外资企业法的重要性及意义

外资企业法

2010年4月13日，国务院颁布了《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》。《若干意见》提出我国将根据经济发展需要，修订《外商投资产业指导目录》，扩大开放领域，鼓励外资投向高端制造业、高新技术产业、现代服务业、新能源和节能环保产业。严格限制“两高一资”和低水平、过剩产能扩张类项目。这意味着我国利用外资将进入一个崭新的阶段。

国际投资是国际资金流动的一种重要形式，是投资者为获得一定经济效益而将其资本投向国外的一种经济活动。对特定国家来说，国际投资包括本国的对外投资和本国接受的外国投资。外国投资是指外国投资者在资本输入国进行的投资，而境外投资或海外投资则是指资本输出国的投资者在国外进行的投资。因此，国际投资主要是相对于国内投资而言的。国际投资是指资本的跨国流动，它是国际资金流动的一种基本形式，也是国际经济合作的重要组成部分。国际直接投资的发展大大促进了生产和资本的国际化，对整个世界的经济增长，以及国际分工协作，有着重大作用。

对于国际投资的出现，必然会有相应的法律制约。这就是我们常常提到的外商投资企业法。我国利用外国直接投资的主要形式有三种：一是设立中外合资经营企业；二是设立中外合作经营企业；三是设立外资企业。

这里所说的外资企业是指外商独资企业，是相对于合资经营企业、合作经营企业而言的一种国际投资企业形式。目前，国际上尚无对外资企业的统一称谓和定义。一般认为，外资企业主要是指根据东道国国家的法律在东道国境内设立的全部或大部分资本由国外投资者投资的企业。我国《外资企业法》第二条规定的“外资企业是依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。”

在外资政策和外资立法上，我国立法有明显的发展中国家的特点：

1.持平等互利，确保中外双方权益

在国际经济交往中坚持平等互利，是我国外资立法的基本方针。平等原则在外国投资关系上，表现了中外双方在法律上权利与义务的对等，在经济互利互惠，中外双方的合法权益同等的受到保护。

2.鼓励与限制相结合，重在鼓励与保护

与任何国家一样，我国外资法对外资也是鼓励与限制相结合，但重在保护。我国法律关于保护外国投资者及其企业财产的安全、保障外国投资者原本及利润等的汇出、保障外商投资企业的经营自主权、合理解决投资争议等方面，都有较为详尽的明确规定。同时，在对外国投资者和外商投资还规定了许多较为优厚的鼓励和优惠措施，如税收优惠、关税减免等。

3.适应国情，参照合理的国际惯例。我国的外资立法是从我国国情出发，并以此为基点

同时，我国外资立法在维护国家主权和法制以及国家利益的基础上，适当参照合理的国际惯例，是我国外资法在一些规定上和国际通行做法、国际商业管理趋于一致。

外资企业作为我国利用外国直接投资的一种重要形式，对于外国投资者和我国均有积极的作用。对于外国投资者而言，举办外资企业具有以下优点：①有助于保障企业最大限度的经营自主权和运用在其他国家已获证实的标准公司理念；②可以同母公司保持密切的经济联系；③有助于控制企业引进的先进技术；④可以独享企业利润；⑤与合营企业相比较而言，由于减少了合营者之间的谈判环节，设立程序可望较简便。

对于作为东道国的我国而言，允许并鼓励外国商人举办外资企业的优点在于：①通过外资企业所需的原材料、零部件的国产化，带动当地工业的发展；②通过向外资企业征收税款、土地使用费和其他服务费，增加国家财政收入，③由于外资企业需要录用并培训当地管理人员和工人，既可以增加当地的就业机会，又能提高当地人员的管理和技术水平。

但是国际投资既有积极的一面，也有消极的一面，外商独资企业作为外国直接投资的一种，也具有这种缺陷，如果对其采取放任的态度，或疏于管理，就会对我国的经济发展乃至国际经济的发展带来不利影响，如经济畸形发展、民族工业受损、经济命脉受到控制、环境受到污染、资源遭到破坏等等。因此，我国除了制定各项法律法规来为外国投资者创造便利条件，吸纳外国投资之外，还在坚持国家经济主权安全和独立自主原则的基础上，运用国际投资法手段，对国外投资进行管制，以保证我国的经济安全。

一、制定外资企业法的依据

《中华人民共和国宪法》第十八条规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”

为了进一步扩大对外经济合作和技术交流，我国政府还允许外国的企业和其他经济组织或者个人在中国境内设立全部资本由外国投资者投资的外资企业。实践证明，设立外资企业也是我国引进外资、引进技术的一种可行的方式。制定外资企业法一方面可以保护外资企业的合法权益，为外资企业在我国境内的经营活动提供法律依据；另一方面也便于我国政府对外资企业进行管理和监督。

二、设立外资企业的条件

外资企业是我国利用外资的一种重要方式，但是，这类企业的全部资本为外国投资者投资，又没有中方参与经营管理，与中外合资经营企业和中外合作经营企业有很大不同，因之对它们的要求也应有所区别，第三条做了这样的规定：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业。国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定。”

三、关于外资企业的法人资格问题

第八条规定：“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”这样，有利于外资企业的经营活动，也有利于政府部门对外资企业进行管理监督。

