《反垄断法》对经营者垄断行为作出具体规定

反垄断法

2007年8月30日，全国人大通过并颁布的《中华人民共和国反垄断法》，并于2008年8月1日起施行，共分为八章五十七条，包括：总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。

《反垄断法》是保护市场竞争，维护市场竞争秩序，充分发挥市场配置资源基础性作用的重要法律制度，素有“经济宪法”之称。同时，《反垄断法》也是市场经济国家调控经济的重要政策工具。特别是在经济全球化的条件下，世界各国普遍重视利用反垄断法律制度，防止和制止来自国内国外的垄断行为，维护经营者和消费者合法权益，促进技术创新和技术进步，提高企业竞争力，保证国民经济的健康、持续、协调发展。目前，随着我国经济体制改革的继续深入和对外开放的不断扩大，我国《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》、《电信条例》等有关法律、行政法规中一些防止和制止垄断行为的规定，已经不能完全适应我国发展社会主义市场经济和参与国际竞争的需要。一是经营者滥用市场支配地位垄断价格、掠夺性定价、强制交易、搭售和附加不合理交易条件，或者相互之间达成价格联盟、划分市场、限制产量等各种形式的垄断协议，直接危害市场竞争，损害消费者和其他经营者的合法权益，妨碍了全国统一、竞争有序的市场体系的建立。此外，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的现象还不同程度地存在，《反垄断法》对此也需要明确予以制止。二是随着经济全球化的加剧和我国对全球经济影响力的提高，国内国际经济结构调整不断加快，企业间的合并、重组日趋活跃。同时，在有的地区、有的行业中，垄断的苗头也已开始显现，迫切需要引导和规范，以避免产生严重限制甚至排除竞争的后果。三是我国作为市场经济国家，需要通过建立并实施较为完善的反垄断法律制度给市场经营者以公开、透明并可预期的行为准则，规范市场经济秩序。因此，《中华人民共和国反垄断法》的颁布实施，对进一步深化改革开放，营造公平有序的市场竞争环境，促进国际贸易和经济技术合作，保持我国经济活力，加强国家宏观调控，具有重大而深远的意义。

一、关于《反垄断法》的适用范围

从1890年美国的《谢尔曼反托拉斯法》算起，国际上反垄断法律制度的建立迄今已有117年的历史。经过多年的实践，主要的市场经济国家已经形成了“禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者集中”为基本内容的反垄断法律制度，并成为市场经济条件下维护公平竞争的共同规则。我国的《反垄断法》也主要是针对这三类垄断行为确定本法的适用范围的。按照《反垄断法》第三条的规定，垄断行为包括：经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。对此，《反垄断法》第二章、第三章、第四章分别作出了具体规定。

针对现实生活中有些地方政府及所属部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，滥用行政权力，实行地区封锁，排除、限制竞争的行为，《反垄断法》第五章对“滥用行政权力排除、限制竞争”作了专章规定。《反垄断法》还适用于滥用知识产权排除、限制竞争的行为。知识产权具有专属性、排他性，知识产权权利人依法行使权利受法律保护，但不得滥用知识产权排除、限制竞争。因此，第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为适用本法。”这也是国际上的通行做法。

《反垄断法》平等地适用于各类企业。按照《反垄断法》的规定，作为《反垄断法》规制对象的经营者，是指从事商品生产经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。即《反垄断法》的适用对象包括各类经营者，对各类垄断行为都要依法禁止，不能对不同所有制企业实行歧视性待遇。任何经营者，无论是公有制企业还是非公有制企业，无论是内资企业还是外资企业，在经济活动中都要遵守《反垄断法》的规定；对违反规定，实施垄断行为的，都要依法追究法律责任。

《反垄断法》既适用于中国境内发生的垄断行为，也适用于在中国境外发生的对中国国内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为，这就是《反垄断法》所具有的域外效力。随着经济全球化的发展和我国对外开放的扩大，特别是在加入WTO之后，在我国境外发生的经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位、实施并购等行为，都可能对我国境内的市场竞争产生不利影响。《反垄断法》将这种行为纳入适用范围是适当的，也是国际上的通行做法。

