比较和离与七出义绝的特点

2023-07-03 理论教育版权反馈

【摘要】：故陶毅等指出，以条文论，和离颇有“破裂主义”的色彩，带有“无因离婚”的表征。古人的解决途径是对“和离”加以一定的限制，如限制特定阶层的“和离”权限，皇亲国戚或政府官员协议离婚必须经过相关部门的审查方可。宋代宗室“和离”的受理机关是宗正司，审查期限是“半月”。

1.适度的自由。“彼此情不相得”而“不相安谐”则“和离”。在中国古代国家法中，不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、口多言、窃盗七条，构成了男方专权出妻的法定缘由，“七出”之条规范与限制的对象仅为婚姻关系中的女方，换一个角度思量，“七出”之条是中国古代女子嫁到夫家后的基本行为准则。而“义绝”离婚制度从儒家“义”的角度出发，法律制度表面上对婚姻关系存续期间违背“夫妻之义”的行为不管男女各打五十大板并强制解除婚姻关系，但在各代律典的具体规定与司法实践中，仍带着浓浓的男权偏颇的色彩。纵观唐宋元明清历代立法者的意图，不管是“七出”还是“义绝”，纲常伦理、家族大义、男尊女卑是两项离婚形式的立法初衷。以“彼此情不相得”而“不相安谐”为离婚理由的“和离”制度，与“七出”“义绝”一起被纳入唐宋元明清历代律典体系中，随着“七出”“义绝”日渐式微后，延续于中国近代社会。与“七出”“义绝”关注“家国大事”忽略“夫妻细小”的立法理念不同，关注夫妻个人意愿的“和离”制度恰似存在于中国古代离婚法律制度体系中的一股清流，似乎突破了中国传统社会礼法的桎梏，且走在了同时期世界离婚制度领域的前沿。故陶毅等指出，以条文论，和离颇有“破裂主义”的色彩，带有“无因离婚”的表征。^[100]

当然“和离”是否是完全自由的双愿离婚，在“情不相得，不相安谐”的情况下，中国古代婚姻关系中的男女当事人双方是否拥有完全的离婚自由权与平等的离婚权利，是一个值得商榷的问题。学者范依畴2011年在《政法论坛》发文《中国古代的“和离”不是完全自由的两愿离婚》，认为在传统中国社会，基于纲常伦理及家族中心的社会秩序安排，完全由夫妻双方个人自由协商决断的双愿离婚几乎没有根植的土壤，“七出”“义绝”是解除婚姻关系的主要理由，所谓的“和离”不过是“七出”“义绝”的补充。^[101]时隔一年后，学者崔兰琴在《政法论坛》发文《独立抑或附属：再论和离的法律地位——兼与范依畴商榷》，认为受传统礼法桎梏，完全自主、自由、平等的两愿离婚制度在中国古代社会确实难以存在，但是，把“和离”视为“七出”“义绝”的补充或附庸是不恰当的，“和离”与“七出”“义绝”并肩而立，一起构成了古代中国国家法中的离婚体例。因此，崔兰琴认为，古代离婚之“和离”是协商离婚，赋予了夫妻双方一定的婚姻处置权，是适度自由的离婚形式。^[102]两位学者都对“和离”的社会背景、立法初衷、制度特色进行了细致的考察，但崔兰琴的论述与观点更为客观中肯。在家国为上、男尊女卑等儒家纲常伦理主流意识背景下，“和离”之制获得国家法的认可，但并不意味着完全放开了离婚的自由权限。“适当的自由”主要体现在两个方面：一方面，秉承儒家“礼之用，和为贵”的精神，在维护家国大义时，不能只灭个人之欲，也要适当关怀个人之情意，二者有重有轻，所以要以“和离”之制来兼顾与衡平“七出”“义绝”。另一方面，一言不合就“和离”，动摇了婚姻存在的基石，势必带来许多社会问题，如家族之间的冲突、随意的两性关系、男性尊严受到挑衅，所以不能放任“和离”自由下去，“和离”的自由只能是适度的自由。

2.一定的限制。中国传统社会的婚姻肩负着两大重任——以家族为重与以夫权为重，故中国古代夫妻之间多恩但寡情。“和离”制度是否有悖于婚姻领域“合二姓之好”“父为子纲”“夫为妻纲”的立法指导思想？瞿同祖先生在谈到“协离”（和离）时认为：

