国际金融软法的兴起及其影响

2023-07-02 理论教育版权反馈

【摘要】：(二) 全球金融治理与国际金融软法的兴起随着世界经济的全球化发展，金融领域的跨国活动也在以汹涌澎湃之势迅猛发展。一直以来，国家主权的平等性使国际金融硬法规范的建设道路漫漫，已经建立的国际金融硬法规范存在大面积的调整真空。因此，国际金融软法的兴起正是对这一现象的必然反应。

一、国际金融软法的兴起背景

(一) 全球治理与公民社会的兴起

“全球治理”(Global Governance) 是由“全球化”(Globalization)所引发的重要议题之一。全球化把世界政治、经济和价值秩序汇集成为一个无国家疆界的场域，国家角色、市场与社会的关系、社会平等或价值分配等问题被重新评价，涉及全球性的治理议题逐一浮现。诸如经济贸易合作、人权及人道援助、温室效应及环境保护、野生动植物保护、公共卫生与健康等，由于具有国际的“共通性”(Common) 而受到各国政府及社会各界的广泛关切。这些议题如果仍然局限于传统国家主权的框架限制，仅以政府为统治主体的思维与路径加以处理恐怕力有未逮，因此需要各种社会力量的广泛参与与行动。由此，一种新的跨国性的治理机制——全球治理应运而生。

自20世纪90年代以来，全球治理一词得到了广泛的使用。关于治理的各种定义中，联合国全球治理委员会 (Commission on Global Governance) 的定义具有很大的代表性和权威性: 治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和;它是使相互冲突或不同的利益得以调和并采取联合行动的持续的过程; 它既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们同意或认为符合其利益的非正式的制度安排。[2]以往，治理在世界层面上一直被主要视为政府间的关系，如今则必须看到它与非政府组织、各种公民运动、跨国公司和世界资本市场有关。全球治理既承认国际机构、国家之间的合作，更强调全球公民社会的力量，提倡一种包括非政府组织、全球性国际组织和各国政府等多种国际行为体在内的全球合作模式，所有这些加在一起构成了全球治理的体系。[3]概括地说，全球治理的主体分为三大类: 各国政府、政府部门及亚国家的政府当局; 正式的国际组织，如联合国、世界银行、世界贸易组织、国际货币基金组织等; 非正式的全球公民社会组织 (或非政府组织)。由此可见，治理主体多元化、治理模式多样化、治理结构多层次是全球治理机制的代表性特征。

“公民社会”(Civil Society) 通常指围绕共同的利益、目的和价值上的非强制性的集体行为，它是主导并推动全球治理向纵深发展的重要载体。从性质上来看，它不属于政府的一部分，也不属于盈利的私营经济的一部分，而是介乎于“公”与“私”之间的一个领域。通常而言，它包括了那些为了社会的特定需要，为了公众的利益而行动的组织，诸如指慈善团体、非政府组织、社区组织、专业协会、工会等。当今的国际舞台上活跃的已不再仅仅是国家和政府间国际组织，非政府国际组织的力量在国际舞台上日益强大。当前，由各种非政府国际组织主导的全球公民社会运动为各国公民直接参与影响其生活的决策提供了平台，并正在形成一股维护人类长远和整体利益，追求正义、公平的不容忽视的社会力量。这类组织虽然不具有“硬权力”，即制定强制性规范并迫使就范的权力，但却通过发布或制定各种宣言、建议、意见、最佳实践、非强制性标准等方式行使着“软权力”，在全球治理结构中发挥着日益重要的建设性作用。也正因为如此，包括非政府组织在内的各种社会团体队伍不断壮大，已形成一个横跨多个领域无处不在的网络。从这个方面看，各种软法规范的制定对于维护全球公民社会的有序性，保障其充分发挥作用具有重要的意义。

(二) 全球金融治理与国际金融软法的兴起

随着世界经济的全球化发展，金融领域的跨国活动也在以汹涌澎湃之势迅猛发展。金融全球化不仅成为世界经济发展最为关键的一个环节，同时也成为最为敏感的一个环节。金融全球化是指金融业跨国发展，金融活动按全球同一规则运行，同质的金融资产价格趋于等同，巨额国际资本通过金融中心在全球范围内迅速运转，从而形成全球一体化的趋势。金融全球化促使资金在全世界范围内重新配置，一方面使欧美等国的金融中心得以蓬勃发展，另一方面也使发展中国家，特别是新兴市场经济国家获得了大量急需的经济发展启动资金。可以说，世界经济的发展离不开金融全球化的推动。然而，金融全球化也有其另一面。从发展中国家来看，1982年拉美债务危机、1994—1995年墨西哥金融危机、1997年东亚金融危机，对世界经济所造成的影响是全方位、多层面和深层次的; 从发达国家来看，1992年的西欧金融风暴迫使英国退出了欧洲货币体系，2007年的美国次贷危机对全世界经济都造成极大的负面影响。基于国际金融领域的敏感性和风险的易传染性，在G20金融高峰论坛、金融稳定委员会等全球治理主体的推动下，全球金融治理的概念开始频繁地出现在各类载体之中。