二、反垄断的执法机构

反垄断是从维护全国统一市场出发的，借鉴国外通常做法，执法权应主要集中于中央，这一点不同于维护市场秩序，各级政府主管部门都有执法权。《反垄断法》第十条规定：国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作；国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。在这一体制下，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。

国家工商行政管理总局是具体的反垄断执法机构，是否授权每个省级工商行政管理局都具有反垄断职能，要视国家工商行政管理局的授权而定；省级以下的工商行政管理局是不具有反垄断职能的。只能根据国家工商总局授权的省级工商行政管理局的委托，以省级工商行政管理局的名义以垄断行为进行查处。

三、垄断行为

垄断行为包括：①经营者达成垄断协议；②经营者滥用市场支配地位；③具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

（一）垄断协议

《反垄断法》所称垄断协议也称“卡特尔”，是指经营者之间达成或者采取的旨在排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，主要表现是：经营者采取共同行动，通过联合限价、提价等方式操控市场价格，联合限制生产或销售数量，或者相互分割市场，以达到排除、限制竞争的目的。经营者之间达成垄断协议，限制甚至排除市场竞争，必然窒息竞争带来的经济活力，阻碍经济发展，损害消费者利益，各国的反垄断法都是明确禁止的。

我国实行社会主义市场经济的时间虽然不长，但形式多样的价格联盟（如不久前发生的方便面联合涨价等）、联合限产协议、生产企业对以较低价格销售产品的经销企业联合抵制供货（如一些药品生产企业对“平价”药房联合抵制供货等）已经时有发生，直接影响社会主义市场经济的健康发展。针对这些问题，《反垄断法》第十三条、第十四条分别对具有竞争关系的经营者之间达成的横向垄断协议和处于产业链上下游环节的不具有直接竞争关系的经营者之间达成的纵向垄断协议，做出了禁止性规定。同时，《反垄断法》第十五条从实际出发，并借鉴国际上的通行做法，衡量利弊，就特定垄断协议的豁免专门规定：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的禁止性规定：①为改进技术、研究开发新产品的；②为提高产品质量、降低成本、增加效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；③为提高中小经营者效率，增强中小经营者竞争力的；④为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；⑤因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；⑥为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。

1.横向垄断协议

指两个或两个以上因生产或销售同一类型产品或提供同一类型服务而处于相互直接竞争中的经营者，通过共谋而实施的限制竞争行为。

横向垄断协议的五种典型形态：

（1）横向价格卡特尔

即是生产或者销售同类商品的企业相互商定价格的行为，如规定产品的最低限价、最高限价或者其价格构成。

①直接确定产品的特定价格，即通过协商确定某一商品的特定销售价格。

②协调确定基准价格限制价格变动，常见做法有规定某种产品的最低销售价格；规定某种产品的基准价格，并规定允许浮动的幅度；统一价格折扣条件或者限制实施价格折扣。

③协调确定统一的价格形成方法，即对产品价格的形成方法、构成要素进行协调。

④协调价格的其他方式，如协商确定价格交易条件；约定联合变动价格；厂商之间通过有效限制产量来提升价格等。

（2）限量卡特尔

控制产量和销量的方法有：建立产品和销售价格通报交流制度、建立产量和价格的检查制度、通过设立独家销售机构来有效控制产量和销售价格等。

（3）市场划分卡特尔

即处于竞争关系之中的经营者之间就地域市场、交易对象、产品类型等进行划分而组成的联合。常见的有分割地区（分割销售市场或者原材料采购市场）、划分消费者或者产品类型等。

