描绘醒觉图景的撷采判解优化

2023-07-03 理论教育版权反馈

【摘要】：本书主要以大理院离婚判决例和解释例为中心考察民初离婚中男女平权状况。大理院判决例是民初最高司法机关大理院选取具有代表性、示范性的判决，并将这些判决上升为具有普遍指导意义的判例，地方各级司法机关根据这些判例作为处理同类案件的依据。就适用效力而言，大理院判决例与解释例均可以作为审理同类案例的直接法源。

本书主要通过研究离婚事件考察民初时期的男女平权之醒觉问题。在研究的过程中，虽然有对传统离婚制度、民初离婚法律渊源的考察，但本研究的具体展开还是从对离婚理由的探讨开始，因此，离婚理由是本书选取的研究视野。之所以将离婚理由作为研究视野，原因在于离婚理由的变迁在很大程度上反映了在民初这个新旧更迭的历史时期，婚姻关系逐渐由男女尊卑有别向男女平权醒觉的现实状况。得益于西风东渐，国人的自我反省，及应运而起的女权运动，相较于传统男权主导的“七出”“义绝”“和离”传统离婚理由，民初时期离婚理由逐渐淡化了男尊女卑的色彩，出现了男女平权的特质。在静态的离婚法律制度层面，开始出现了赋权于女性的尝试，在动态的司法实践方面，也出现了一些支持妻子诉求的判例。不管是赋权于女性，还是支持女性的诉求，都意味着婚姻关系中传统男尊女卑格局逐渐被打破，男女平权醒觉并已经开始付诸实践。依据《大清民律草案》、《大清现行刑律》“现行律民事有效部分”（以下简称《现行律》“民事有效部分”）、北洋政府《民律草案》及民初大理院判决例及解释例等文献中所载的解除婚姻关系的理由，“婚内虐待”涉及丈夫对妻子人身的侵犯，“婚内通奸”涉及男女双重标准的性道德伦理，而此两项离婚理由中包含的男女平等因素，可以较好地体现社会观念、法律制度、司法实践三方面男女平权的醒觉状态。同时，由于妾制是男女不平等社会的产物，妻与妾都是妾制的牺牲品，妾的问题也是讨论民初时期离婚问题不可回避的问题。因此，为了深层次进行民初离婚事件中男女平权研究，在进行了中国传统离婚制度、民初男女平权思想的肇始、民初离婚法源选择、民初离婚的法定方式及理由四部分的讨论后，本书进一步以因“虐待”“通奸”离婚及“夫妾脱离”为中心进行了探讨，期冀更生动、真实地展示民初的男女平权醒觉状况。

本书主要以大理院离婚判决例和解释例为中心考察民初离婚中男女平权状况。民初时期，内乱频频，政局不稳，一方面，在各路军阀裹挟下，国会被迫解散无法行使立法权；另一方面，立法工作的复杂性也让新生政权无法在短时间内制定出一套全新的法律规范体系。一时间，法律渊源呈现出多元化趋势，“既有经过国家特别程序确定的制定法，也有尚未生效的法律草案；既有民间习惯、乡俗，也有西方法律理论、学说，甚至还有外国法律”。^[45]传统旧制已经不适应新兴形势，中式观念难以理解西方规则，多元复杂的法律渊源导致了司法实践中法律适用的紊乱局面。大理院判决例是民初最高司法机关大理院选取具有代表性、示范性的判决，并将这些判决上升为具有普遍指导意义的判例，地方各级司法机关根据这些判例作为处理同类案件的依据。而大理院的解释例则是大理院针对高等法院、检察官署等司法部门，或财政部、交通部等政府机关，就法律适用的疑惑提请的请求所作的解释。就适用效力而言，大理院判决例与解释例均可以作为审理同类案例的直接法源。在民初法律渊源多元化的情况下，大理院的判解发挥着统一法律渊源、填补法律漏洞的功能。在离婚司法实践中，随着社会婚恋理念的变迁，民众伦理道德观念的变化，前清遗留下来的旧法律已经不能完全适用于新式的婚姻关系，此刻大理院以判解的形式创设新法、调适旧法、平衡习惯缓解了离婚法律的缺失与滞后困境，而承载这些判决例与解释例的具体离婚案例是当时离婚问题具有代表性的反映，透过探讨这些典型案例将有利于窥探当时离婚事件中的男女平权状况。因此，本研究以《大理院判决例全书》^[46]《民国大理院解释例全文》^[47]《大理院民事判例辑存》^[48]为主要的案例资料来源，兼采民初时期《政府公报》《大理院公报》等报纸杂志记载的案例及当代学者黄源盛、徐静莉等撰写的著作中所载的案例作为研究的补充资料来源。同时，为确保在研究中不偏离“男女平权”的研究主线以论证民初“男女平等”波折重重的醒觉之路，本研究撷采的主要是携有男女平权因子的案例材料。

