相互承认制度及实践的优化探讨

当前，WTO框架下的多边金融服务自由化进程仍然处于以消除歧视为主要目标的初级阶段，其首要任务是实现各成员方金融机构的平等待遇和完全的市场准入。为了鼓励有关成员方在那些已经完全取消了歧视性限制措施的领域中，采取有效的措施建立更高水平的金融服务自由化安排，进一步消除非歧视性贸易壁垒，WTO金融服务法确立了承认制度。不难预见，这一制度的有效实施必将对多边和区域性金融服务自由化进程的顺利推进产生不容忽视的示范效应和拉动作用。

一、承认制度的基本框架和有关规定

在WTO法律体系中，GATS及其《金融服务附件》都有关于承认的规定。GATS第7条第l款规定: “……一成员方可以承认在特定国家已经获得的教育或者经历、已经满足的要求、已经取得的许可或者证明。”此外，GATS第7条还对根据上述规定建立承认安排时应遵循的方式、条件和程序做了具体要求。《金融服务附件》第3条第 (a) 款则规定: “在决定有关金融服务的规定应如何实施时，一成员方可以承认任何其他国家的审慎措施。”随后，该条还进一步规定，有关成员方有确保承认安排具有开放性的义务。

实际上，上述规定有着不同的调整对象和作用。一方面， GATS第7条第1款调整的是通过“人员流动”方式提供的专业服务，承认的对象是学历以及会计、法律、工程技术和建筑等方面的教育经历或者专业资格。《金融服务附件》第3条调整的是通过“跨境提供”、“境外消费”和“商业存在”等方式提供的跨境金融服务。另一方面，根据GATS第7条第1款只能建立一种静态的承认安排，其结果是便利了服务提供者的市场准入，但不涉及其后续监管。而根据《金融服务附件》第3条第 (a) 款建立的承认安排则涉及金融机构市场准入、持续经营和市场退出等各个环节的审慎监管措施，是一种动态的承认。据此，一成员方给予另一成员方承认的待遇，就意味着前者认可了后者金融监管标准的有效性，后者将承担审慎监管的责任。

总之，GATS第7条第1款不适用于金融服务，而《金融服务附件》第3条第 (a) 款则是在金融服务领域建立承认安排的基本规定。值得注意的是，虽然金融服务领域的承认应适用《金融服务附件》第3条的规定，但根据特别法优于普通法的原则，对于承认的条件和程序等问题，该附件未规定的，应适用GATS第7条的有关规定。[1]

在WTO金融服务法中，承认制度的具体规定涉及承认安排的形式、范围以及承认制度的实施条件和程序等若干方面。在承认安排的形式方面，根据《金融服务附件》第3条 (a) 款的规定，承认的待遇可以根据与有关国家的相互承认协议或者安排给予，也可以由成员方自主决定是否给予。换言之，承认可以是相互的，也可以是单方面的。

在承认安排的范围方面，WTO金融服务法倾向于保持相互承认安排的开放性。鼓励更多的成员方参与。对于通过相互承认协议或者安排给予的承认待遇，“无论上述协议或者安排是现有的还是将来拟确立的，其参加方都应向其他有利害关系的成员方提供充分的机会，使之能够通过谈判加入此类协议或者安排，或者与其谈判类似的协议或者安排。但上述其他成员方的监管规则及其实施状况应当与之相当，并且在适当的情况下还存在沟通信息的程序”。如果一成员方自主决定给予承认，前者应向任何其他成员方提供充分的机会，使之能够证明存在上述情况。[2]GATS还进一步强调，有关成员方应当非歧视地给予承认待遇，承认的方式“不得构成在各国之间进行歧视的手段，或者变相地限制服务贸易”。[3]实际上，这是在承认制度中注入了最惠国待遇原则的合理因素。其宗旨是保障其他成员方能够真正获得参加现有相互承认安排的机会。

在实施承认的条件方面，《金融服务附件》规定，承认可以通过“协调或者其他方式实现”。[4]这表明，WTO成员方已经在一定程度上取得了共识，即金融监管标准的协调是承认制度有效实施的前提和基础。GATS第7条第5款进一步强调: “在适当的情况下，承认应当以多边议定的标准为基础: 成员方应当与有关政府间和非政府组织合作，以制定和采用关于相互承认的国际标准和准则以及涉及有关服务行业和专业服务的共同国际标准。”