（4）限制新技术、新产品、新设备等阻碍技术进步的垄断

限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。

（5）联合抵制交易

即经营者联合起来拒绝与其他竞争者“买入”或“卖出”的垄断。指两个或多个经营者约定都不与一个第三者做交易的活动。

2.纵向垄断协议

重点是禁止纵向价格卡特尔。主要有以下形式：

第一，转售价格维持协议。即纵向固定价格协议，是指供应商与经销商签订协议以固定产品的零售价格。

第二，限定转售最低价格协议。这是指供应商与经销商签订协议限定产品的最低价格，经营商不得以低于这一协议价格转售商品。

第十四条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：

①固定向第三人转售商品的价格；

②限定向第三人转售商品的最低价格；

③国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

其他垄断协议，主要包括：

（1）独家分销协议

即销售商在特定区域，只对特定类型的代理人或者特定商品进行排他性销售。

（2）独家交易协议

即禁止下游经营者与具有竞争关系的生产者或者销售商进行交易。

（3）搭售协议

即在下游经营者购买一种商品时要求必须以购买另一种商品为条件。

（4）强制购买数量协议

即要求下游经营者购买最低数量的产品。

3.卡特尔豁免制度

也叫卡特尔适用除外制度。即允许特定卡特尔免予适用有关禁止卡特尔的法律规定的制度，也就是指对于形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除出去。

我国卡特尔豁免规定的特征：

一是以效率为导向。

二是对特定行为豁免。

三是豁免是有条件的，并具有动态性。

四是注重国际协调的发展趋势。

4.卡特尔豁免的主要情形

（1）共同研究开发协议

（2）有利于提高经济效率的卡特尔

①标准化卡特尔：是指规定采用统一的商品标准或者规格型号的协议。

②专业化卡特尔：是指规定产品生产的专业化分工的协议。

③合理化卡特尔：是指那些为实现经济过程合理化而达成的协议。（包括改进技术、提高质量、降低成本、提高效率等）

（3）中小企业卡特尔

（4）社会公共利益卡特尔

为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益而达成的协议。

（5）为摆脱经济不景气实施的卡特尔

（6）出口卡特尔

豁免条件。一是经营者所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争；二是能够使消费者分享由此产生的利益。

豁免程序。个案审批，集中成批豁免。

5.行业协会卡特尔的禁止性规范

行业协会，也称同业公会，是指由同一行业的经营者为增进同业利益所组成的非营利性的社会性组织。

职能是：实施自我管理，提供行业服务，协调同业关系。

第十六条行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。

（二）滥用市场支配地位

《反垄断法》所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。《反垄断法》并不禁止经营者通过合法途径取得市场支配地位，只是禁止具有市场支配地位的经营者滥用其支配地位，实施垄断价格、掠夺性定价、拒绝交易、搭售、歧视性交易等排除或者限制竞争、损害消费者合法权益的行为。

《反垄断法》第十七条对滥用市场支配地位做了明确的禁止性规定，这些规定对任何企业都是适用的。需要说明的是，《反垄断法》第七条规定：“国有经济占控制地位的，关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”这些行业的经营者“应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”对这一条规定要做全面理解。一是保障国有经济在关系国民经济命脉和国家安全的重点行业和关键领域取得控制地位，是坚持国家基本经济制度的必然要求，对于保障国民经济稳定运行，维护国家安全，具有重要意义。二是控制并不完全等同于垄断。国有经济在关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业占控制地位，并不等于这些行业只能由国有独资企业经营，更不是说这些行业的经营者可以不遵守市场规则。按照中央提出的“推进垄断行业改革，积极引入竞争机制”和《“十一五”规划纲要》提出的“深化石油、电信、民航、邮政、烟草、盐业和市政公用事业改革，推进国有资产重组，形成竞争性市场格局”的要求，在国有经济占控制地位的行业中，同样要引导、促进不同经营者进行公平竞争。三是国家对这些行业经营者的合法经营活动给予保护的同时，又要对其经营行为及其提供的商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。

市场支配地位的特征：

（1）市场支配地位是经营者所拥有的经济力量，是经营者在相关市场所具有的某种程序的支配或控制力，或者排除、限制竞争的能力。

（2）市场支配地位要存在于一定的范围，即相关市场。

（3）市场支配地位可以由一个经营者拥有，也可以由多个经营者共同拥有。

滥用市场支配地位行为主要有：

（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。

（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。

（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。

（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。

（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。

（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

1.强制交易或搭售

强制交易即具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。搭售，是指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，在提供商品或服务时，搭售商品，或者就商品的销售地区、销售对象等交易条件进行不合理限制的行为。