我们可以相信婚姻的解除系以家族为前提，甚少涉及夫妻本人的意志。有些人误会夫权在这方面的应用，以为夫的单独意志可以任意休妻，是不合于事实的。与其说妻受夫的支配，离合听夫，不如说夫妻皆受家族主义或父母意志的支配……但我们也不可过于夸张说夫妻绝对无意志可言。单方面的任意离婚固不生效，妻单方面的意志更属有乖妇道。但双方同意的离婚则仍是法律所承认的。所以虽不合于七出义绝条件，而夫妻不和而两愿离异，则在许可之列。^[103]

瞿同祖先生的论述昭示了“和离”之制面临的两个难题：一是尚不能完全与纲常礼教背道而驰，离婚与否的决定权依然掌握在家族尊长手里；二是国家法又许可“七出”“义绝”之外的双方自愿的协议离婚。如何保证“和离”不背离纲常礼教，如何实现“和离”兼顾与衡平的价值？古人的解决途径是对“和离”加以一定的限制，如限制特定阶层的“和离”权限，皇亲国戚或政府官员协议离婚必须经过相关部门的审查方可。^[104]限制特定群体的“和离”自由，自汉便有记载。“汉以后历朝品官离婚之程序，似须奏准，始能生效”^[105]。唐代有官员离婚审查的事例记载。据《旧唐书·李元素传》所载“李元素出妻免官案”，李元素官至户部尚书，再娶妻子王氏，娶时非常隆重，但后来李元素“及贵，溺情仆妾，遂薄之”，且“前妻之子已长，无良”，元素“寝疾昏惑，听谮遂出之，给予非厚。妻族上诉”。朝廷查明情况后，给出的处置是李元素“病中上表，恳切披陈”，说王氏“礼义殊乖”是妄言，“不唯王氏受辱，实亦朝情悉惊”，因此“合当惩责”，“宜停官”。^[106]

对于特定阶层的“和离”，需要向朝廷报告，经皇帝或司法机关审查而定。宋代宗室“和离”须“委宗正司审察，若于律有可出之实，或不相安，方听。若无故捃拾者，劾奏。如许听离，追完赐予物，给还嫁资。再娶者不给赐。非袒免以上亲与夫听离，再嫁者委宗正司审核”。^[107]关于审查的具体程序，《宋会要·帝系五》规定：“（建中靖国元年）九月二十三日，省言，今后宗室及非袒免离妻，如已经开封府根治者，令大宗正司并限半月审察，从之”^[108]。宋代宗室“和离”的受理机关是宗正司，审查期限是“半月”。一般而言，宗室结婚，皇帝都会赏赐财物以表祝贺，当宗族“许听离”后，皇帝赐礼一并收回，再婚时，皇帝不会再恩赐财物，皇帝赐礼收回的做法在一定程度上可以视为对“和离”当事人的经济处罚。清代则实行品官“和离”审查制度，规定更明确，且将审查范围扩大至“清代吏部在册的所有官员”^[109]。根据《钦定大清会典·事例》规定^[110]，清代品官“和离”的法定程序是，先由吏部削去所封，再由刑部审理。刑部审理判定是否离异的依据是：夫妇不和双方协商一致，且没有异议。清时“和离”要“削去所封”的做法亦视为对“和离”当事人的政治处分。

不管是宋代宗室“和离”审查制度，还是清代品官“和离”审查制度，可以观察到在中国古代离婚制度体系中，虽然“和离”之制对夫妻个人情感有一定的考虑，给予了男女双方适当自由离婚选择权，但社会对自由离婚的容忍度不高，“和离”既遭遇来自道德的抨击，又受到制度层面的限制。从宋代宗亲“和离”要“给还赐物”及清朝品官“和离”要“削去所封”可以发现，由宋至清，当权者对“和离”的态度是保守的，且意图通过施加政治经济压力来限制宗室、品官等社会精英阶层“和离”事件的发生，以期给整个社会带来少“和离”的榜样示范作用。当然，为何宋清时期将“和离”审查限定在特定主体范围内，对平民百姓则“任其自便”，还是要回归到“和离”制度兼顾与衡平的立法初衷。

比较和离与七出义绝的特点

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