国际金融软法的定义及功能详解

一、国际金融软法的定义

“软法”一词，在学术界一直颇有争议。国际法学者倾向于将软法定义为虽然不具有法律约束力 (Legal Binding Force)，但在实践中却会产生某种法律效果 (Legal Effect) 或者有法律意义的效力。在国际法学者霍夫曼看来: 软法“这一术语指的是不具有任何约束力或者约束力比传统的法律即所谓硬法要弱的准法律性文件”。[1]早在1993年，施耐德教授曾给出了一个经常得到援引的定义，即“软法总的来说是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”。[2]逊登提供了一个比较复杂且比较规范的软法定义:“以文件形式确定的不具有法律约束力的、但是可能具有某些间接法律影响的行为规则，这些规则以产生实际的效果为目标或者可能产生实际的效果。”[3]

国内软法研究的代表性人物是北大软法研究中心的罗豪才教授，他认为软法是指那些效力结构未必完整、无须依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。[4]王铁崖先生在其主编的《国际法》教科书中指出，国际法中的“软法是指在严格意义上不具有法律拘束力，但又具有一定法律效果的国际文件。国际组织和国际会议的决议、决定、宣言、建议和标准等绝大多数都属于这一范畴”。[5]陈安教授认为，软法是指趋向于形成而尚未形成的规则和原则。[6]此外，王海峰在《论国际经济合作领域中的“软法”现象》一文中提到，国际软法是指在国际社会中，各种主体在利益平衡的基础上，为了达成某种共同目标而形成的自愿遵守的共同行为准则。周华兰在《浅议国际软法》一文中提到，国际软法是指由国际组织、国家之间、国际组织之间及国家和国际组织之间制定的，用以规范国际社会主体行为及相互关系，但不具有强制拘束力的行为规范的总称。

尽管上述学者的视角或观点存在着差异，但从他们的描述中可以看出软法所具备的一些共同特征，即软法通常被认为是一种不具有法律约束力但具备某种实际效果的行为规范，其制定主体和表现形式多样，调整范围十分广泛。考察国际金融领域的软法现象，同样具备这些特征:

(1) 制定主体多样。公认的国际金融软法制定主体既包括政府间国际组织如欧盟等，也包括非政府国际组织，如巴塞尔银行监管委员会 (Basel Committeeon Banking Supervision，BCBS)、国际证监会组织 ( International Organization of Securities Commissions， IOSCO)、国际保险监督官协会 ( International Association of Insurance Supervisors，IAIS)、国际会计准则理事会 (International Accounting Standards Board，IASB)、国际会计师联合会(International Federation of Accountants，IFAC) 金融行动特别工作组 (Financial Action Task Force on Money Laundering，FATF)、金融稳定理事会 (Financial Stability Board，FSB)[7]等。[8]

(2) 表现形式多样。国际金融软法通常表现为政府或非政府间组织所制定的各种宣言、建议、意见、指南、标准、原则、最佳实践等，还包括不同国家监管机构之间所达成的有关信息交换和执法合作的国际文件，如谅解备忘录 (Memoranda of Understandings， Mo Us)。此外，金融监管者所发布的各种监管报告，作为一种表达监管者意见和倾向的官方记录，也构成进一步规则制定过程的管制基础。[9]

(3) 调整范围十分广泛。当前，以国际金融条约为形式的国际金融硬法调整领域较为有限，仅及于国际货币体系安排以及金融服务贸易多边纪律等有限事项。在有关银行业、证券业、保险业、支付系统、会计、反洗钱和反恐融资等领域，国际硬法存在大量的调整真空，这些都需要由国际金融软法加以补充调整。

(4) 性质独特。在上述有关国际金融软法的描述中，软法在性质上的特殊性无疑是其最重要的特征之一。国际金融软法本身虽不具有法律约束力，但在实践中会产生一定的法律效果或影响。如果不强调软法没有法律约束力但是在实践中具有某种实际效果这一特质，就无法将软法和与之相对应的另一概念即“硬法”区分开来。软法之“软”，体现在三个方面: 软法无法律约束力; 软法是由一般规范或原则而非规则组成; 软法是不能通过有约束力的争端解决机制直接强制执行的法。

归纳以上特征，国际金融软法可概括为由国家、各类政府和非政府组织所制定的，用以规范国际金融关系，虽不具有法律约束力，但在实践中却具备某种实际效果的各种国际文件的总称。

