菲特丽思《法律论证原理》为论辩语境下的理想图景

论辩语境下法律论证的理想图景——以菲特丽思《法律论证原理》一书为视角

周　毅

摘　要:论辩语境下的法律论证理论的提出者认为，法律论证是法律论辩的过程和产品，主张法律论证从可接受的命题或规范开始，在论辩中达成共识，以实现判决结果的正当性，他们强调法律论证中的“言说、程序、规则和评价”，型构了法律论证的一般模式，提出一个法律论证需要从实质、形式和程序等方面进行评价。其理论对我国的法官判决活动有一定的指导性意义。

关键词:法律论证　论辩　原则　评价

自20世纪70年代始，在西方学界悄然兴起了一种新的法学理论——法律论证理论。随后30年里，法律论证理论很快成为法理学、法律逻辑学等学科研究的重要课题其研究蓬勃发展，涌现了一大批优秀的学者，取得了丰硕的理论成果。1999年，荷兰阿姆斯特丹大学博士伊芙琳·菲特丽丝对这一阶段的法律论证理论做了梳理和介绍，并有重点性地分别介绍了图尔敏、阿列克西等几位学者的论证理论。他认为几位学者分别从逻辑、修辞和对话的进路对法律论证问题进行了探讨。20世纪末，我国法界也对西方的法律论证理论进行了介绍和研究，只不过我国学者同菲特丽丝一样，其研究都倾向于对几位学者的理论的分别介绍，而没有进行系统的整合，这些理论的价值也就很难得以充分体现。事实上，这些学者中有一大部分虽然来自不同的国家，有不同的学理背景，他们对法律论证的研究视角和侧重点及其框架也有所不同，但他们普遍认为，价值判断不能单纯通过经验的确认(自然主义)，也不能通过任何一种自证(直觉主义)加以证立，相反具有理性论辩和证立的可能。^[1]他们把司法判决的合理可接受性不仅同论证的质量相连接，而且同论辩过程的结构相连接，^[2]他们不约而同地强调法律论证中的“言说、程序、规则和评价”，并型构了法律论证的一般模式。易言之，比较他们各自的论证理论，就会发现他们的论证理论有着很大的关联和共性，这些理论相互补充，构成了论辩语境下的法律论证的理想图景，这一理想图景可以概括为:在特定的场域下，法律判决参与人在遵守一定的前提条件或规则的前提下，借助语言，通过论辩和法律论证，以达成对案件判决的共识，并需要从不同的向度对其合理性进行评价。

一、论辩语境下法律论证的可能性

判决过程中的案件，从法律制度层面看，有普通法系与大陆法系之分，从领域看，有民事案件和刑事案件等之别，从其复杂程度看，有简易案件与疑难案件之差异。这就导致型构法律论证理论首先要面对的一个前提性问题那就是在不同制度下，不同领域、不同性质的案件中各种主张的证立是否有共性，共性有多少，对这一问题的不同回答决定着论证理论在实践过程中是否有普遍可适性。如果对此持肯定性回答，论证理论就是有意义的，否则，这种论证理论即使合理，因其只适用于个案而没有多大的价值。图尔敏在他的论证模型理论中认为:“一项主张的证立是一种按固定顺序依次进行的各个步骤组成的程序，在法律中，各种不同的程序在形式上是类似的，不管该主张的性质怎样，法律中各种顺序也往往相同。”^[3]他还指出:“无论是刑事还是民事案件，在整个法律程序中，都被划分成相似的阶段。一开始，会明确地提出一项指控或诉求，紧接着会提出支持这一主张或诉求的证据或证词，最后得出结论，宣布一项裁决或根据这一结论的其他司法令状。”^[4]大多数案件的大体轮廓，若有不同，只是细节的微小差异。另外一些学者则把判决活动分为两个阶段。一是案件中法律的发现(或创造)阶段，一是案件法律事实与法律的对接阶段，与之相对应的是法律发现证立与法律裁决证立。

图尔敏是从诉讼中参与人的角度划分法律论证的阶段及各阶段他们所面临的任务来考察法律论证的，而其他一些学者则是从法官的角度出发的，尽管他们的视角不同，但却殊途同归。他们都认为，法律论证的任务一是法律适用的证立，二是判决的证立，而且这都是通过论辩或法律论证实现的。在论辩中，各参与主体提出自己的主张，然后紧紧围绕这些主张，或者进行证立，或者进行反驳。在论辩过程中，双方或多方通过交流信息，不断修正、矫正自己的主张及证立结构，不断增减主张或证立的内容，最后达成判决共识。图尔敏等学者认为法律程序有共同的模式这一观点也得到了一些学者的认同，从而为法律论证理论的建立确立了前提。

