国际金融软法的渊源及主要来源

以国际金融条约为形式的国际金融硬法调整领域有限，仅及于国际货币体系安排以及金融服务贸易多边纪律等有限的事项。因此，在有关银行业、证券业、保险业、支付系统、反洗钱和反恐融资等诸多领域，国际硬法存在大量的调整真空，需要由国际金融软法加以补充调整。从当代国际金融软法的实践发展来看，国际金融软法的制定主体多样，既包括政府间国际组织如欧盟、金融行动特别工作组等，也包括非政府国际组织，如巴塞尔委员会、国际证监会组织、国际保险监督官协会、金融稳定论坛、金融稳定理事会等。[1]国际金融软法的表现形式多样，并往往以宣言、建议、意见、指南、标准、原则等形式出现。下文列举了当前最主要的国际金融软法制定主体及相关软法规范。

一、巴塞尔委员会与银行业监管

巴塞尔银行监管委员会 (Basel Committee on Banking Supervision)是银行业风险防范和管制的专门机构。在国际货币和银行业市场严重混乱，尤其是德国赫斯塔特银行和美国富兰克林银行倒闭引发金融危机的背景下，十国集团的中央银行行长们于1974年决定建立“银行业监管规则和实践委员会”(后改名“巴塞尔银行监管委员会”)。巴塞尔委员会是由十国集团中央银行行长授权建立起来的，当时，这些中央银行大部分身兼银行业监管的角色。由于历史原因，巴塞尔委员会的成员国大部分来自欧洲。巴塞尔委员会的成立旨在弥补监管体系中的空白，使得任何跨境银行机构都无法逃脱监管，为此先后制定了《1975年协定》、《巴塞尔资本协议》、《巴塞尔新资本协议》、《有效银行监管的核心原则》等一系列银行监管的文件。这些文件就母国与东道国监管职责的划分达成了某些共识，明确了对跨国银行集团实施并表监管的原则，增强了国际银行体系的稳健性，同时避免因各国资本要求的不一致而造成国际活跃银行的非公平竞争。但由于巴塞尔委员会本身并不具有任何法定的跨国或超国家的监管权力，其更多的是一个带有行业协会性质的非政府间国际组织，因此，巴塞尔文件并不具备在各国直接实施的法律效力，而仅是鼓励其成员或国际银行监管者采用共同的或一致的监管标准和方法的一种建议，这些建议通常是监管最佳实践的总结和推介。2009年3月，巴塞尔委员会吸收了七个新成员: 澳大利亚、巴西、中国、印度、韩国、墨西哥和俄罗斯。巴塞尔委员会主席威林克先生近日还明确表示，这一举措“将有助于加大巴塞尔委员会在全球的宣传力度，提高巴塞尔委员会各项标准的接受程度”。在有关吸收新成员的新闻公报中，现任巴塞尔委员会主席威林克也明确指出，这次的机构改革是顺应二十国集团领导人改革国际标准制定机构的呼声。

二、国际证监会组织与证券业监管

成立于1983 年的国际证券监管委员会组织 (International Organization of Securities Commissions，IOSCO) 是国际证券联合监管领域重要的国际组织，总部现设在西班牙的马德里，前身为成立于1974年的证监会美洲协会。相比巴塞尔委员会，该组织一直比较低调。因为证券监管当局面临的跨境问题不像银行领域那么突出，而且证券行业处理的问题牵涉面比较窄，其影响远不如巴塞尔委员会所负责的风险管理和资本配置问题。国际证监会组织的主要职能是研究与国际证券交易有关的问题并提出相应的监管措施、收集和交流信息，促进各国证券市场共同发展、联合行动，建立国际证券交易的标准，并对国际证券活动采取有效的方法进行监管; 通过各成员国互相帮助，以严格适用标准和对违法行为实施有效的执行措施，确保证券市场的统一等。证监会组织成立之后，先后发布了《证券监管目标和原则》、 《国际商业行为准则》、 《国际审计标准》、《金融合并监管》、《清算和结算》等一系列的正式文件，并对证券市场风险、证券商资本充足率、金融衍生商品、场外交易等国际证券市场热点问题进行了富有成效的研究和讨论。这些协议的达成，不仅有利于在全球范围内减少国家之间在证券清算和结算方式、会计标准、信息披露等方面的差异，消除各国对于外国证券进入本国证券市场的多重壁垒以及促进有关证券的国际统一法律制度的形成，而且还为各国证券监督机构统一监管标准，为国家之间合作和协调监管跨国证券活动提供了法律依据和途径。但是国际证监会组织在法律性质上属于非政府国际组织，尽管其对各国监管对冲基金、监管评级机构、以及制定规则以提高证券分析师和审计师的独立性等方面进行了许多研究，但迄今为止，这些研究成果大多停留在调研报告的形式上，在努力提高国际监管标准方面的进展较为有限。