【注释】

[1]杜芳琴、王向贤主编：《妇女与社会性别研究在中国（1987—2003）》，天津人民出版社2003年版，第45页。

[2]夏晓虹：《晚清文人妇女观》（增订本），北京大学出版社2016年版，第64页。

[3]韩廉：《社会性别视角中的戊戌妇女运动——兼与西方早期女权运动相比较》，湖南人民出版社2008年版，第32页。

[4][澳]李木兰：《性别、政治与民主：近代中国的妇女参政》，方小平译，江苏人民出版社2014年版，第43页。

[5]斧：“社说：自由结婚”，载《竞业旬报》1908年第30期，第1～6页。

[6]高旭、高燮、高增原编，高铦、谷文娟整理：《〈觉民〉月刊整理重排本》，社会科学文献出版社1996年版，第30页。

[7]夏晓虹：《晚清文人妇女观》（增订本），北京大学出版社2016年版，第54页。

[8]文绣声称：“事帝九年，未蒙一幸，孤衾独抱，愁泪暗流，备受虐待，不堪忍受。”参见赵雅丽：《宣统王朝》，中国青年出版社2014年版，第264页。

[9]王金玲：“笔谈：多学科再话‘社会公正视野下的性别问题’——论人权与性别平权”，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2010年第4期，第111～113页。

[10]此说源自法国女性主义代表人物西蒙·波伏娃（Simone de Beauvoir）著作《第二性》（The Second Sex）。

[11]此为20世纪女性主义者、知名作家艾德琳·弗吉尼亚·伍尔芙（Adeline Virginia Woolf）的论点：“女性不是没有创造历史，而是男性史学家刻意忽略或遗忘了它……女性被赶下了可能创造辉煌历史的舞台。”转引自乔玲玲：“论伍尔夫女性主义思想的特质传统、超越与融合”，载《山西大同大学学报（社会科学版）》2016年第5期，第66～69页。

[12]如涉及夫妻个人婚前贷款购买的不动产产权的归属问题，最高人民法院给出的司法解释是“原则上归登记方所有”，此解释一出，有人质疑该解释的公正性：“这个司法解释貌似平衡了财产权，但实际上破坏了最终的公平。以中国国情论，婚姻中通常以男方为买房主体，但是在婚姻市场中，女性通常处于劣势地位，而平权，是承认特殊基础上的权利平衡”。参见五岳散人：《中国人的里子与面子》，九州出版社2013年版，第22页。

[13][美]黄宗智：“法律不能拒绝历史”，载《法制资讯》2013年第10期，第15页。

[14][英]查尔斯·狄更斯：《双城记》，郭赛君译，北京燕山出版社1995年版，第1页。

[15]由于研究的需要，本书所涉及的资料可能会超出1912—1928年这一时代定限。本书中所指的中国传统社会亦指辛亥革命以前的中国社会。

[16]参见[美]林毓生：《中国意识的危机：“五四”时期激烈的反传统主义》（增订再版本），穆善培译，贵州人民出版社1988年版，第17页。

[17]张玉法：《中国现代史》（上），东华书局股份有限公司1977年版，第2页。

[18]联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》（The Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women，CEDAW）第3条规定：应在所有领域，特别是在政治、社会、经济、文化领域，采取包括立法在内的一切适当措施，保证妇女得到充分发展和进步，以确保妇女在与男子平等的基础上，行使和享有人权和基本自由。

[19]马英华：“中国社会性别平权路径审视”，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2015年第4期，第57页。

[20]明道：《男女平权说》，载秦中书局编：《秦中书局汇报》，秦中书局1833年铅印本，第28～29页。

[21]参见梁启超、张品兴主编：《梁启超全集》（第1册），北京出版社1999年版，第30页。

[22]桑兵主编，谷小水编：《各方致孙中山函电汇编》（第6卷·1921.1—1922.12），社会科学文献出版社2012年版，第217页。

[23]“于法律上，经济上，教育上，社会上确认男女平等之原则，助进女权之发展。”参见1924年1月《中国国民党第一次全国代表大会宣言》。

[24]参见马英华：“中国社会性别平权路径审视”，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2015年第4期，第57～62页。

