和离中女性的离婚话语权探析

据前文讨论，“七出”的决定权在于夫方，“义绝”则是公权力强制解除婚姻关系。在“双愿离异”（“协离”）的“和离”之制下，女方是否可以主动提出“和离”，享有离婚自主权？以下列举汉晋唐宋五个女方主动提出“和离”的事例^[111]进行考察：

1.汉时朱买臣见弃于其妻。^[112]朱买臣贫困但爱读书，其妻不堪忍受困苦的生活，“求去”，他竭力挽留并许诺：“算命的说我五十岁之际就会发达，现在我已经四十多了，你再忍忍，等我富贵发达，必定好好待你”。其妻表示：“等你发达，我早就饿死在沟里了，哪还能享受什么富贵荣华！”坚决要离婚，买臣只好“听去”。后来朱买臣发达了，官至太守，高车驷马，其前妻闻讯后羞愧自杀。

2.晋代王欢妻求改嫁。^[113]晋代王欢的遭遇与朱买臣类似，他“常丐食诵诗，虽家无斗储，意怡如也”，“其妻患之，或焚毁其书而求改嫁”。王欢举朱买臣之例，“卿不闻朱买臣妻邪？”成功打消了妻子的离婚意图。此例说明，没到迫不得已境地，女方一般少有主动提出离婚的。

3.唐朝阿王求去案。^[114]读书人杨志坚，家贫，妻阿王不堪忍受温饱不保的生活，“索书求离”，志坚赠诗挽留，阿王去意已决，“持诗诣州，请公牒，以求别醮”。颜真卿时任临川内吏，受案后，认为杨志坚素为儒学之士，阿王不能从一而终，与夫同贫贱，社会影响实在恶劣，“恶辱乡闾，败伤风俗。若无褒贬，侥幸者多”，故“阿王决二十后，任改嫁。杨志坚秀才，赠布绢各二十匹、禄米二十石，便署随军，仍令远近知悉”。颜鲁公对阿王求去案的判决产生了很大的社会效应，以致“江左十数年来，莫有敢弃其夫者”。

4.唐夏侯碎金和离案。^[115]刘寂妻夏侯碎金因父亲眼睛失明需要照顾，乃“求离其夫，以终侍养”，夏侯氏的求去理由不是与刘寂夫妻“不相安谐”，而是为了照顾自己生活不能自理的父亲，这样的离婚理由符合伦理纲常的孝道要求，故夏侯氏得以顺利离婚，且获得了朝廷“制表其门闾，赐以粟帛”的嘉奖。

5.宋女阿张背夫悖舅听离案。宋女阿张与朱四结婚八年，阿张以丈夫朱四有“蔡人”之疾，要求离婚，司法官员胡石壁认为阿张“不宜于夫”“不悦于舅”，判决“杖六十，听离”。

上述五个案例均是女方主动提出离异的情形，说明古代社会的中国女性并非绝无主动提出“和离”的个案，但是能否顺利解除婚姻关系，女方却没有多大的决定权。古代中国女性主动提出离婚的原因，主要是为生活所迫，如朱买臣之妻、王欢之妻、杨志坚之妻，个别因其他缘由主动“求去”，如夏侯碎金，甚少有因夫妻不和而主动提出“和离”的。鉴于“妇人从夫，无自专之道”，社会也不支持女方主动要求“和离”，妻去夫是要付出代价的。在司法实践中，为了防止风俗败坏，女方提出“和离”通常会受到惩处，方可离异，如阿王被决二十、阿张被杖六十。离婚与否的决定权依然掌握在男方手里，男方如不同意，女方也无可奈何。且“和离”后，前妻能否再婚通常还受前夫的牵制，妻子要想再嫁，必须持有男方制作的离婚证明——“放妻书”。总言之，虽然在“和离”的制度设计下，古代中国妻子可以向丈夫提出“求去”，但在男尊女卑的社会里，“婚姻问题上当然不可能赋予女子与男子同样平等的权利和地位”^[116]。