三、国际保险监督官协会与保险业监管

国际保险监督官协会 (International Association of Insurance Supervisors，IAIS) 是全球性保险监管合作组织，1994年成立于瑞士，其宗旨是促进成员国之间的监管合作，宣传和推广监管经验，提升成员国的监管水平，促进世界范围内的保险业的效率、公平、安全和稳定发展，维护全球金融稳定。该协会的地位在近期得到一定强化，其成员队伍不断壮大。截至2006年年末，该协会共吸纳了来自130个国家的180个监管机构，成员国的保费收入占全世界保费收入的97%。但是，由于许多国家的监管机构过去曾是 (一些现在仍是) 隶属于某一政府部门，保险监管者密切合作以发挥国际角色方面受到一定程度的限制。2002年10月，IAIS颁布了《保险监管核心原则》，作为所有区域监管者的基本指导原则。此外还曾颁布《新兴市场经济保险规则及监督指南》、《合作和信息交流的多边谅解备忘录》等一系列文件。

四、国际支付结算体系委员会与支付系统

国际支付结算体系委员会 (Committee on Paymentand Settlement Systems，CPSS) 是十国集团中央银行发起成立的国际性专业组织，秘书处设在国际清算银行 (BIS)，每年组织召开3次会议。CPSS一直致力于支付结算体系的发展与改革工作，推动建立稳健、高效的支付结算系统，以加强全球金融市场基础设施。CPSS通过向成员中央银行提供交流的平台，使各中央银行能够就其国内的支付、清算、及结算系统以及跨境多币种结算机制的发展问题共同进行研究和探讨。CPSS根据十国集团中央银行行长的要求，或者视支付结算体系发展需要，主动承担特定的研究任务。CPSS先后出版的《重要支付系统核心原则》、《证券结算系统建议》、《中央对手建议》、《中央银行对支付结算系统的监督》、《国家支付体系发展指南》等纲领性文件，受到了许多国家中央银行和监管当局的高度重视，并作为支付结算系统和证券交易结算系统监管的主要参考，极大地推动了十国集团以及全球众多国家和地区支付结算体系的发展进程。金融危机之后，CPSS的作用进一步突显。目前CPSS正在集中研究场外市场尤其是衍生金融工具交易市场引入中央对手机制以及建立集中清算、数据保存、处理、监测机制等工作，这将对未来国际支付结算体系的走向产生重要影响。CPSS于2009年7月吸收了包括中国人民银行在内的部分新成员，使其成员扩展到23个国家及地区，包括澳大利亚、比利时、巴西、加拿大、中国、欧盟、法国、德国、中国香港特别行政区、日本、韩国、墨西哥、荷兰、俄罗斯、瑞士、英国和美国 (美联储和纽联储) 等。

五、金融行动特别工作组与反洗钱及反恐融资

金融行动特别工作组 (Financial Action Task Force on Money Laundering，FATF) 是为了适应国际反洗钱需要，根据七国集团(美国、日本、德国、英国、法国、意大利和加拿大) 1989年7月16日经济宣言所建立的。该组织是当今世界上最具影响力的国际反洗钱和反恐融资的政府间国际组织，到目前为止已有正式成员35个。金融行动特别工作组承担着为国际社会拟定反洗钱原则和标准的职能，并且同世界各国政府和国际组织密切合作以推动这些标准全球化。1990年2月，金融行动特别工作组对各国和地区如何在立法、执法、金融和非金融等领域完善反洗钱措施以及加强国际合作方面提出了相关建议，形成了《关于洗钱问题的四十项建议》(The Forty Recommendations on Money Laundering)。其后，金融行动特别工作组分别于1996年和2003年对“40项建议”进行了修改和完善。由于“9·11”事件后，防范和打击与恐怖融资有关的洗钱犯罪活动已成为国际反洗钱合作的重要内容，2001年10月，FATF在“40项建议”的基础上，针对防范和打击恐怖融资提出了《关于恐怖融资的八项特别建议》，并于2004年10月22日又通过了一项特别建议，这九项特别建议 (the Nine Special Recommendations on Terrorist Financing) 与“40项建议”合称“40+9项建议”。金融行动特别工作组在反洗钱问题上不仅提出了具有影响力的标准和建议，而且通过发布文件和年度报告的形式对洗钱的各种新发展进行了及时的报告和提示，并以“方法和趋势”为研究主题细化了洗钱的方法和对策。由于其软法策略的有效性，金融行动特别工作组被形象地称为“软法王冠上的宝石”。已加入金融行动特别工作组的国家和地区有: 阿根廷、澳大利亚、奥地利、比利时、巴西、加拿大、中国、丹麦、欧盟、芬兰、法国、德国、希腊、海湾合作委员会、中国香港、冰岛、爱尔兰、意大利、日本、荷兰王国、卢森堡、墨西哥、新西兰、挪威、葡萄牙、韩国、俄罗斯联邦、新加坡、南非、西班牙、瑞士、瑞典、土耳其、英国和美国。印度于2006年11月起成为观察员。