[25]陈向阳：《现代中国人的诞生：从19世纪中叶到20世纪中叶》，花城出版社2013年版，第327页。

[26]参见《马克思恩格斯全集》（第2卷），人民出版社1957年版，第1248页。

[27][法]皮埃尔·勒鲁：《论平等》，王允道译，商务印书馆2009年版，第282～283页。

[28]“两性平等是指建立在性别平等意识的前提下，实现生活中的两性机会平等，实现理想层面的结果平等。两性机会平等包括两性在法律、政治、经济等机会上的平等；两性在工作报酬上的平等和在获得人力资本和其他生产资源上的机会平等；还包括两性在‘发声’上的平等，因为两性平等的发声机会可以展示两性影响决策的能力和贡献的大小。结果平等是指在承认基本差异之上的事实平等。”参见佟新：《社会性别研究导论》，北京大学出版社2011年版，第6页。

[29]早期西方女性主义（Feminism）运动的另一个主题是妇女解放。

[30]玛丽·沃斯通克拉夫特（Marry Wollstonecraft），英国早期的女性自由主义者，她在其著作《女性辩护》（A Vindication of the Right of Women）中反对将妇女视为男性的附庸。

[31]参见[英]玛丽·沃斯通克拉夫特、[英]约翰·斯图尔特·穆勒：《女权辩护：妇女的屈从地位》，王蓁、汪溪译，商务印书馆2009年版，第4页。

[32]联合国《消除一切形式对妇女歧视公约》最终目的是通过消除一切形式歧视而达到男女事实上的平等（de facto equality），形式上的平等（de jure equality），共同构成实质平等（substantive equality）。

[33][英]玛丽·沃斯通克拉夫特、[英]约翰·斯图尔特·穆勒：《女权辩护：妇女的屈从地位》，王蓁、汪溪译，商务印书馆2009年版，第330页。

[34]程琥：《历史法学》，法律出版社2005年版，第116页。

[35][美]黄宗智：“法律不能拒绝历史”，载《法制资讯》2013年第10期，第16页。

[36][美]黄宗智：“法律不能拒绝历史”，载《法制资讯》2013年第10期，第15～16页。

[37][美]黄宗智：“法律不能拒绝历史”，载《法制资讯》2013年第10期，第16页。

[38]“实践历史”是黄宗智主张的研究方法，在对民国时期离婚法律制度的研究中，他就充分运用了该方法，注重离婚司法实践的考察。有学者评述道“离婚法实践的考察则有反思立法和制度设计的重要意义。当前离婚法实践由审判员调查取证变成了主要由当事人举证的制度，日趋程序化，其中有合理成分，也有不合理的官僚主义、不起实际作用的证人制度等原因，背后则是由于盲从了主流的‘现代化’的法律形式主义模式。”参见陈柏峰：“‘迈向实践’的法学——读黄宗智著《过去和现在》”，载《学术界》2010年第3期，第225页。

[39]黄宗智认为，从马克思、韦伯下来，包括在20世纪美国的历史社会学，从巴林顿·摩尔（Barrington Moore）到查尔斯·蒂利（Charles Tilly），再到西达·斯考切波（Theda Skocpol）和迈克尔·曼（Michael Mann），全是宏观的研究。

[40][美]黄宗智：“认识中国——走向从实践出发的社会科学”，载《中国社会科学》2005年第1期，第85页。

[41]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，导论。

[42]李向军：“历史反思与理论构建——黄宗智学术研究座谈会综述”，载《史学理论研究》1994年第1期，第124～134页。

[43][美]黄宗智：《清代以来民事法律的表达与实践：历史、理论与现实》（卷三·过去和现在：中国民事法律实践的探索），法律出版社2014年版，第7页。

[44]余华林：《女性的“重塑”——民国城市妇女婚姻问题研究》，商务印书馆2009年版，第7页。

[45]朱勇主编：《中国法律通史》（第9卷），法律出版社1999年版，第529页。

[46]该书由中国政法大学出版社出版，以郭卫所编的《大理院判决例全书》为底本，收录了大理院自民国元年（1912年）起至民国十六年（1927年）形成的判决例。

[47]该书由中国政法大学出版社出版，以郭卫依据《北京政府公报》整理所编著的《大理院解释释例全书》为底本，收录了民国二年（1913年）至民国十六年（1927年）共2012号大理院解释例。

[48]由我国台湾地区学者黄源盛历时十余年编辑而成，辑存收录了民国元年（1912年）至民国十七年（1928年）大理院的民事判例全文，被称为“目前海内外有关大理院时期最完整、最翔实的裁判文书”。