国际金融软法的独特性质，常引发一个更为基础性的疑问，即软法究竟能否被视为是一种法律。由于“缺少国际立法机关、有强制管辖权的法院和集中组织起来的制裁等因素”，历史上曾经存在有关“国际法究竟是不是法律”的争议。[10]对于软法能否被视为法律，学术界也存在着争议。如前所述，因其不具有法律约束力，软法通常被认为不是严格意义上的法律。国际法学者伯德认为“用软法一词来描述显然不具有法律形式而且并不意图发生法律上的约束力的文件显然是不合适的，而且也没有多大帮助，”理由是“这样的文件根本不是我们通常意义上所说的法律”。[11]就法律的形式要件而言，国际金融软法因其未通过正式的立法程序、不具有法律约束力而区别于严格意义上的法律。

不过，尽管国际金融软法不属于传统意义或严格意义上的法律范畴，但如果将国际金融软法视为一种法律多元意义上的社会规范，它仍可以归入广义上的法律范畴。软法究竟是不是法，取决于人们对于法的理解。在庞德看来，回答“什么是法律”这个问题在相当程度上取决于研究观察的角度。[12]近年来，随着法律多元主义 (Legal Pluralism) 的兴起，一些学者对单一的国家制定法律观进行了批判，并认为应从社会学等不同视角强调多元的“非国家”的法律体系。[13]这也意味着法不仅包括体现国家意志、由国家强制力保障实施的硬法，还包括体现其他社会共同体意志、不依靠国家强制力保障实施的软法。[14]因此，所谓“软法亦法”，是将软法视为法律多元意义上的社会规范。这种社会规范和法律并非对立或完全不相干。[15]孟子曾言“徒法不能以自行”，其实就是强调法律与社会之间的密切联系，即法律规范必须连接社会关系从而发生法律效力。换言之，仅仅强调法律规范自身所具备的逻辑意义上的效力是不足够的，还必须强调其社会实践意义上的外部效力。法律制定的意义不在于仅仅追求逻辑形式上的圆满，而在于法律制定后能否以规则来对社会实践或者主体交往行为发挥实际效力。[16]这恐怕正是霍姆斯强调“法律的真谛不是逻辑，而是经验”(The life of the law has not been the logic; it has been experience) 的原因。[17]

二、国际金融软法的功能和意义

硬法的不足被认为有以下几点: 第一，硬法的安排往往是统一的，但是许多问题需要考虑并且容忍成员国多样性的存在; 第二，硬法具有滞后性，其依据是以前预设的固定的条件，而不确定的情形则需要不断进行试验和调整; 第三，硬法很难修改，而在很多情况下需要迅速改变规范以实现最好的目标; 第四，硬法往往是外在于行为主体的，如果行为主体不将硬法规范内部化，法律的执行就会很麻烦，而如果已经将硬法规范内部化，可能也就没有必要予以执行了。[18]

而软法的功能和意义则在很大程度上能够弥补硬法的不足。在国际金融领域以爆炸式速度发展的背景下，在应对金融市场的多变性和金融领域的特殊敏感性方面，软法具有硬法所不具备的某些功能和无法替代的优势，其功能和意义主要体现在以下几个方面:

(1) 降低缔约成本。任何条约或协议的达成都受到缔约成本的约束，各方需要聚集在一起讨论相关议题并进行反复的讨价还价，如果相关议题十分复杂或分歧较大，这一过程将会非常漫长。相对而言，软法规范的非约束性特征可以极大地降低谈判成本。

(2) 降低主权成本。由于无须立法机关的批准，软法协议更易于被执行，特别是国家旨在通过国际合作处理某一事项，但又不愿意限制它们的行动自由时，往往选择软法。例如国际货币金融领域的巴塞尔协议就是典型的软法形式，各国可以自行决定是否适用它所规定的一套银行监管标准。这样既保证了金融主权不被限制，又防止了银行间的恶性竞争。

(3) 缓和分歧。由于硬法必须在不同政治、经济、文化背景的国家之间达成用语精确的单一法律化文本，其难度往往较大，在一些特定事项上容易形成谈判僵局。而软法则可以通过使用相对模糊、约束力偏软的表述，如“采取适当的措施”(Appropriate Measures)、“尽最大努力”(Best Efforts)、“尽可能”(As Far As Possible)、“以期逐步实现”( with a View toward Achieving Progressively)，使得各方相对容易达成妥协，从而克服谈判僵局。