【注释】

[1]陈顾远：《中国婚姻史》，商务印书馆2014年版，第4页。

[2]陈鹏：《中国婚姻史稿》，中华书局2005年版，第1～3页。

[3]（汉）高诱注，（清）毕沅校：《吕氏春秋》，徐小蛮标点，上海古籍出版社2014年版，第472页。

[4]（汉）郑玄注，（唐）孔颖达疏：《礼记正义》，龚杭云整理，北京大学出版社1999年版，第15页。

[5]《礼记·王制》。

[6]俞天鹏编著：《礼记新编》，四川大学出版社2015年版，第59页。

[7]陈顾远：《中国婚姻史》，商务印书馆2014年版，第1页。

[8]“自周之兴，一皆折衷于礼，自秦之后，渐又辅之以律，礼也者防之于未然，律也者禁之于已然。”参见陈顾远：《中国婚姻史》，商务印书馆2014年版，第4页。

[9]陈顾远：《中国婚姻史》，商务印书馆2014年版，第8页。

[10]参见陈鹏：《中国婚姻史稿》，中华书局2005年版，第5页。

[11]参见汪玢玲：《中国婚姻史》，武汉大学出版社2013年版，第53页。

[12]《礼记·昏义》载：“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙而下以继后世也，故君子重之。”

[13]《礼记·昏义》载：“子孙崇先报本，生养死祭，所谓孝也，故娶妻者，父母存，则奉事舅姑，舅姑殁，则供祭祀。”

[14]“乾，天也，故称乎父。坤，地也，故称乎母。震一索而得男，故谓之长男。巽一索而得女，故谓之长女。坎再索而得男，故谓之中男。离，再索而得女，故谓之中女。艮三索而得男，故谓之少男。兑，三索而得女，故谓之少女。”参见《周易》，曾凡朝注译，崇文书局2015年版，第339页。

[15]（唐）房玄龄等撰：《晋书》（简体字本），中华书局1994年版，第602页。

[16]“贾充前妇是李丰女，丰被诛，离婚徙边。”参见（魏晋）刘义庆：《世说新语（原注）》（珍藏版），广西民族出版社1996年版，第373页。

[17]“王藻尚太祖第六女临川长公主，讳英媛……景和中，主谗之于废帝，藻坐下狱死，主与王氏离婚。”参见（清）钱大昕撰：《廿二史考异》，凤凰出版社2008年版，第325页。

[18]“固安公主……，与嫡母未和，递相论告，诏令离婚。”参见（后晋）刘昫等撰：《旧唐书》（第4册），陈焕良、文华点校，岳麓书社1997年版，第3390页。

[19]“李德武妻裴字淑英，安邑公矩之女。……德武在隋坐事，徙岭南，时嫁方逾岁，矩表离婚……”转引自陈顾远：《中国婚姻史》，商务印书馆2014年版，第178页。

[20]“淑哥与附马都尉卢俊不谐，表请离婚，改适萧神奴”，又“道宗惠妃萧氏……选入掖庭立为皇后，居数岁未见皇嗣，后妹……先嫁乙辛子绥也，后以宜子言于帝，离婚，纳宫中。”转引自陈顾远：《中国婚姻史》，商务印书馆2014年版，第178页。

[21]陈顾远：《中国婚姻史》，商务印书馆2014年版，第177页。

[22]汪玢玲：《中国婚姻史》，武汉大学出版社2013年版，第88页。

[23][日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版，第29页。

[24]违例婚判离作为古代中国社会婚姻解除方式的一种，其存在前提是婚姻缔结时缺乏法定的生效条件，故不在此赘述。

[25]陈东原：《中国妇女生活史》，商务印书馆2015年版，第34页。

[26]钱玄：《三礼通论》，南京师范大学出版社1996年版，第595页。

[27]王肃注：《孔子家语》卷十，迪志文化出版公司2001年版，第24页。

[28]《大戴礼记·本命》载：“妇有七去：不顺父母去，无子去，淫去，妒去，有恶疾去，多言去，窃盗去。不顺父母，为其逆德也；无子，为其绝世也；淫，为其乱族也；妒，为其乱家也；有恶疾，为其不可与共粢盛也；口多言，为其离亲也；窃盗，为其反义也。”

