当代中国的水资源所有权模式首先是对中国历史上水资源所有权制度的继承和发展。在这个意义上，中国水资源所有权的历史和现实中，中央政府、流域管理机构、各级地方政权机构及水利主管部门是水资源管理事项的最终决策者，同样也是水事纠纷的最后裁决者。......
2023-07-01
中国水资源所有权的经验探析
【摘要】：水资源国家所有的断论来自于对中国前现代社会之前的法律的规范分析。从规范层面来看，中国古代水资源属于国家所有的权属判断既是合理的，也具有足够的证据支撑。最终形成了水资源所有权与使用权耦合在一起以及主体不明晰的判断。至此，我们可以明确中国历史上水资源所有权归属是清晰且明确的，即水资源属于国家所有。这表明农民可以借由农地的所有权而获得相应的水资源使用权。
梁治平通过对清代习惯法的研究指出，与西方社会不同，非西方和前现代社会，“很难找出完全合乎现代意义上的‘完整的’所有权关系及概念”。[5]梁治平代表了从中国实践及中国问题出发寻求本土资源，理解中国各项制度的一批研究者。就整个法学概念体系而言，不管是物权概念体系还是债权概念体系，都起源于罗马法的制度研究。罗马城邦的社会实践本身支撑了概念的提炼及发展。从这个意义上来看，中国的权属概念与起源于罗马法的所有权概念差异甚大。
跳出西方权属关系的窠臼，进入地方性秩序的整体论解释框架，张佩国、王扬通过展示常溪水权的历史发生学，认为水权归属及利用与各种要素动态纠结在一起，“很难发现水权明晰的所有权和使用权主体”，[6]难以发现明晰的所有权和使用权主体并不表明没有相关主体，而只表明主体是变动的，并且这种变动不需要经过复杂的法律程序，而是在社会生活实践中通过各方之间的互动、交流、协商来完成。那么，在这个意义上，水资源所有权主体同样具有不确定性。采取类似研究进路的成果还包括董晓萍和蓝克利关于四社五村水权的田野调查，提出了“不灌而治”的概念并对运作机制进行了具体分析。从学科的背景出发，社会学的研究进路更倾向于否定规范意义上的权属关系，而主张应在具体的生活实践中理解权属的发生和变动过程。
萧正洪通过对历史时期关中地区农田灌溉中的水权问题的分析，指出关中农村灌溉用水资源权属关系的最基本特点是所有权与使用权二者的分离，“农民只享有使用权，而包含于水粮之中的水资源使用权费是国家所有权借以实现的经济方式”。[7]萧正洪得出这一判断的依据是基于这样一个被确认的大前提：“秦汉以后，灌溉用水资源归国家所有的性质一直没有改变。灌溉用水资源的所有权与使用权是分离的。”水资源国家所有的断论来自于对中国前现代社会之前的法律的规范分析。
从规范层面来看，中国古代水资源属于国家所有的权属判断既是合理的，也具有足够的证据支撑。张佩国等人的研究所关注的并不是水资源所有权问题，而是水资源使用权的实践问题，同时涉及水资源配置的问题。水资源使用权实践，呈现的是使用主体之间的互动及纠纷；由于使用主体之间的互动与纠纷，很大程度上与政府对水资源的分配有关，政府对水资源如何分配的问题，被化约为水资源所有权问题。最终形成了水资源所有权与使用权耦合在一起以及主体不明晰的判断。
至此，我们可以明确中国历史上水资源所有权归属是清晰且明确的，即水资源属于国家所有。现实中存在的关于水权问题的讨论和纷争，对应的是水资源从所有到使用的配置问题及水资源使用权纠纷问题。水资源配置的复杂性，从而形成的水资源使用权的诸多纠纷，难以通过简单援引西方产权概念进行分析。也因此，张佩国、董晓萍、蓝克利及杜赞奇等人的研究具有重要意义。
由于“皇权不下县”的治理模式，即使从规范层面界定了水资源国家所有，权力触角依然难以进入乡村治理层面。受制于中国前现代经济社会发展的阶段局限，这种水资源使用权纠纷更多呈现在农业灌溉用水领域，即通过对农业灌溉用水的分析足以呈现水资源权属动态。农业灌溉用水的实践过程都发生在乡村层面，这就决定了水资源国家所有的规范没有实际意义。水权的实践过程，受到地方政府及乡规民约的制约。也正因此，历史记忆、村界意识、水利刻碑、龙王庙祭祀、水利共同体观念等型构了水权实践过程，水资源所有权及配置权在中国古代社会，是一个隐而未发的存在。
另外，水资源权属问题与土地权属问题纠缠在一起，这一历史发展过程与域外的发展历程具有类似性。秦统一中原之后，《田律》中对如何利用水资源进行了规定。对水资源的利用，不仅以田亩的面积为标准，同时还依附在土地之上。[8]唐代颁布的《水部式》是我国第一部专门的水资源行政管理法典。法典规定：“凡浇田，皆仰预知顷亩，依次取用，水遍即令闭塞，务使均普，不得偏并。”[9]这表明，农业灌溉用水的水量，根据田亩的面积来确定。
在水资源国家所有的制度安排下，水资源使用权的实践过程更多受制于土地占有方式和土地使用方式。“以地定水”“水随地走”等习惯用语诠释了水权分配受制于土地使用的时代背景。新中国成立后，1950 年颁布的《中华人民共和国土地改革法》第十七条规定：“没收或征收之堰、塘等水利，可分配者应随田分配。”这表明农民可以借由农地的所有权而获得相应的水资源使用权。此外，从农村地区传统的用水习俗中也可以看出水权被土地使用权所吸收，土地使用权人凭借所拥有的地权而独享或优先享有相应的水权。[10]
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