六、金融稳定理事会

金融稳定理事会 (Financial Stability Board) 前身为金融稳定论坛 (Financial Stability Forum，FSF) 是七个发达国家 (G7) 为促进金融体系稳定而成立的合作组织。在2007年以来的国际金融危机以及中国等新兴市场国家对全球经济增长与金融稳定影响日益显著的背景下，2009年4月2日在伦敦举行的20国集团 (G20) 金融峰会决定，将FSB成员扩展至包括中国在内的所有G20成员国，并将其更名为FSB。会议发布的公报和《增强金融体系的宣言》分别用专门篇幅对金融稳定理事会的职能和运作机制做了初步构建，明确FSB的任务是制定和实施促进金融稳定的监管政策和其他政策，解决金融脆弱性问题。并赋予理事会“会同国际货币基金组织监督各国财长执行峰会达成的各项行动计划的情况”的职责，并表示“将认可和实施金融稳定论坛/理事会有关薪酬的最新强硬原则，为所有公司的可持续性薪酬计划和企业社会责任提供支持”，充分体现了国际社会利用金融稳定理事会增强和完善国际金融体系的决心。2009年6月巴塞尔召开的FSB成立大会，评估了G20伦敦峰会关于金融监管共识的落实情况，包括: 关于金融监管，FSB将设计一套机制，确保国际上各种监管标准不会出现竞相攀比谁更宽松的情况; 关于银行资本充足性，巴塞尔银行监管委员会应于2009年底提出一整套强化银行资本充足性和流动性的规定;关于证券化，国际证监会组织 (ISOCO) 应于2009年9月公布证券化与信用违约互换产品监督方法的最终稿。截至2011年4月金融稳定理事会业已召开七次全体会议，广泛讨论了全球金融体系的主要风险，审议了降低系统重要性金融机构道德风险、场外衍生品市场改革、加强对影子银行业的监管和改进金融体系的数据搜集与共享等方面的政策建议，以及推进标准执行和设立金融稳定理事会地区工作组等问题。

七、欧盟

欧洲联盟 (简称欧盟) 是由欧洲共同体发展而来的，是一个集政治实体和经济实体于一身、在世界上具有重要影响的区域一体化组织。欧盟先后经历了6次扩大，成为一个涵盖27个国家的当今世界上经济实力最强、一体化程度最高的国家联合体。欧盟是在《马斯特里赫特条约》的基础上建立的，因此属于政府间国际组织。欧盟的条约使其成为一个高度自主决策机构，赋予立法权限。欧盟成员国自愿将国家部分主权转移至欧盟，欧盟在机构的组成和权利的分配上，强调每个成员国的参与，其组织体制以“共享”、“法制”、“分权和制衡”为原则。在欧盟治理过程中，制定了大量的软法规范，如指南、机构间协议、建议、开放性协调方法等。软法之所以能在欧盟得到广泛运用，是因为欧盟还远不是一个国家意义上的联邦，虽然欧盟拥有一定范围的法律权限，但由于其成员都是主权国家，在欧盟和成员国的关系上，奉行辅助性准则，欧盟很多目标的实现需要成员国的协商与配合。对于软法在欧盟治理中的地位和作用，在欧盟层面的许多文件均有所体现，如2001年的《欧盟治理: 白皮书》[2]、《欧洲2020经济战略报告》[3]等。此外，在欧盟的一些判例中，软法规范的效力也得到一定程度的确认。[4]

[1] 部分学者将巴塞尔委员会、国际证监会组织等视为准政府间国际组织。根据1950年联合国经社理事会的第288 (X) 号决议中规定: “任何国际组织，凡不是经由政府间协议而建立的，都被认为是为此种安排而成立的非政府组织。”本文采取这一严格标准予以分类。

[2] European Governance—A White Paper COM(2001) 428final，8．

[3] European Commission，Europe2020: A Strategy for Smart，Sustainable and Inclusive Growth，2010，para5.1．

[4] Oana Stefan，European Competition Soft Law in European Courts: A Matter of Hard Principles?，at www. ucd. ie /t4cms /08_wish_paper_Oana_Stefan. pdf. Also See Oana Stefan，The Judicialization of Soft Law，Draft Paper to Be Presented at the EUSA Twelfth Biennial International Conference，at www. euce. org /eusa /2011 /papers /7b_stefan. pdf．