[29]程树德：《九朝律考》，商务印书馆2010年版，第148页。

[30]蒲坚编著：《中国古代法制丛钞》（第2卷），光明日报出版社2001年版，第487页。

[31]蒲坚编著：《中国古代法制丛钞》（第2卷），光明日报出版社2001年版，第487页。

[32]转引自吕思勉：《中国通史》，中国文史出版社2014年版，第12页。

[33]参见《现行律》“民事有效部分”。

[34]董家遵：《中国古代婚姻史研究》，卞恩才整理，广东人民出版社1995年版，第286页。

[35]参见崔兰琴：“家·国·人：传统离婚制度结构刍议”，载《河南财经政法大学学报》2013年第5期，第43页。

[36]《大戴礼记·本命》载：“妇有七去：不顺父母去，无子去，淫去，妒去，有恶疾去，多言去，窃盗去。”《唐律疏议》曰：“七出者，依令：一无子，二淫佚，三不事舅姑，四口舌，五盗窃，六妒忌，七恶疾。”《唐律》中子嗣与贞节被升至第一位与第二位，孝降至第三位，“不顺父母”改为“不事舅姑”，“淫”改为“淫佚”，“妒”改为“妒忌”，“多言”改为“口舌”。此后历代律令关于七出事由的排序及语言表述基本遵循《唐律》的规定。瞿同祖先生认为，法律上七出的秩序与礼书所载有差异，在法律体系中无子后来位居第一，妒忌与恶疾退于最后，表示了不同社会的关注点不同及社会意识形态的影响力。参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1996年版，第135页。

[37]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1996年版，第137页。

[38]（春秋）孔子等：《四书五经全解》，明德译注，中国华侨出版社2013年版，第97页。

[39]《孟子注疏》载：“谓阿意曲从，陷亲不义，一不孝也；家贫亲老，不为禄仕，二不孝也；不娶无子，绝先祖祀，三不孝也。”

[40]如“庆云散”“承泽丸”“七子散”“茱萸丸”，分别是中国古代社会治疗男女不孕不育的求子药方。参见李贞德：《女人的中国医疗史——汉唐之间的健康照顾与性别》，三民书局2008年版，第34～36页。

[41]《礼记正义》卷二十八，载（清）阮元校刻：《十三经注疏》（影印本），中华书局1979年版，第1468页。

[42]何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，第628页。

[43]“子倩，尚文帝第四女，海盐公主。初，始兴王浚以潘妃之宠，故得出入后宫，遂与公主私通。及适倩，倩入宫而怒，肆詈搏击，引绝帐带。事上闻，有诏离婚。”参见（梁）沈约撰：《宋书》卷四十六，载中华书局编辑部编：《二十四史》（简体字本），中华书局2000年版，第913～914页。

[44]南宋《庆元条法事类》引宋《户令》：“诸妇人犯奸，非义绝，并与夫之缌麻以上亲奸未成，离与不离，听从夫。”《大明律·刑律》载：“奸妇从夫嫁卖，其夫愿留者，听。”

[45]“（彰子建累官至）左神武军大将军，其妻，成德节度使李宝臣女也，建将弃之，诬与门下客郭士伦通。棒杀士伦而逐其妻。”参见（宋）欧阳修、（宋）宋祁撰：《新唐书》（第3册），陈焕良、文华点校，岳麓书社1997年版，第2957页。

[46]《四书五经》（上），陈戊国点校，岳麓书社2014年版，第532～533页。

[47]参见陶毅、明欣：《中国婚姻家庭制度史》，东方出版社1994年版，第258～259页。

[48]判云：“孝养父母，有命必从，礼事舅姑，不悦则出。乙亲存为子，年壮有妻，兆启和鸣，授室之仪虽备，德非柔淑。宜家之道则乖。若无爽于听从，曷见尤于谴怒。信伤婉娩，理合仳离。且闻莫慰母心。则宜去矣。何必有亏妇道，然后弃之。未息游辞，请稽往事，姜诗出妇，盖为小瑕，鲍永去妻，亦非大过。明征斯在，薄诉何为”。参见（唐）白居易：《白居易集》，中华书局1979年版，第1406页。

[49]参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2007年版，第140页。

[50]（清）陈宏谋辑：《五种遗规》，线装书局2015年版，第97页。

[51]参见方新军、胡亚球主编：《东吴法学先贤文录》（民事法学卷），中国政法大学出版社2015年版，第341页。

[52]陈顾远：《中国婚姻史》，商务印书馆2014年版，第150页。

[53]参见陈东原：《中国妇女生活史》，商务印书馆2015年版，第58页。

[54]参见陈东原：《中国妇女生活史》，商务印书馆2015年版，第58页。

[55]参见陶毅、明欣：《中国婚姻家庭制度史》，东方出版社1994年版，第261页。

[56]参见李淑媛：“休妻弃放——唐代离婚法‘七出’、‘义绝’问题再探”，载《法制史研究》2010年第17期，第72页。

[57][日]中田熏：“唐令と日本令との比较研究”，载《法制史研究》2004年第1期。转引自林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第27～30页。

[58]夏咸淳主编，（明）孙能传编撰：《全译四大智书·益智编》（下），沈习康等校译，中州古籍出版社1999年版，第882页。

[59]《列女传》载：“黎庄夫人者，卫候之女，黎庄公之夫人也。既往而不同欲，所务者异，未尝得见，甚不得意。其傅母闵夫人贤，公反不纳，怜其失意，又恐其已见遣，而不以时去，谓夫人曰：‘夫妇之道，有义则合，无义则去。今不得意，胡不去乎？’”