公用企业以强行要求、设置服务障碍、强迫、推荐、差别待遇等方式，强制或变相强制他人购买、搭售其指定经营者的商品。

如：自来水有限公司强制用户购买其提供的水表及水表箱等辅助产品而不得购买其他符合国家标准的设备；盐业公司利用格式合同搭售多品种食盐；供电公司在农村电网改造中强制用户购买供电公司提供的电度表、电表箱，自行购入不予提供供电服务；电信企业强制用户购买其指定的电信终端设施；铁路、民航部门强制用户接受其指定的经营者提供的延伸服务，强制用户购买保险或者保价运输等；保险公司在理赔中强制被保险人或者受益人，接受其指定的经营者的服务，如要求车主到指定汽车维修点接受服务和指定更换某种品牌的零部件；利用保险公司自身办理法定保险的优势地位搭售其他保险等；烟草公司批发名牌香烟时，强行搭售滞销品牌香烟；商业银行在住房贷款中强制贷款人到其指定的保险公司办理保险；农村信用合作社，滥用发放农资专项贷款的优势地位，限定他人购买其指定的经营者的化肥或其他农业生产资料；殡葬企业强行收取高档告别服务费、强制购买骨灰盒、纸棺等。

2.滥收费用行为

如通过抬高指定经营者商品的价格滥收费用。

（1）垄断价格

即具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品的行为。

（2）掠夺性定价

即具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，以低于成本的价格销售商品的行为。

3.拒绝交易行为

即具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。为排挤竞争对手，无正当理由拒绝或中断和对方的交易。如某石油公司为挤垮民营加油站，故意不向其供油；供电企业为保护其下属工程公司，故意不向其竞争对手的工地供电。

4.差别待遇

也称价格歧视、歧视待遇，是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇，使某些交易相对人处于不利的竞争地位。

认定市场支配地位应当依据的因素

第十八条认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况

相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。

市场份额是经营者的总销售量、总销售额在相关市场中所占的比例，也称市场占有率。市场份额的计算方法，通常是，该经营者在相关市场的销售额除以该市场的总销售额，乘以百分之百，所得出的百分比。

（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力

如果一个企业控制着从生产到供应的多个环节，随着纵向一体化的实现，企业会同时处于好几种市场，纵向一体化会使企业在面对竞争者时更为有利。企业会利用其在某个环节的优势地位，影响上游或下游市场的竞争。

（3）该经营者的财力和技术条件

经营者所拥有的财力和知识产权等会带来竞争中的优势。

（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度

依赖性是指经营者在市场份额方面并不处于显著优势，而在与交易对方进行交易时才表现出一定的市场优势。即交易对方没有可合理期待的可能性转向，从而经营者对另一个经营者产生交易上的依赖。

所谓可能性转向，即如果经营者拒绝与另一个经营者进行交易，后一个经营者可以选择其他经营者进行交易；反之如果后一个经营者被拒绝后缺乏足够的和合理的选择性，那么前面的经营者就具有交易中优势地位。

经营者之间的依赖性可分为：一是依赖于特定的产品，特别是名牌、尖端产品。二是依赖于特定的企业。三是因特殊产品的匮乏而产生的依赖。四是生产者依赖于销售者。

（5）其他经营者进入相关市场的难易程度

进入市场的障碍多种多样，包括国家法律规定、知识产权、进入市场的资金等。其他经营者很难进入相关市场，该经营者支配控制市场、排除限制竞争的能力就会增加。

（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素

市场支配地位的法律推断标准

第十九条有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的。

（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的。

（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。

有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

（三）经营者集中

《反垄断法》所称经营者集中，包括经营者之间吸收合并、新设合并的情形，也包括经营者通过取得其他经营者的股权、资产或者通过合同等方式，取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。由于经营者集中可能产生或者加强其市场支配地位，对市场竞争产生不利影响，并且一旦完成集中，纠正成本较大，国际上的《反垄断法》通常采用事前申报的办法对集中行为进行控制，规定达到一定标准的经营者集中，要在实施前向反垄断执行机构申报。我国对经营者集中同样规定了事前申报制度。