在实施承认的程序方面，有关成员方应履行备案(Notification) 的义务。根据GATS第7条第4款的规定，各成员方应当将已有的承认措施向服务贸易理事会备案; 采用新的承认措施或者对原有措施进行重大修改的，有关成员方也应及时备案。值得注意的是，相互承认安排既可以表现为独立的相互承认协议，也可以表现为区域贸易协定的组成部分。[5]因此，虽然区域贸易协定的参加方应根据GATS第5条的规定履行备案义务，但从理论上讲，此类协定项下的相互承认安排也应当遵守GATS第7条和《金融服务附件》的有关规定。

需要指出的是，在WTO金融服务法中，承认制度与最惠国待遇原则有着特殊的关系: 它们都是实现金融服务自由化的法律工具，但却有着完全不同的作用对象和法律地位: 一方面，前者适用于非歧视性限制措施，是一种高级形态的法律工具; 后者适用于歧视性限制措施，是一种低级形态的法律工具; 另一方面，前者是WTO金融服务法的一项基本原则，而后者仅仅是该原则的一项例外。从本质上讲，承认制度的法律地位是由多边金融服务自由化体制现有的一体化水平和组织基础所决定的。

二、承认制度的实践

目前，根据GATS第7条向服务贸易理事会备案的金融服务承认安排均为双边相互承认协议，1989年，瑞士与欧共体签署了一项协议，协调了有关保险公司跨境设立机构并提供非寿险直接保险服务的许可标准和业务经营规则。虽然该协议以非歧视为原则，要求跨境保险公司同时接受母国和东道国的监管，但两国相互承认总机构位于对方境内保险公司的偿付能力证明。据此，在审核对方国家保险公司跨境设立机构的申请时，东道国将不再要求申请人提供储备或者其他形式的担保。[6]1994年，德国与美国签署了一项信用服务方面的相互承认协议。根据该协议，在信贷规模、价格风险、特定种类投资和获得附加资本等方面，缔约双方取消了针对对方信用机构 (Credit Institution) 分支机构的限制性要求。1995年，德国与日本也签署了一项类似的协议。[7]1996年，瑞士与列支敦士登签署了一项相互承认协议，旨在“以互惠为基础，确立合理的标准，使得总机构位于缔约一方的保险公司能够在另一缔约方境内设立机构并提供直接保险服务。”为此，该协议协调了保险公司的许可标准和业务经营规则、保护被保险人利益的特别规定、监管机构实施日常监管以及在保险公司丧失偿付能力或者违规经营的情况下采取法律措施等的规定; 特别是，该协议要求跨境保险公司的母国承担以上各方面的监管责任。[8]

相对而言，在区域贸易协定中建立相互承认安排的实践只在欧盟金融服务市场一体化进程中取得了突破，但却取得了极大的成功。[9]为了建立单一金融服务市场. 欧盟立法机构根据《欧共体条约》的有关规定. 以欧洲法院的判例为基础. 确立了相互承认原则。据此，各成员方共同作出承诺. 以监管标准的最低限度协调为基础相互认可对方的许可和审慎监管标准，从而对跨境金融服务开放本国市场。同时，跨境金融服务适用母国的监管规则，相应的监管责任也由金融服务提供者的母国承担。通过一系列金融服务指令，欧盟立法机构不仅反复确认了相互承认原则，而且还明确规定了适用这一原则的金融机构、金融服务和监管事项等内容。目前，相互承认原则已经全面覆盖金融机构市场准入、持续经营和市场退出监管以及与审慎监管密切联系的消费者补偿责任制度等各个方面。