二、论辩语境下法律论证的原则

法律论证是一种实践活动，同时也表现为一种思维活动，而这种活动是在特定场域——主要是法庭，借助于特定语言——法言法语，按照一定的程序在论辩(也包括判决文书)中进行的，其目的是要达成一个判决的共识。例如，佩雷尔曼的新修辞学提出了一个论辩者如何说服听众接受其观点的模式;哈贝马斯则认为法律是一种交往活动，这种交往活动表现为理性商谈;阿列克西则将规范性陈述的证立过程看做实践商谈或实践言说，而将法律裁决的证立过程视为法律言说。

不管是论辩、商谈、还是言说，它都不是一般意义上的“论辩”，而应当是一种理性的“论辩”，它应当或者必须满足某些条件或者遵守某些原则或规则。几位学者分别具体探讨并提出了“论辩”活动的原则，虽然他们在陈述这些规则或条件时使用的概念有差异，但由于作为法律言说的“论辩”包含着法律、思维、语言三要素，从这一意义上就可以把它们概括为三大原则:一是法律原则，二是逻辑原则，三是语法原则。

(一)法律原则

佩雷尔曼认为:“作为法律起点，论题扮演着重要角色，为了获得法律听众的认同，论辩者可以运用可被接受的法律价值作为论题，这种普遍价值的一个适例是人人平等对待的原则。”^[5]哈贝马斯认为，理想言谈需要参与人不受外在国家和强力的强制，也即所有人有平等的机会选择和实施言语行为，他还明确地提出了理想言谈情境需要满足的条件:①任何言说者均可参加论辩。②任何人均可质疑任何主张，在论辩中提出任何主张，表达其态度、愿望和需要。③任何言说者均不因受到论辩内或论辩外的某种强制的阻碍而无法行使其在①和②中所确定的权利。^[6]阿列克西在他的程序性法律论证理论中对哈贝马斯的以上规则表示认可，只是认为哈氏提出的并非规则而是需要满足的条件。另外，他还补充了一些规则，比如:普遍证立规则，即要求提出主张的人有给出证立的义务，他指出:“任何一个言说者必须应他人的请求就其所主张的内容加以证立，除非他能举出理由证明自己有权拒绝给出证立。^[7]此外他还提出:“任何规则必须公开且具有普遍能教导性。”阿尔尼奥在他的法律解释证立理论的程序部分提出了法律论辩之合理性的五种规则。另外，他还划分了专门在法律论辩中使用的两组证明责任规则，其中，真诚性规则要求:①诚实的要求，即论辩者不能使用他明知是欠缺的证立。②任何提出异议的言说者都有权参与到论辩中，而且，任何论辩者都有权质疑某个已提出的陈述。③公正客观，即兼听则明要求。证明责任则包括程序规则和实质规则两部分，实质规则要求，同样案件同样处理，违反平等对待原则的人，必须提出对这一诉讼的证立。^[8]

根据论辩语境下的法律论证理论的看法和观点，在理性论辩中，有以下法律规则可供或者必须遵循:①平等原则;②自由原则;③公开原则;④诚实原则;⑤兼听原则;⑥证据原则;⑦同样案件同样处理原则;⑧话语权原则。

(二)逻辑规则

佩雷尔曼对论辩的逻辑规则没有明确述及，只是在他的矛盾性论述、融贯性论述和类比论述三种方法中得以体现。哈贝马斯则援引了阿列克西提出的规则作为范例。①任何言说者都不得自相矛盾;②任何言说者，当他将谓词F应用对象A时，也必须能够将F应用于所有相关点与A相同的其他对象上;③不同言说者就相同的词汇不得使用不同的含义。^[9]麦考密克认为，引出结果的论述并不充分，它仍然要求裁决与法律体系在总体上一致。融贯性论述试图证明裁决与体现于一般法律原则中的法律价值相融一致。阿列克西提出了较多的逻辑规则，除了上面已被提到的被哈贝马斯援引的以外，他还特别提出:①任何提出将某人A与某人B区别对待者，必须对这样做的理由进行证立;②任何抨击不属于论辩论题的命题或规范的人必须说明这么做的理由。^[10]阿尔尼奥还指出，论证合理性与论述有关，其结论从前提中逻辑地推导出来的内部证立就其形式而言是理性的，他称这种逻辑合理性的形式为L—合理性(L-rationality)，他要求论辩中的每一步骤都要满足逻辑一致性的要求。佩策尼克在深度证立中将合理性区分为三种:逻辑合理性、支持合理性及推论合理性，逻辑合理性意味着法律论证的结论是从一组逻辑连贯且表述恰当的前提中符合逻辑地推导而出。支持合理性是指结论从一组融贯的前提中符合逻辑地推导而出。^[11]