我国现阶段经济发展中的一个突出问题是产业集中度不高，许多企业达不到规模经济要求，竞争力不强。因此，制定《反垄断法》，既要防止经营者过度集中形成垄断，又要有利于国内企业通过合并、兼并、重组做大做强，在控制经营者集中方面做出适度的规定。按照这一精神，《反垄断法》在“总则”中明确规定，经营者可以通过公平竞争，自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力；同时，在“经营者集中”一章中规定，审查经营者集中，除了要考虑经营者集中对竞争产生的影响外，还要考虑对国民经济发展和技术进步的影响等因素。对应禁止的经营者集中，如果经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，反垄断机构可以做出不予禁止的决定。

这里需要说明一个问题。我国《反垄断法》第三十一条规定：“外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”这是我国借鉴国际上的通行做法，根据我国经济发展情况所做出的。近年来，外资对我国企业的并购活动日益频繁。根据联合国贸发会议的统计，2004年以前外资以并购形式对我国的投资只占其直接投资的5%，2004年这一比例上升为11%，2005年接近20%。一些跨国公司和外国投资基金对我国一些行业实施并购，已经引起公众广泛关注。从外资进入我国市场的形式、结构及发展趋势看，制定反垄断法必须高度重视并妥善处理积极有效利用外资与维护国家经济安全、保护国内企业自主品牌的关系，既要坚持对外开放，吸引外资，又要防止外资对我国的恶意并购，保障国家安全。我国《反垄断法》第三十一条正体现了这一精神。外国不少有识之士已经看到中国的《反垄断法》确立了国际公认的市场竞争规则，将为中外投资者创造更好的投资环境，更有利于吸引外资，更有利于中国与各国开展互利共赢的经济合作。

经营者集中的情形：

①经营者合并；

②经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

③经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

表现形式：

1.横向集中

又称水平集中，是指处于相同市场层次上的或者说具有竞争关系的经营者之间的集中。是指因生产或销售同一类型产品或提供同类型服务而处于相互直接竞争中的经营者之间的集中，是销售同样或者具有密切替代关系的产品的实际的或者潜在的竞争者之间的集中。

2.纵向集中

又称垂直集中，是指处于不同市场层次上的经营者之间的集中，即纵向集中是指将同一产业中处于不同阶段而实际上相互间有买卖关系的各个经营者联系在一起。

3.混合集中

是指处于不同市场的经营者之间的集中行为。(www.chuimin.cn)

经营者集中申报制度

第二十一条　经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

免于申报的情形

第二十二条　经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的。

（2）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

经营者集中申报时提交的材料

第二十三条　经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：

（1）申报书。

（2）集中对相关市场竞争状况影响的说明。

（3）集中协议。

（4）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。

（5）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。

申报书是指经营者集中行为的当事人根据申报制度的规定，就与其集中计划有关的具体内容向反垄断执法机构提出申报的正式的书面文件。

申报文件、资料不完备行为的处理及法律后果

第二十四条　经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。

（1）限期补交。目的在于要求经营者在合理期限内明确是否进行申报行为。

（2）逾期未申报补交文件、资料的，视为未申报。

（3）按期补交的，进行进入初步审查阶段。

初步审查规定

第二十五条　国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，做出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构做出决定前，经营者不得实施集中。

国务院反垄断执法机构做出不实施进一步审查的决定或者逾期未做出决定的，经营者可以实施集中。

第一阶段是申报阶段。不是所有的经营者集中行为都需要申报，只有集中行为所涉金额、参与集中的经营者的数量或者市场占有率等方面达到一定的标准才需要申报。第二阶段是初步审查阶段。在初步审查的30日内经营者不得实施集中。第三阶段是进一步审查阶段。

进一步审查的规定

第二十六条　国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，做出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。做出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。