欧盟金融服务法推行相互承认原则的成功经验在于，充分利用了市场机制的作用，通过监管竞争推动各成员国金融监管标准的自发协调，从而建立一体化的区域性金融服务市场。一方面，在相互承认金融监管规则有效性的基础上推行母国控制模式，能够消除跨境金融服务的法律壁垒。按照这一模式，共同体金融机构在任何一个欧盟成员国提供跨境金融服务时，母国的监管规则是约束其跨境业务活动的惟一法律框架。于是，跨境金融服务的法律壁垒被彻底摧毁了。这必然有助于减轻跨境金融机构的监管负担，并堵塞监管漏洞。更重要的是，从长期来看，各国监管规则还会在市场机制的作用下自发地进行协调。在单一市场上，来自监管环境比较宽松的成员国的金融机构可以在监管标准比较严格的成员国境内提供为东道国法律所限制或者禁止的金融产品和服务，这使得外国金融机构在东道国市场上获得了竞争优势。为了提高本国金融业的竞争力，东道国必然会降低原有的监管标准，而竞争优势的丧失和来自本国金融机构的压力又会促使母国也采取同样的措施。其结果是促成了一种最有效率的监管制度，而这恰好与欧盟消除跨境金融服务壁垒、促进金融服务市场一体化的目标相吻合。另一方面，以金融监管标准的最低限度协调为前提实施相互承认原则，可以预防恶性的监管竞争并促进良性的监管竞争。监管竞争是一把“双刃剑”，无条件的相互承认很可能会导致各成员国监管标准的普遍下滑。为了防止这种恶性的监管竞争危及金融体系的安全和稳健以及维护消费者利益等最基本的政策目标，经最低限度协调的监管规则为监管竞争设定了“底线”。同时，为了增强社会公众对本国金融机构的信心，维护本国金融服务业的声誉，成员国往往会相继在某些方面采用比最低标准更为严格的监管规则，这也构成了各成员国监管规则自发协调的另一种表现形式。

除了上述欧盟金融服务相互承认安排外，已经向服务贸易理事会备案的其他区域贸易协定尽管均未涉及金融服务的相互承认，但也有一些动向值得关注。其中，《北美自由贸易协定》关于金融服务承认的规定与WTO金融服务法基本相同。但是，该协定生效以来，有关缔约方尚未建立任何关于金融服务的相互承认安排。[10]另外，正在谈判中的《美洲自由贸易协定 (草案)》也有允许缔约方建立金融服务相互承认的类似规定。[11]在“跨大西洋经济伙伴安排”项下，欧盟和美国曾计划签署一项关于服务业相互承认的框架性协议，并以此来推动具体服务部门的相互承认安排。该计划搁浅后，双方又准备在保险服务方面签署一项独立的相互承认协议。但是，上述谈判并未取得实质性的成果。[12]

总的来看，WTO成员方建立金融服务承认安排的实践在以下几个方面还不尽如人意: 首先，除了欧盟金融服务相互承认安排外，其他承认安排都是双边的，数量有限，开放性亦严重不足。其次，在建立承认安排的条件方面，上述相互承认安排的做法极不统一，欧盟金融服务相互承认安排是以各成员国金融监管标准的最低限度协调为条件的; 瑞士与欧共体、瑞士与列支敦士登之间的相互承认协议虽然以金融监管标准的协调为条件，但均未采用最低限度协调的方法: 德国与美国、德国与日本之间的相互承认协议并没有对双方的金融监管标准进行协调。再次，现有相互承认安排的适用范围不尽相同，瑞士与欧共体之间的相互承认协议只允许部分经协调的审慎措施适用相互承认，相互承认的适用范围小于协调的范围; 欧盟金融服务相互承认安排、瑞士与列支敦士登之间的相互承认协议则要求所有经协调的审慎措施都适用相互承认，相互承认的适用范围与协调的范围是一致的。最后，欧盟金融服务相互承认安排始于20世纪80年代初，而其他四项相互承认协议中也只有一项是在WTO成立后签署的。从某种意义上讲，WTO金融服务法只是确认了承认制度的合法性，并没有为相互承认实践的丰富和发展营造良好的制度环境。可见，承认制度在消除非歧视性贸易壁垒、提升金融服务自由化水平方面尚未发挥应有的作用。因此，有学者认为，这一领域是“一片尚未完全开垦的沃土”。[13]

三、承认制度的发展和完善

通过上述分析，我们不难看出，WTO金融服务法中的承认制度及其实践情况差强人意，与欧盟推行相互承认原则的成功经验相比，就更显得“有其形而无其实”了。研究表明，多边贸易自由化进程与区域经济一体化安排是相辅相成、相互促进的关系。因此，承认这种特殊形式的区域经济一体化安排理应在多边金融服务自由化进程中发挥更积极的作用。具体地讲，WTO金融服务法中的承认制度在以下两个方面还有待完善:

