历代律典记录：和离的讲解及优化

2023-07-03 理论教育版权反馈

【摘要】：“和离”作为中国古代社会的离婚形式自古有之。关于“和离”较早的史料记载，可见于《周礼·地官·媒氏》：“凡娶判妻入子者，皆书之。”在特定的时代语境下，“和离”应当作何而解？在此，可以借鉴陈鹏先生及学者向淑云的阐释。

“和离”作为中国古代社会的离婚形式自古有之。关于“和离”较早的史料记载，可见于《周礼·地官·媒氏》：“凡娶判妻入子者，皆书之。”宋人郑锷注云：“民有夫妻反目，至于仳离，已判而去，书之于版，记其离合之由也。”在特定的时代语境下，“和离”应当作何而解？在此，可以借鉴陈鹏先生及学者向淑云的阐释。陈鹏先生将“和离”归为协议离婚的范围，认为“古者夫妻「以义合 pagenumber_ebook=61,pagenumber_book=50 ，亦以情合。倘情意不谐，勃谿时作，床第之间，俨同敌国，势自不能自强之使合”^[95]。“情意不谐”是导致“和离”的主要原因。向淑云在考察了唐代婚姻实态后认为“和离”是“夫妻双方协议，适度自由的两愿分离”。^[96]“和离”与男性专擅的“七出”、官方强制的“义绝”是中国古代社会三大离婚形式，且“和离”制度有限地突破了中国古代婚姻领域以“家族”“尊长”“夫权”为重的伦理道德及立法理念，一定程度上给予了夫妻当事人双方重新考虑婚姻关系的适度自由。“和离”之制与后来西方所倡导的破裂主义离婚原则颇有异曲同工之处，脱离其存在的历史空间而言，“和离”具有相当的积极意义，近代中国婚姻立法中尚可窥见其影子。

关于“和离”制度的历代律典记载，最早的记录见于唐时^[97]。《唐律·户婚》规定：“诸犯义绝者离之。若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”《唐律疏议》对此条的解释是：“若夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者，不坐。”据此可知，唐代“和离”制度特点有三：一是导致“和离”的原因是夫妻双方“不相安谐”“彼此情不相得”，以现代的说法就是感情破裂不能和睦相处。二是字面上兼顾了男女双方的意愿，即“两愿离”。三是突破了“七出”“义绝”的离婚限制。只要男女双方都愿意解除婚姻关系的，即使女方没有触犯“七出”之条，双方不存在“义绝”之项，也不会受到国家法“诸妻无七出及义绝之状，而出之者，徒一年半”规定的刑事处罚。戴炎辉先生认为“从金代开始直到清，如通过‘和离’解除婚姻，离婚事由不是必备的，即如果没有适当的事由，只要双方自愿，男女双方不会因此而受到官府的惩罚”。^[98]《宋刑统·户婚》载：“若夫妻不相安谐，而和离婚者不坐。”《元史·刑法志》涉及“和离”的规定是：“诸夫妇不相睦，卖休买休者，禁之；违者罪之，和离者不坐”，与唐宋律典的规定大同小异，如出一辙。《大明律》与《大清律例·户律》关于“和离”的规定是：“夫妻不相谐，两愿离者不坐”，继承了前朝律典关于“和离”条款的内容，且《大清律例会通新纂》还对“和离”制度存在的合理性进行了解释：“妻固无自绝于夫之理，夫亦不得憎厌其妻而无故出之，故必两愿离者，始不坐”^[99]。

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