(4) 灵活性。金融领域层出不穷的各种金融创新，客观上要求对金融市场特别是衍生工具的监管必须具有一定的超前性、灵活性和预见性，事前防范胜于事后救济。当外部环境发生变化或出现新的金融现象需要调整时，非约束性的软法可以表现出极大的灵活性，能迅速地适应变化的国际环境。尤其是面对金融领域某些复杂的具有不确定性的议题，由于人们往往需要经过一定的时间和实践后才能加以充分认知，这时达成硬法规范的可能性极低，而软法则可以尝试发挥作用。

(5) 简单快速。面对国际金融实践日新月异、国际金融市场瞬息万变的情况，尤其是在面临国际金融领域所出现的紧急情形时，通过避免硬法所必须经过的各种繁琐的国内批准和缔约程序，各方能够迅速达成或出台相应的监管建议或标准，以弥补监管领域的空白，从而作出比硬法更快的反应。

(6) 扩大参与性。软法可以增强参与主体，特别是被硬法条约主体即主权国家所忽视的那部分的主体意识。通过允许广泛的利益相关方参与国际规则的讨论和制定，不但可以增强各种非国家主体的参与性，而且也在很大程度上提高了国际金融治理的透明度和开放性，从而降低社会成本，提升规则的整体正当性。

(7) 渐进性。通过对国际金融软法不断的实践和完善，国际社会可以逐渐积累走向硬法规范的“物质因素”和“心理因素”，为最终形成有约束力的法律规范奠定基础。

[1] Marci Hoffman，Internationaland Foreign Legal Research Basic Concept: A Course Book，Martinus Nijhoff Publishers，2007．

[2] Francis Snyder，Soft Law and Institutional Practice in the European Community，in Steve Martin ( ed) ，The Construction of Europe-Essays in Honour of Emile Noel，Kluwer Academic Publishers，1994，p. 198. In his definition，Snyder describes soft law as“rules of conduct which in principle have no legally binding force but which nevertheless may have practical effects”

[3] Linda Senden，Soft Law，Self-regulation and Co-regulation in European Law: Where Do They Meet?ECJL，Vol.9，2005，p.13．

[4] 参见罗豪才、宋功德: 《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》2006年第2期，第3～24页。

[5] 王铁崖主编: 《国际法》，法律出版社1995年版，第456页。

[6] 陈安: 《国际经济法专论》(上编)，高等教育出版社2002年版，第170页。

[7] 其前身为金融稳定论坛 (Financial Stability Forum，FSF)，2009年6月20国集团 (G20) 在瑞士巴塞尔正式成立金融稳定理事会取而代之。

[8] 尽管根据1950年联合国经社理事会的第288 (X) 号决议中规定:“任何国际组织，凡不是经由政府间协议而建立的，都被认为是为此种安排而成立的非政府组织”，但有关巴塞尔委员会、金融稳定理事会等组织的性质仍有很大争议，有部分学者将之视为政府间国际组织或准政府间国际组织。

[9] Chris Brummer，Why Soft Law Dominates International Finance-and not Trade，JIEL，13-3 (2010)，pp.623-643．

[10] H. L. A. Hart，The Concept of Law，Oxford University Press，1961 ， p.222．

[11] Richard Bilder，Beyond Compliance: Helping Nation Cooperate，in Dinah Sheltoned.，Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System，2000，p.65．

[12] ［美］庞德: 《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第10～24页。

[13] ［日］千叶正士: 《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第2页。

[14] Eric Posner，Soft Law in Domestic and International Settings，available at http: //www.j.u-tokyo.ac.jp/coelaw/download/material.htm， last visited on Apr.10，2011．

[15] ［美］埃里克森: 《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第63页。

[16] 参见谢晖: 《论法律效力》，载《法学研究》2003年第5期，第97～104页。

[17] Oliver W. Holmes，The Common Law，A Digireads.com Book，2005 (firstpublishedin1881)，p.3．

[18] David M. Trubek，Patrick Cottrell，and Mark Nance，“Soft Law”，“Hard Law”and European Integration: Toward a Theory of Hybridity，Wisconsin Legal Stndies Paper No.1002，2005．