首先，承认制度的实体规定过于宽泛，没有为鼓励监管竞争、促进金融监管规则的自发协调创造良好的制度基础。就承认的方式而言，承认的待遇可以单边地给予，也可以通过相互承认安排在双边或者复边的基础上给予，WTO金融服务法没有作出统一的要求。就承认的条件而言，WTO金融服务法并未规定承认必须以金融监管规则的协调为条件。在以协调为基础实施承认的情况下，对协调的具体方法也没有规定。在欧盟金融服务法中，承认是相互的，在多边的基础上以各成员国金融监管标准的最低限度协调为条件实施的，未经协调的领域不适用相互承认原则。这样，相互承认原则就能够在抑制恶性的监管竞争、促进良性的监管竞争方面发挥独特的作用，这正是该原则的核心价值。

其次，承认制度的实施保障机制尚不完备，制约了金融服务承认实践的丰富和发展。虽然WTO金融服务法允许成员方之间建立承认安排，但此类安排仍游离于多边贸易体制之外，有关的相互承认协议并不属于WTO金融服务法的组成部分。因此，特定相互承认协议安排项下的义务有赖于缔约方的自觉履行，有关争议也只能通过政治途径或者缔约方约定的其他方式解决，不能诉诸WTO争端解决机构。在欧盟金融服务法中，相互承认对方成员国金融监管规则的有效性是各成员国的法定义务。由此引发的争议，欧洲委员会或者有关成员国可以依据《欧共体条约》的有关规定向欧洲法院提起诉讼，后者作出的裁判在各成员国都能得到强制执行。

此外，我们还认为，在现有框架下，继续推广单边、双边的承认安排，或者建立多边相互承认安排的思路都无法促进金融服务承认实践的丰富和发展。首先，对其他国家金融监管标准的承认是一项技术性较强的工作，只有在充分对话和协商的基础上，承认方才能够对对方国家金融监管标准是否具有相当性作出准确的判断。况且，单方面给予承认待遇也不利于本国金融服务业的发展。因此，单边的承认在金融服务领域几乎是不可能的。其次，相互信任、互惠互利是相互承认安排得以存在的基础，但这种信任在双边相互承认安排中却很可能异化，导致双方是在“凭借信任进行贸易，而不是依靠比较优势进行贸易”。[14]在这种情况下，与其说双边相互承认安排推动了金融服务自由化，还不如说它扭曲了金融服务贸易，承认制度的价值将荡然无存。最后，在多边金融服务自由化整体水平不高、歧视性限制措施尚未完全消除的情况下，照搬欧盟金融服务市场一体化的法律模式，急功近利地建立一种专门适用于非歧视性限制措施的多边相互承认安排也并不是一个现实的选择。只有进一步提升承认制度在WTO金融服务法中的地位，增强相互承认安排的开放性和法律约束力，才能使承认制度在多边金融服务自由化进程中发挥更积极的作用。为此，可行的做法是由部分成员方在特定金融服务领域签署专项复边协议，对成员方之间建立和实施相互承认安排时涉及的重大实体和程序问题，如相互承认的前提条件、监管权限的划分、相互承认协议的加入程序等作出统一规定，并通过将有关争议纳入WTO争端解决机制的方式为该专项复边协议建立起有效的实施保障机制。在这一框架下，缔约方可以就特定金融服务领域中的相互承认安排展开后续谈判，并将谈判成果作为该复边协议的附件。这种以专项复边协议为基础，辅之以具体相互承认安排的模式意味着相互承认原则将成为该项复边协议的基本原则。