从论辩语境下的法律论证理论中可以概括出理性证立(或辩论)的逻辑原则:①融贯性原则(一致性原则);②类推原则;③充分理由原则;④关联性原则;⑤形式有效性原则;⑥普遍性原则;⑦同一性原则。

(三)语法原则(修辞原则)

哈贝马斯认为:“人们交换信息时，要预先设定他们得以满足的语词交往的规范要求。他们一般认为，语言行为在语义上和句法上是可理解的，语言行为的内容是真实的，说话人或作者的意见是真切的，语言行为是正确的，所有这些都意味着它与履行语言行为所需要的主体之间相互承认的规范相吻合。”^[12]在满足这些预设条件的情况下，哈贝马斯和阿列克西还先后系统阐述了任何人均可无条件地参与论辩规则(见法律原则①②③，阿列克西还提出“不同的言说者不许用不同的意义来做相同的表达”，即不允许使用模糊语言规则等。

由此，我们可以看出，一个理性的论辩(或证立)有以下的语法(语用)原则遵循:①语义独立原则;②句法规则;③真诚原则;④表达的相称性原则。

这三大原则有些是作为基本原则要求论辩参与者普遍共同遵守的，有些是作为特殊规则在某一具体论辩中要求恪守的，但它们确实构成了理性论辩的首要条件，当然，论辩中的理智的论辩态度，也是构成理性论辩的条件之一，亦即，论辩者真的愿意以合理的方式解决争议等，只不过这一条件在当事人进入法律论辩场所后实则已被所有参与人所认可而无须另加讨论。

三、论辩语境下法律论证的一般模式

由于法律是按固定顺序进行的各个步骤组成的程序，那么循着固定的顺序就可以建立一个一般的论证模式。论辩语境下的法律论证理论者在此问题上，首先把案件分为简易和疑难两种，然后分别进行讨论，并型构了不同的模式。

在简易案件中，事实和法律规则没有什么争议，因而法官能够通过单一论证(有学者称初级论证或演绎论证或内部论证)来完成。在简易案件的证立中，图尔敏的论证模型、麦考密克的演绎证立及阿列克西的内部证立理论得到了理论及实践上的认可。

(一)简易案件的论证模式

1.图尔敏论证模型

既然法律的程序存在着共同的模式，那么一项用以辩解的论述中的各个阶段就自然表现为:证立过程的第一步是提出一个特定的主张(claim)(C)，第二步提出该主张的理由(grounds)(G)，然后根据对该主张(或主张的理由)提出一个不同种类的命题:一个规则原则或其推论的准许(inference-licence)，即保证(warrant)。这三步组成了一个论证的简易形式。如果论述比较复杂时，就需要对该保证的佐证(backing)(B)，有时，还要加一些例外情况的抗辩，在一些案例中，如果必须明确应用在所涉案件上的保证范围，还必须有一个程式限定(qualifier)(Q)。^[13]如图所示:

G(grands)————C(claim)

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W(warant)　　　　　　Q(qualifier)

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B(backing)

2.麦考米克的演绎证立和阿列克西的内部证立模式

对于简单案件，麦考密克提出了演绎证立的概念和条件:“如果事实能够被视为满足规则的条件，支持裁决的论述便被推定义演绎正当的论述。”阿列克西则提出了内部证立的概念，而且提出了内部证立的简单形式结构，这两位学者提出的形式结构都是可以称作法律三段论，只不过前者是在命题逻辑系统中分析，而后者使用了谓词逻辑系统工具。