有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过60日。

（1）经营者同意延长审查期限的。

（2）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的。

（3）经营者申报后有关情况发生重大变化的。

国务院反垄断执法机构逾期未做出决定的，经营者可以实施集中。

进一步审查主要遵循两点基本规定。其一是关于时限的规定。自决定之日起90日内审查完毕；延长不得超过60日。其二是遵守程序性规定。书面通知经营者。

审查经营者集中考量的要素：

第二十七条　审查经营者集中，应当考虑下列因素：

（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。

（2）相关市场的市场集中度。

（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响。

（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响。

（5）经营者集中对国民经济发展的影响。

（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

控制经营者集中的实质标准及豁免规定：

第二十八条　经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定。

附加条件承认经营者集中的规定：

第二十九条　对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

第三十条　国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。

外资并购中国家安全审查：

第三十一条　对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

四、滥用行政权力排除、限制竞争

《反垄断法》意义上的垄断是经营者在市场经济活动中的一种行为。行政机关并不是经营者，也不从事经营活动。因此，不存在所谓“行政垄断”的问题，“行政垄断”的提法是不科学、不准确的。从我国实际出发，《反垄断法》对“滥用行政权力排除、限制竞争”专设一章，明确规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”并具体规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，妨碍商品在地区之间的自由流通；以设定歧视性资质要求、评定标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；强制经营者从事本法规定的垄断行为；制定含有排除、限制竞争的规定。

（一）主体要件

一是行政机关，二是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

（二）主观要件

行政权力的滥用。主要表现：一是排除，即在一定交易领域里使某些经营者的经营活动难以继续进行；二是支配，是指对经营者行为加以制约，直接或间接地剥夺该经营者在经营活动中自主做出决定的权利；三是妨碍，是指对公平竞争的妨碍，设置附加条件，对交易行为带来直接或间接影响。

（三）客观要件

是对竞争行为的实质排除或限制，也就是说实行了排除或限制竞争的行为，抽象的行政行为也要通过具体的行政垄断行为来体现，即是说有排除、限制竞争的后果。

第三十二条　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

“限定或变相限定”的方式很多，如强行要求、设置服务障碍、拒绝行政许可、胁迫、推荐等。

主要表现在以下两个方面：

第一，以政府文件、会议纪要、规定等形式，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品和服务。

例如，有的地方政府规定政府及其所属部门用车必须购买本地企业生产的汽车，或者指定外地一个品牌，当地出租车的使用和更新也如此。

第二，以拒绝给予行政许可、强制推荐等方式，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品和服务。

例如，教委与企业联手，限定学校购买其指定的经营者的商品或教学用品。山西省某教委为维护其下属教育印刷厂的利益，在每年召开的校长会上都特别强调全县中小学校购买学生用本时，必须到教委指定的教育印刷厂购买，否则将受到批评。公安部门限定用户购买其指定的防盗设施或者保安、消防器材，限定他人接受其指定的经营者的保安服务，指定办理身份证的照相单位。

福建省某市卫生防疫站自身被授权执行卫生法律、法规的特殊权力，强制城区内卡拉OK厅、舞厅、餐厅、旅馆、理发店、按摩业经营者购买其配制的消毒液。按月定量购买使用，要求减量的，不予理睬；对不愿购买其消毒液的经营者，则以卫生不合格为由进行胁迫或进行行政干预，迫使经营者购买。

第三十三条　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：

（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格。

主要是指行政机关和公共组织对外地商品采取与本地商品不同的收费标准和价格，直接抬高外地商品进入本地市场的经营费用，使其处于不利的竞争地位，以限制外地商品在本地销售。

例如河北省某县政府规定，本地用户必须到政府指定的县农业机电公司和县农业物资实业公司购买拖拉机，才能上牌照，对从外地购买的质量合格的拖拉机在上牌时，需加收300~500元不等的费用，以限制外地产品在本地销售。

（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场。

主要是指行政机关和公共组织通过设置歧视性技术措施，设置外地商品进入本地市场技术壁垒，间接提高外地商品进入本地市场的销售价格和经营费用，以达到限制和妨碍外地商品进入本地市场销售。

例如：某省质量技术监督部门根据省政府意见，下发文件规定，对外地白酒进入本省销售的，必须到有关质量监督部门进行批次抽查检验，加贴新的合格标志后才准在当地销售，抽查检验费用和合格标志费用由外地企业负担。

（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场。

主要是指行政机关和公共组织通过滥用行政许可权，专门限制外地商品进入本地市场的行为。

例如：有的地方对外地商品进入本地商场销售办理行政许可时，采取与本地企业不同的审批标准，或者拖延、增加审批环节和审批程序等方式，设置障碍，给企业办证制造麻烦，迫使企业知难而退，从而达到限制外地商品进入本地市场的目的。