[60]《汉书·卷八一·孔光传》，中华书局1983年版，第3355页。

[61]《汉书·卷八一·孔光传》，中华书局1983年版，第3355页。

[62]《白虎通·嫁娶》载：“悖逆人伦，杀妻父母，废绝纲常，乱之大者，义绝，乃得去也。”

[63]参见金眉：“论唐代婚姻终止的法律制度”，载《南京社会科学》2001年第11期，第64页。

[64]与“七出”“和离”的离婚自由选择权不同，“义绝”离婚制度体现了国家权力在婚姻领域的干预性与强制性。

[65]下文关于中国古代“义绝”制度的考察，将以唐元明清律令为例。

[66]参见崔兰琴：“中国古代的义绝制度”，载《法学研究》2008年第5期，第149页。

[67]蒲坚编著：《中国古代法制丛钞》（第2卷），光明日报出版社2001年版，第473页。

[68]妻子殴打或辱骂丈夫的祖父母、父母；杀伤丈夫的外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹。

[69]丈夫殴打妻之祖父母、父母；杀妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹。倘若丈夫侵害的是妾的尊亲属，因妾地位低贱，不视为“义绝”。

[70]夫妻双方的祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹互相残杀。

[71]妻子与丈夫之缌麻以上亲属通奸；丈夫与妻子的母亲通奸。

[72]（唐）长孙无忌等：《唐律疏议注译》，袁文兴、袁超注译，甘肃人民出版社2017年版，第400页。

[73]（唐）长孙无忌等：《唐律疏议注译》，袁文兴、袁超注译，甘肃人民出版社2017年版，第400页。

[74]陶毅、明欣：《中国婚姻家庭制度史》，东方出版社1994年版，第267页。

[75]唐律中夫殴妻或妻殴夫，被视为夫妻之间的私事，没有被定性为“义绝”。具体案例可见于白居易的一则判文：“得甲居家，被妻殴笞之。邻人告其违法，县断徒三年。妻诉云：非夫告，不伏。礼贵妻柔，则宜禁暴；罪非夫告，未可丽刑。何彼无良，于斯有怒：三从罔敬，待以庸奴之心；一杖所加，辱于女子之手。作威信伤于妇道，不告未爽于夫和。招讼于邻，诚愧声闻于外；断徒不伏，未乖直在其中。虽昧家肥，难从县见。”参见（唐）白居易：《白居易全集》，上海古籍出版社1999年版，第933页。

[76]下文所涉案例主要参考陈鹏先生所著《中国婚姻史稿》（中华书局2005年版）。

[77]九种情形分别是：将妻卖休转嫁；逼令妻妾为娼；女婿虚指岳丈奸亲女；媳妇诬告翁欺奸；妻告夫奸男妇；翁调戏、和奸、强奸男妇；夫殴伤妻母；丈夫故意损害妻子身体；将犯奸妻转卖为驱。参见曾代伟：“蒙元‘义绝’考略”，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2004年第11期，第39页。

[78]（明）宋濂等撰：《元史》（中），阎崇东等校点，岳麓书社1998年版，第1513页。

[79]参见曾代伟：《金元法制丛考》，社会科学文献出版社2009年版，第401页。

[80]姚大力、刘迎胜主编：《清华元史》（第1辑），商务印书馆2011年版，第97页。

[81]（明）宋濂等撰：《元史》卷一百四，载中华书局编辑部编：《二十四史》（简体字本），中华书局2000年版，第1762页。

[82]参见曾代伟：《金元法制丛考》，社会科学文献出版社2009年版，第402～403页。

[83]《元史·刑法志·斗殴》载：“诸以非理殴伤妻妾者，罪以本殴伤论，并离之。若妻不为父母悦，以致非理殴伤者，罪减三等，仍离之。”

[84]张勤：《中国近代民事司法变革研究——以奉天省为例》，商务印书馆2012年版，第310页。

[85]Paul Heng-chao Ch'en，Chinese Legal Tradition under the Mongols：The Code of 1291 as Reconstructed，Princeton，New Jersey：Princeton University Press，1979，p.xiii.