这两个形式结构均可理解为:①是普遍的法律规范;②是用于描述规范所描述的法律后果之适用的实际情况;③是法律后果;①和②两个作为前提通过分离规则就可以得出结论③。

(二)疑难案件的证立模式

疑难案件是指普遍规范是否可以适用事实并不清楚，它可以用不同方式去解释，这时还要对解释进行证立，因此疑难案件的证立模式由两部分构成，一是法律证立，一是裁决证立，对于裁决证立，法律论辩语境下大部分学者还是肯定了演绎证立的模式。

1.阿尔尼奥的法解释之证立模式

阿尔尼奥针对解释立场的证立提出了初级论述和次级论述的概念及图式。

解释立场的证立是一场双方的对话，一次解释对话的出发点是一方和对方之间关于某特定解释Li的分歧，设一方针对法条L1提出解释I1，另一方则解释为I2，P1是对I1的正面论述，P'P1是对论述P1的论述，以此类推，是对一个分析论述的反面论述。使用的论述类型和各种论述联系的方法取决于法律问题的类型，可用法律渊源和法律体系的规则。一方的论述旨在以理性的方式说服另一方接受他的立场，如果双方能就合理的理由达到一致，证立就成功了。

2.麦考密克的初级证立和次级证立的概念及形式

次级证立要解决的是法律解释的选择性问题。然后，他又提出了引出结果的论述、融贯性论述和连贯性论述等方法，其目的是要解决法官不能依靠公认的既存规则的情况下，法律裁决该如何理性的证立。

3.阿列克西的外部证立模式(www.chuimin.cn)

阿列克西用一种图式当做外部证立的基本形式

(x)(Tx→Orx)(R)(普遍规范)

(x)(Mx→Tx)(W)(术语使用规则)

(Ma)(陈述)

ORa(作为结论的规范性陈述)

4.佩策尼克的法律转化证立图式

佩策尼克认为，法律裁决的证立有两种模式:充分语境证立和深度证立，而这两种证立不仅各自需要满足一些要件，更为主要的是要完成一些转化。比如相对疑难案件来说，法官的裁决不会从裁决中演绎得出，更确切地说，从事实到解决之间存在“跨越”(jump)而需要一种转化(transformation)，如图所示:

前提1:f

前提2:如果g那么q

结论:q

由于上面推理不能演绎正当，所以需要附加如下前提:前提3:(如果f，那么g)

佩策尼克的法律转化理论实际上是通过指明实施了那些转化，从而弄明白论证的步骤，然后判定他们与法律规范和普通规范的理性是否一致。这种理论又被称为重构一种论述为演绎正当的论述。^[14]

四、论辩语境下法律论证的评价

对法律论证的评价是论辩语境下的法律论证理论的重要组成部分。对于一个法律论证怎样才是理性而正当的，几位学者都做了研究且各有评价的标准和侧重点，如图尔敏认为，法律论证的可接受性既依赖于普遍的场域永恒的正当性标准，还依赖于特定的场域依序的标准，阿列克西则认为，法律论证的质量与证立的形式结构及其之间的关系相关联。但是从总的来看，几位学者都主张，一个正当的论证应分别从证立的形式、实质和程序几个向度来综合评价。

就形式向度看:“逻辑的视角有着悠久的传统，并且依然主导着关于论证的研究。”^[15]几位学者认为，“论证必须重构为逻辑有效的论述链条”，另外，许多学者还谈到逻辑有效性要求和道德普遍化要求的关联，相同案件相同对待。对于内部证立中的逻辑有效性，几位学者看法一致，对外部证立，学者意见不一致，但是，从总的情况来看，不管是谓词逻辑还是三段论逻辑的重构，都可以将某些隐含的前提明晰化，也都可以彰显一个论证复杂的结构形式，而其结构形式必须是逻辑上有效的。

在评价法律论证的实质向度上，学者们提出了各种步骤，但不管有多少步骤，“首先有哪些用来检验某前提是否被认为属于通常共同接受的法律起点的步骤，而决定某一论述依据法律标准是否可以接受，最初要检验的是该论述是否为有效的法律规则”^[16]，而“为检验某一论述是否为一个有效法律规则，并因而是共同的法律起点，应当通过某种检验步骤来确定某规则能否得自于公认的法律渊源”^[17]。这里有效法律规则的鉴别应基于“承认规则”，而且，前提不总难从一种法律渊源中得出，因此，就需要某种解释，解释需要一定的方法，而这种解释方法即解释的论证方案又必须经过区分，结构应进行合理排列，还应该阐明某一特定的论证方案何时得到正确的选择和适用。