（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出。

例如：某奶牛养殖和奶制品加工大省，奶源市场竞争十分激烈，有的基层政府为了控制奶源，就公然实行地区封锁。该省有的县政府成立“整顿奶源市场领导小组”，以整顿奶源市场秩序的名义组织公安、交通等部门上路拦截外运牛奶的车辆，禁止本地奶源到外地销售。

（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

第三十四条　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

主要禁止行政机关和公共组织采取差别待遇以及通过不公开、不透明、暗箱操作等方式，排斥外地企业和个人参加本地的招标投标活动的方式。

例如：某市政府在政府上网工程及电子政务建设项目招标过程上，没有按照法律规定依法发布有关招标信息，内部指定当地一家通信公司中标，并签订了《关于政府宽带上网及计算机广域网建设的合作协议书》。在《协议书》中承诺：全面支持该通信公司在该地区发展通信事业，保证使用通信公司的各项通信业务。之后，该政府又以办公室的名义，向所辖各县区人民政府和各企事业单位下发了《关于使用某地区通信分公司电信业务的通知》，要求全地区各单位必须使用该公司的各项通信业务，各单位未经市政府批准，不得使用其他通信公司的电信业务。

第三十五条　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

（1）违反法律、法规和国务院规定，禁止外地经营者进入本地投资或设立分支机构。

（2）违反法律、法规和国务院规定，采取与本地经营者不平等待遇等方式，人为设置准入障碍，增加审批时间、审批环节，限制外地经营者的市场准入。

（3）违反法律、法规和国务院规定，自行设定市场准入许可，对国家已经开放经营的行业，不准外地企业进入本地市场投资或者设立分支机构。

例如：我国一家较大规模的国家生猪定点屠宰厂为拓展冷鲜肉市场，以特许加盟的方式，和自建直营店连锁经营模式，在一些省市投资设立连锁店。但一些地方政府和地方屠宰部门以企业违反国务院《生猪屠宰管理条例》规定，或者以本地生猪定点屠宰企业供应的肉品完全可以保证本地市场的需求，没有必要进外地的肉等理由，限制该企业在本地投资。

第三十六条　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

例如：政府违背经营者在市场交易活动中应遵循的“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”的基本原则，强制本地企业进行合并、重组等“拉郎配”行为。

第三十七条　行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

五、对涉嫌垄断行为的调查

第三十八条　反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。

对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。

举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。

反垄断调查的启动程序：一是依职权启动调查；二是依举报启动调查。

包括的工作环节：

一是依职权或者依举报立案，明确案件的属性；接受举报的案件，应根据执法机构自身管辖职责，确定案件管辖地，不具有管辖权的，移送有管辖权的机构。

二是组成调查工作组，根据案件性质，选择具有相关业务素质的工作人员组成工作小组，进行分工，对即将展开的反垄断调查进行准备。

三是具体展开调查工作。

第三十九条　反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：

（1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查。

（2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况。

（3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料。

（4）查封、扣押相关证据。

（5）查询经营者的银行账户。

采取前款规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。

第四十条　反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证件。

执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。

第四十一条　反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。

第四十二条　被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。

拒绝、阻碍的表现有：

（1）拒绝执法人员进行现场检查，或者采用暴力或者消极方式阻碍执法人员顺利进行调查，其中，暴力方式包括殴打、围攻、谩骂等方式，消极方式包括停水停电、撤离工作人员、破坏或者转移被检查设备、管理人员故意避而不见等。

（2）没有正当理由拒绝回答执法人员的提问，或者有意提供错误、误导性信息，混淆视听。

（3）拒绝向执法人员提供有关单证、协议、报表、账簿、业务函电、或者故意销毁前述文件材料。

（4）拒绝、阻碍执法人员查封、扣押相关证据，或者非法启用已经查封、扣押的证据。

第四十三条　被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。

一方面，通过核实，被调查的经营者、利害关系人的要求得到回应，意见得到尊重；另一方面，通过核实，被调查的经营者、利害关系人提出的事实、证据和理由有可能进一步巩固或者削弱执法机构对于涉嫌垄断行为的认识，从而影响其最终决定。