在WTO体制下，通过将相互承认原则复边化的方式来推动金融服务自由化的优越性是显而易见的。其一，在特定金融服务领域中，专项复边协议反映了一种较高的一体化水平，能够满足那些市场开放程度较高、监管标准大体相当的发达国家甚至部分发展中国家之间建立更高水平区域性金融服务自由化安排的愿望。其二，专项复边协议只对具体金融服务领域中建立相互承认安排的基础性问题作出统一规定，并不协调缔约方的金融监管规则，也不为其设定任何具体的义务，缔约方易于达成一致意见。专项复边协议为各缔约方建立相互承认安排提供了一个规范化的框架，后续相互承认谈判的重点将集中于与监管标准有关的技术性问题，有助于提高谈判效率。其三，专项复边协议能够覆盖特定金融服务领域中所有的相互承认安排，有助于增强其开放性。在这一方面，GATS第7条对单独建立的承认安排已经有了明确的规定，但GATS第5条却没有对区域贸易协定中的相互承认安排作出类似的要求。有关成员方很可能会更多地将其对外建立的相互承认安排“隐藏”在区域贸易协定之中，从而规避了确保其开放性的义务。在这种情况下，非常有必要通过专项复边协议，对不同形式相互承认安排的开放性作出统一规定。其四，专项复边协议是在多边贸易体制中达成的，属于WTO金融服务法的组成部分，可以将作为其附件的具体相互承认安排也纳入到WTO金融服务法中，从而使WTO争端解决机制能够为该复边协议及其附件的有效实施提供保障。

近年来，巴塞尔银行监管委员会和国际保险监管协会等国际金融监管组织在银行业、保险业监管方面先后制定了大量的指南。这些指南浓缩了国际金融监管的最佳惯例，其中所包含的最低监管标准已经得到了众多WTO成员方的认可和接受。这表明，在上述领域，这些成员方的金融监管标准已经有了相当程度的一致性，这就为复边相互承认安排建立了良好的制度基础。因此，有关成员方可以首先考虑在行业和监管标准国际化程度都比较高的银行业、非寿险直接保险业和再保险业领域谈判和签署此类专项复边协议。总之，相互承认原则的复边化能够在确保相互承认安排的开放性与增加谈判成功的可能性之间实现合理的平衡。

[1] See OECD，Service Providers on the Move: Mutual Recognition Agreements ［EB/OL］ (2007-10-31)，at http: //www.olis.oecd.org/olis/2002doc.nsf/Link To/td-tc-wp (2002) 48-fina1．

[2] 《金融服务附件》第3条 (b) 款。

[3] GATS第7条。

[4] 《金融服务附件》第3条 (a) 款。

[5] 根据GATS第5条的规定，成员方可以参加或者签订旨在各参加方之间实现服务贸易自由化的协定。此类协定应涵盖众多服务部门，且能够取消现有的歧视措施，禁止新的或者更多的歧视性措施。协定的参加方应根据该条第7款的规定将上述协定及其扩大或者重大修改的情况向服务贸易理事会备案。

[6] See World Trade Organization，Notification Pursuant to Article VII (4) of the General Agreementon Tradein Services，S/C，N/43，Mar.24，1997．

[7] See World Trade Organization，Notification Pursuant to Article VII: 4 of the General Agmementon Trade in Services，S/C/N/50，Jan.28，1997．

[8] See World Trade Organization，Notification Pursuant to Article VII: 4 of the General Agreementon Tradein Services，S/C/N/75，Aug.14，1998. 当时，列支敦士登只允许受瑞士保险监管机构监管的保险公司在其境内设立机构。2005年6月22日，在新一轮的服务贸易出价中，列支敦士登取消了上述限制。See World Trade Organization，Liechtenstein-Revised Offer，TN/S/Q/ LID/Rev.1，July20，2005．

[9] 截至2006年底，根据GATS第5条第7款的规定，进行备案的文件共有55项，涉及的经济一体化安排包括欧盟、欧洲经济区、欧洲自由贸易区、跨大西洋经济伙伴安排、北美自由贸易协定、澳大利亚与新西兰更紧密经济关系安排、中国内地与香港关于建立更紧密经贸关系安排等。

[10] See North America Free Trade Agmement，Chapter14．

[11] Draft Agreement of Free Trade Area of the Americas，Text on Financial Services，Art.3.2．

[12] See The Transatlantic Economic Partnership Overview and Assessment． ( 2007-10-31 )， http: //trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2003/october/tradoc-l11712.pdf．

[13] See A.B.Zampetti，Mutual Access through Mutual Recognition: The Promise and Limitsof GATS Article Ⅶ. GATS 2000: New Directions in Services Trade Liberalization，The Brooking Institution Press，2000．

[14] See A.Mattoo，Commenton Part Three，in P.Sauv6.R.M.Stern，GATS 2000: New Directions in Services Trade Liberalization，The Brooking Institution Press，2000．