一个论证是否合理正当，还必须从程序向度上进行评价。“程序评价”应当确定该论辩是否以理性的方式进行。而论辩是否理性进行时则依赖“是否遵照了理性论辩的规则体系”，规则体系除了基本原则，如连贯性，有效性，可检验性等之外，还包括对证立的形式评价和实质评价的规则，如保证有权参与论辩的规则，真实性规则等，这些规则对不同的论辩适用的种类和程度各异。在论证中，证立过程的结果最终是否合理，或看其是否符合某法律共同体的规范和价值，或看是其解释是否与某种法律原则、有关法律规则和先例相一致。总言之，由于论辩规则已经包含在论证必须依据的共同起点才能予以接受的要求当中，这保证了最终结果与法律共同体共有的起点和价值相一致，所以，一个论证结果的合理与否，依然取决于论辩是否按照理性论辩规则得以进行。

满足这三个评价虽然不是一个法律论证的充分条件，但学者都一致认为其是一个法律论证合理正当的必要条件。另外，这三个评价维度因为各有自己的局限性而互相补充，例如，实质向度只关注所适用的法律原则是否合理，但并不能保证论证是否在形式上的有效性，而形式向度“只涉及前提和结论间的形式关系，而对从实质意义上的前提是否能够令人接受，以及在各种结果规则之间作出的选择是否得以证立的问题不置可否”^[18]。程序向度只关涉论证的要素(或步骤)的构成及其顺序的合法合理而对其他两个维度所及的问题无关。因此，一个合理的论证评价体系应该不少于这三个方面。

五、结语

论辩语境下的法律论证理论或许对理性论辩及论证提出了过高的要求，也有一部分学者甚至于批评其论证理论难以在法庭论辩中实施，然而，我们现实的论辩及论证及与其相关的制度与其理论相比确实有比较大的差距，这也是不争的事实。正因为如此，笔者认为这一理论在目前的社会现实下对我国的司法活动尤其是法官判决活动有着如下的启发意义:①让司法判决成为共识，虽然不可能在所有案件及所有当事人中达成，但它却可以尽可能在相对多的人中达成，这至少应该是法官努力追求的最高目标;②司法判决的可接受性取决于证立的质量，法官必须充分证立该裁决以使当事人、其他法官乃至整个法律界所接受，提高判决的社会认同度，或者说法官告知作出裁决的理由，这是法官的义务和责任;③司法判决的公正包括程序公正和实质公正，而不管是程序公正还是实质公正都必须遵守规则或原则，部分原则或规则应该是具有强制性的制度，法官应该有清晰和强烈的规则意识;④判决是在论辩或商谈中达成的，理性辩论或商谈需要平等的话语权，法官需要在论辩中正确处理权威、强制和平等的关系。“出于不断增加拟制平等程度的需要，对涉及诉讼的法律程序进行精致的规范设计是非常必需的。”^[19]

(作者简介:周毅，男，1966年生，西北政法大学讲师，西南大学逻辑与智能中心在读博士。)

【注释】

[1]〔德〕阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国莹译，中国法制出版社2002年版，第16—17页。

[2]〔德〕哈贝马斯:《在事实与规范之间》，童世骏译，上海三联书店2003年版，第277页。

[3]〔荷〕伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法判决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第39页。

[4]〔荷〕伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法判决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第39页。

[5]〔荷〕伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法判决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第51页。

[6]〔荷〕伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法判决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第64页。

[7]〔德〕哈贝马斯:《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第96页。

[8]〔荷〕伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法判决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第134页。

[9]〔荷〕伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法判决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第63页。

[10]〔荷〕伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法判决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第97页。

[11]〔荷〕伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法判决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第132页。

[12]〔荷〕伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法判决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第132页。

[13]〔荷〕伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法判决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第39页。

[14]〔荷〕伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法判决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第207页。

[15]Arno R.Lodder.Dialaw.On Legal Justification and Dialogical Models of Argumentations.Kluwer Academic Publicshers，1999，第282页。

[16]〔荷〕伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法判决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第207页。

[17]〔荷〕伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法判决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第16页。

[18]雷磊:《法律论证的功能、进路与立场、法律方法与法律思维》，法律出版社2007年版，第368页。

[19]孙光宁:《对话方法的价值与局限》，《青海社会科学》2008年第2期，第164页。