈请有三：一是前清政府已经被废止，当前全国没有统一的法律制度，寻找合适的法源迫在眉睫；二是建议暂时将《大清民律草案》《刑律草案》《大清刑事民事诉讼法》《大清法院编制法》《钦定大清商律》《破产律》《大清违警律》七部前清旧律作为适用的法源；三是民事法律规范方面建议援用《大清民律草案》。
后来经临时参议院几番磋商，认为前清法院编制法、商律等旧律中，只要不与民国政体相抵触，都暂时作为过渡时期的法律予以适用。[11]至于民事方面的法律适用，临时参议院一锤定音，决定援引前清《现行律》“民事有效部分”作为解决民国初期民事纠纷包括离婚冲突的法源。
《大清民律草案》是沈家本等修律大臣于清末时考察了当时世界各国在民事法律制度领域先进的立法理念、技术、内容的基础上，在日本法学博士志田甲太郎、法学家松冈义正等人的协助下，兼顾考察中国本土民事社会习惯，“务期中外通行”，凝结而成的当时法律人的智慧结晶，颇具近代法律制度的特性，是清末立法活动成果之一。但南京临时政府选择了更为封闭的传统民事法律规范《现行律》“民事有效部分”作为民事领域的援用法源，其理由是《大清民律草案》“前清时并未宣布，无从援用”。后继的北洋政府时期，袁世凯基本延续了临时参议院的做法，发令宣告，在新的法律尚未制定颁布之前，除关系国家政治制度的法律之外，其他领域均暂时援引旧律。[12]此宣告虽未明确表示“从前施行之法律及新刑律”为何“律”，但也可以视为将《现行律》“民事有效部分”作为法源的默认与许可。《现行律》“民事有效部分”填补了民初民事法律规范缺位的空白，是当时全国各级审判机构审理离婚冲突的主要法律依据，其效力直至国民党民法典订立并在民国二十年（1931年）5月5日施行为止。[13]
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