金融全球治理要求以共同目标为支撑来对待全球性金融问题，采取相互协调的方式，将不同层次的各类行为体联结在一起，在营造共识的基础上实行各种路径的综合治理。在金融全球化的背景下，只有通过全球治理，依靠多元化的治理主体、多样化的治理模式、多层次的治理结构，才能预防国际金融危机给全球带来的冲击，才能实现国际金融秩序的稳定与和谐发展。一直以来，国家主权的平等性使国际金融硬法规范的建设道路漫漫，已经建立的国际金融硬法规范存在大面积的调整真空。显然，传统的国际金融硬法很难适应这种治理模式，只能由国际金融软法来补充，并通过国际舆论、监督、检查等各种机制的运用，使其能最大限度地发挥作用。因此，国际金融软法的兴起正是对这一现象的必然反应。

二、国际金融领域硬法规范的不足

软法与硬法 (hard law) 是一组相对的概念。与国内法相比，由于缺少国际层面上的中央集权机构，因此学者们倾向于认为大多数国际法规范均在一定程度上具有软法的特征。有学者曾指出，区分国际法的软、硬程度，应考察三个层面: (1) 规则的精确性;(2) 义务; 以及 (3) 第三方决策。基于此，国际法上的硬法应当是指有第三方授权代表或机构予以解释并实施的有法律约束力的精确义务 (这种义务能够通过司法程序或规则的细化予以精确化)。[4]

目前，公认的国际金融硬法渊源主要有两个方面:

1. 国际货币基金组织与世界银行及其相关制度

根据《国际货币基金协定》成立的国际货币基金组织，虽然自该协定生效以来的近半个世纪里，基金成员和基金活动范围均有很大改变，但基金的总目标仍维持不变。总的来讲，基金组织成立的目的在于便利扩大国际贸易行动纲领，促进外汇汇率的稳定和外汇安排，避免竞相贬值通货，协助实现货币的自由流通，以排除外汇管制对国际贸易和经常贸易的干扰。世界银行成立的主要目的在于便利国际贷款的进行，以促进遭战争破坏的国家和地区的重建、落后地区的开发以及长期国际收支失衡的解决。作为最后的贷款机构，世界银行负责提供长期贷款来解决长期国际收支失衡问题或用于经济的复兴与开发。

2.WTO金融服务贸易市场准入与经营制度

在WTO有关金融市场准入与经营制度确立之前，有关金融市场与经营的全球性多边制度事实上是不存在的。《服务贸易总协定》(GATS) 的达成和有关金融服务的《第五议定书》的生效是WTO法对国际金融法的重大贡献，填补了全球性金融市场准入与经营制度的空缺。WTO有关金融服务市场准入与经营制度主要由三部分构成: GATS、金融服务附件和金融承诺表。同时，WTO通过约束和规制成员方影响金融服务措施，以推动各成员方开放金融市场，实现金融服务的逐步自由化。然而，由于金融业和金融服务的性质使然，金融离不开审慎性监管。为此，金融附件第2项规定了“审慎例外”原则。

上述两个方面的硬法规范在当代国际金融体系中发挥着至关重要的调整作用: 前者构造了国际货币金融领域的基本秩序，后者则为国际金融服务贸易的自由化清除了障碍。然而，就国际金融法所调整的领域和范围而言，上述硬法规范所触及的事项仍十分有限，单纯依靠这两个方面的规范是明显不够的。例如，IMF对于成员国国际储备体系、汇率制度、国际收支平衡调节制度具有监管、规范的作用，IMF协定虽具有强制拘束力，属于“硬法”，但由于制定宗旨以及内容的局限性，不可能对银行、证券、金融衍生工具、对冲基金等金融机构及其活动提供充分、有效监管，自布雷顿森林体系崩溃以来基金职能的弱化也在一定程度上削弱了其防范和治理金融危机的能力; 而GATS的目的在于赋予外国服务提供者以正当程序，有助于从程序上消除国内金融监管措施可能对金融服务贸易产生的阻碍，但是它对国内监管措施的实质内容并不产生任何约束效果。

国际金融领域的诸多特质决定了国际金融法的特征和发展。鉴于金融领域的特殊敏感性，要在各国之间达成一致并形成具有前述三个特征的国际金融硬法规范，往往较其他领域 (如贸易、投资等) 更为困难。因此，目前各国在推动国际金融硬法规范的发展方面裹足不前。相反，鉴于防范国际金融风险、加强全球金融治理的必要性与紧迫性，加之国际金融领域硬法规范的严重不足，国际金融软法的兴起正当其时。

[1] 即便是类似《国际货币基金协定》这类公法性的条约，也有学者认为其中许多规定仅具有软法义务上的约束，并将这类条约与本身不具有约束力的软法规范区分为“法律性软法”(legal soft law) 和“非法律性软法”(non-legal soft law)。See C.M. Chinkin，The Challenge of Soft Law: Development and Changein International Law，38Int'l＆Comp. L. Q，1989，p.850．

[2] ［瑞典］英瓦尔·卡尔松、［圭］什里达特·兰法尔主编: 《天涯成比邻》——全球治理委员会报告》，中国对外翻译出版公司1995年版，第2页。

[3] Fred Halliday，Global Governance: Prospects and Problems，Citizenship Studies，Vol.4，No.1，2000．

[4] Kenneth W. Abbott＆Duncan Snidal，Hard and Soft Lawin International Governance，54 INT'L ORG，2000，p.421(2000)．

国际金融软法的兴起及其影响

相关推荐