[86]《大明律·户婚》载：“义绝之状，谓如身在远方，妻父母将妻改嫁，或赶逐出外，重别招婿，及容止外人通奸。又如本身殴妻至折伤，抑妻通奸，有妻诈称无妻，欺妄更娶妻，以妻为妾，受财将妻妾典雇，妄作姊妹嫁人之类。”

[87]（清）沈之奇撰：《大清律辑注》，怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第284页。

[88]陈鹏：《中国婚姻史稿》，中华书局2005年版，第612页。

[89]参见[日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版，第386页。

[90]参见崔兰琴：“中国古代的义绝制度”，载《法学研究》2008年第5期，第155页。

[91]参见崔兰琴：“中国古代的义绝制度”，载《法学研究》2008年第5期，第155页。

[92]参见陈煜主编：《新路集》（第3集），中国政法大学出版社2014年版，第352页。

[93]明末宁波府推官李清编撰的《折狱新语》，记载了基层司法官员在审理案件时秉承的办案理念、遵循的司法原则，是明代判牍的代表之作。

[94]（明）李清：《折狱新语注释》，吉林人民出版社1989年版，第351页。

[95]陈鹏：《中国婚姻史稿》，中华书局2005年版，第639页。

[96]向淑云：《唐代婚姻法与婚姻实态》，商务印书馆1991年版，第131页。

[97]“和离”最早出现于唐代法典记载中，张艳云认为“现存最早有关和离的律条载于《唐律疏议》”，参见张艳云：“从敦煌《放妻书》看唐代婚姻中的和离制度”，载《敦煌研究》1999年第2期，第73页。崔兰琴认为“据目前史料，和离规定出现于唐代法典”，参见崔兰琴：“中国古代法上的‘和离’”，载《法学研究》2010年第5期，第175页。陶毅等也认为：“作为一种离婚形式，中国古代的和离始于何时，从目前可见文献中难以确论，现存最早的有关律条，载于《唐律疏议》。”参见陶毅、明欣：《中国婚姻家庭制度史》，东方出版社1994年版，第268页。

[98]Tai Yen-hui，“Divorce in Traditional Chinese Law”，in David C.Buxbaum ed.，Chinese Family Law and Social Change in Historical and Comparative Perspective，Seattle and London：University of Washington Press，1978，p.81.

[99]（清）沈之奇撰：《大清律辑注》，怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第287页。

[100]参见陶毅、明欣：《中国婚姻家庭制度史》，东方出版社1994年版，第269页。

[101]参见范依畴：“中国古代的‘和离’不是完全自由的两愿离婚”，载《政法论坛》2011年第1期，第53、57页。

[102]参见崔兰琴：“独立抑或附属：再论和离的法律地位——兼与范依畴商榷”，载《政法论坛》2012年第2期，第136、139页。

[103]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第142页。

[104]陈鹏先生在《中国婚姻史稿》一书中论及“离婚之程序”时及崔兰琴所撰论文《中国古代法上的“和离”》中均有谈及“和离”审查制度，在阅读二人论述的基础上，也谈一谈个人对“和离”审查制的一些见解。

[105]陈鹏：《中国婚姻史稿》，中华书局2005年版，第642页。

[106]（后晋）刘昫撰，周殿富主编：《旧唐书人物全传-3-列传》，北京时代华文书局2015年版，第170页。

[107]许嘉璐主编，倪其心分史主编：《二十四史全译·宋史》（第4册），汉语大词典出版社2004年版，第2233页。

[108]刘琳等校点：《宋会要辑稿》（1），上海古籍出版社2014年版，第128页。

[109]崔兰琴：“中国古代法上的‘和离’”，载《法学研究》2010年第5期，第174页。

[110]《钦定大清会典·事例》规定：“国初凡官员因夫妇不和，欲出其妻，已受封者，先呈明吏部，削去所封，赴刑部呈明，差人押令离异；未受封者，询明情由，系两愿者，听。若兵民出妻，任其自便。”

[111]以下案例参见董家遵：《中国古代婚姻史研究》，卞恩才整理，广东人民出版社1995年版，第281～283页。

[112]参见金振华、陈桂声主编，张珊编著：《文史合璧》（两汉卷），苏州大学出版社2016年版，第182～183页。

[113]参见卢润祥、沈伟麟主编：《历代志怪大观》，上海三联书店1996年版，第232页。

[114]参见金沛霖主编：《四库全书子部精要》（下），天津古籍出版社、中国世界语出版社1998年版，第611页。

[115]参见（后晋）刘昫：《传世藏书·史库·二十六史·8旧唐书》，海南国际新闻出版中心1996年版，第1617页。

[116]张艳云：“从敦煌《放妻书》看唐代婚姻中的和离制度”，载《敦煌研究》1999年第2期，第73页。