第四十四条　反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法做出处理决定，并可以向社会公布。

第四十五条　对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。

反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。

有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：

（1）经营者未履行承诺的。

（2）做出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的。

（3）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息做出的。

六、法律责任

《反垄断法》第七章规定的法律责任可分为三类：一是经营者实施了垄断行为的法律责任，二是经营者妨碍反垄断执法的责任，三是反垄断执法人员执法过程中违法行为的法律责任。后两类责任的设置是为了维护正常的行政执法秩序。因此，《反垄断法》的法律责任主要是针对垄断行为的规定，其目的是维护自由和公平竞争的市场秩序。我国《反垄断法》的主要执法机构是行政机构，违反《反垄断法》的主要法律责任便是行政责任。另一方面，我国《反垄断法》作为保护经营者和消费者的重要法律制度，也有民事责任的规定。

1.行政责任

《反垄断法》中的行政责任有多种形式，包括责令停止违法行为，没收违法所得，依据情节处以行政罚款，此外，第四十八条还规定了对违法的经营者集中可采取拆分企业的措施。

（1）制止违法行为

在经营者实施了垄断行为的情况下，反垄断执法机关作为市场秩序的维护者，有权制止违法行为。我国《反垄断法》第四十六条、第四十七条和第四十八条都有这方面的规定。

（2）没收违法所得

这是反垄断执法机构剥夺经营者在实施违法行为中所获的不法收入并上缴国库的处罚方式。在实践中，在具体案件中界定经营者的“违法所得”是非常复杂的，而行政罚款的目的就是剥夺违法经营者的违法所得，因此，一般的《反垄断法》只要规定了行政罚款，很少再没收经营者的违法所得。

（3）拆分企业

拆分企业是对违法的经营者集中采取的重要救济措施。我国《反垄断法》第四十八条规定，经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态。这说明，我国《反垄断法》中的企业拆分具有以下特点：第一，拆分企业只适用于对违法经营者集中的处罚，而不适用于其他垄断行为；第二，有权做出拆分决定的只是反垄断行政执法机构。

（4）行政罚款

对违法者处以行政罚款，这是反垄断执法机构制止垄断行为通常采取的手段，也是最重要的手段。根据我国《反垄断法》，对实施垄断协议和滥用市场支配地位的行为，反垄断执法机构可处以一年度销售额1%以上和10%以下的罚款。《反垄断法》不断加大对垄断行为的处罚力度，这是因为人们越来越认识到，限制竞争行为会严重损害消费者的利益，扭曲社会资源的配置。在这种情况下，执法机关一旦拿到违法行为的证据，就不会手软，否则《反垄断法》就不具有威慑力。根据我国《反垄断法》第四十九条，执法机构确定具体罚款数额时，应考虑违法行为的性质、程度和持续时间等因素。

此外，我国《反垄断法》第四十六条还规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这里的垄断协议主要是核心卡特尔，即竞争者之间串通价格、限制数量以及划分市场的行为。如果参加这种协议的企业能够在违法活动初期向执法机构报告违法行为，且其与执法机构的合作也符合其他一定条件，违法者可得到执法机构的宽大处理。第四十六条第三款还规定，行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。因我国现阶段的企业包括行业协会的竞争意识比较差，行业协会协调企业价格甚至固定价格的行为时有发生，这个对行业协会的禁止性规定有着非常重要的现实意义。

2.民事责任

违反《反垄断法》的行为不仅排除、限制竞争，损害资源的合理配置，而且也会损害经营者和消费者的合法权益。因此，《反垄断法》一般都有民事责任的规定。根据我国《反垄断法》第五十条，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。构成民事赔偿的条件：一是经营者垄断行为的存在；二是要给他人造成损失，无损失则无赔偿。

3.行政复议和司法救济

根据我国《反垄断法》第五十三条，当事人对反垄断执法机构就是经营者集中做出的决定不服的，可先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构所做的其他决定不服的，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

（晋城市司法局　李　琳）