四、关于外资企业的税收问题

以前，我国对于外资企业有税收优惠政策，但是，随着我国经济的发展，为了使内资企业和外资企业处于相等的竞争地位，我国统一了税收法律。

五、关于外资企业的经营期限问题

第十九条做了灵活规定：“外资企业的经营期限由外国投资者申报，由审查批准机关批准。期满需要延长的，应当在期满180天以前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当在接到申请之日起30天内决定批准或者不批准。”

六、对外资企业的管理和监督

对外资企业加强管理和监督是必要的，法律的很多条文都体现了管理和监管的要求。例如，第四条规定：“外资企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益。”第九条规定：“外资企业应当在审查批准机关核准的期限内在中国境内投资；逾期不投资的，工商行政管理机关有权吊销营业执照。工商行政管理机关对外资企业的投资情况进行检查和监督。”第十四条规定：“外资企业必须在中国境内设置会计账簿，进行独立核算，按照规定报送会计报表，并接受财政税务机关的监督。外资企业拒绝在中国境内设置会计账簿或者制造假账的，财政税务机关可以处以罚款，工商行政管理机关可以责令停止营业或者吊销营业执照。”(www.chuimin.cn)

七、关于外资企业的工会问题

第十二条规定：“外资企业的职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。外资企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。”工会是职工维护自己权利的重要组织形式，当然，工会作用的发挥并不尽如人意。

八、关于对外国投资者合法权益的保护问题

第十九条规定：“外国投资者从外资企业获得的合法利润、其他合法收入和清算后的资金，可以汇往国外。外资企业的外籍职工的工资收入和其他正当收入，依法缴纳个人所得税后，可以汇往国外。”这体现我国的法律保护外国投资者合法的权利和利益，也是鼓励投资和促进发展的体现。

下面再重点概述我国有关对外商独资企业的监管。

一、对外商独资企业设立目的进行审核，确保其在中国投资能为平等互利的目标服务

外商独资企业在赢利的同时，也能促进我国改革开放和经济发展，而不是把中国作为其剥削对象，或者其在母国被禁止使用的落后或者污染性技术的使用地。如《外资企业法》第三条规定“，设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展。国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业。”《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二条中规定“：外资企业在中国境内从事经营活动，必须遵守中国法律法规，不得损害中国的社会公共利益。”第三条规定“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，能够取得显著的经济效益。国家鼓励外资企业采用先进技术和设备，从事新产品开发，实现产品升级换代，节约能源和原材料，并鼓励举办产品出口的外资企业。”

二、对外商独资企业实行严格的审批制

以禁止或限制外资企业进入某些产业部门，引导外资投入我国的优先发展项目，避免重复引进及可能造成的经济畸形发展。

首先，在某些涉及国家经济命脉和国计民生的产业部门和行业，对外资企业的进入加以禁止或者限制，防止外资危害到我国的经济主权。1995年6月27日，国家计划委员会颁布了《指导外商投资方向暂行规定》将外国投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，其中限制类分为甲、乙两种，甲类是中国已开发或已多次引进技术，生产能力已满足国内市场需求的项目；乙类是国家吸收外商投资试点、实行专卖、需要国家统筹规划或从事稀有、贵重矿产资源勘探、开采的项目。而禁止类外商投资项目则包括五种涉及国家安全、环境保护、国土资源、传统工艺以及国家法律、行政法规禁止的其他项目。为了具体贯彻上述原则性规定，国家计委会同国务院有关部门定期编制和适时修订《外商投资产业指导目录》，于1995年6月27日首次颁布。而《外资企业法实施细则》第四条规定，“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。”在已颁布的《外商投资产业指导目录》的鼓励、限制类外商投资项目中，有不少项目注明“不允许外商独资经营”，以防止我国经济主权受到损害。其次，我国通过外资立法，引导外商独资企业投入那些技术水平低，应该优先发展的项目，以防止重叠投资的情况出现，如《指导外商投资方向暂行规定》规定鼓励类项目包括农业新技术、邮电通信业、医药产业、新兴产业及服务业等。

三、对外国原本和利润的汇出规定限额，以防止国际收支失衡

如果外资及利润不受任何限制地自由汇出，在某些时候可能会破坏国际收支平衡，影响国民经济发展。我国外资立法及外汇管理立法规定外商独资企业原本及利润汇出前必须履行一定的义务。

（一）对投资的汇出

《外资企业法》第十九条规定：“外国投资者从外资企业获得的合法利润、其他合法收入和清算后的资金，可以汇往国外。”第二十一条规定：“外资企业终止，应当及时公告，按照法定程序进行清算。在清算完结前，除为了执行清算外，外国投资者对企业财产不得处理。”“清算后的资金”显然包括了外国投资。由此可见，根据上述规定，外资企业中的外国投资一般应在企业期满或中止的情况下才能汇出。此外，根据《外资企业法实施细则》第二十一条规定：“外资企业在经营期内不得减少其注册资本。但是，因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机关批准。”可见，我国立法规定，外商独资企业中外资原本在企业正常经营期非因法律规定的特殊情况并经审批机关批准不得汇出。

（二）对投资利润的汇出

中国对外商投资企业获得的利润等合法权益，允许其纳税后自由汇出。根据《对侨资企业、外资企业、中外合资经营企业外汇管理施行细则》第十三条规定，“侨资企业、外资企业、中外合资经营企业的华侨投资者或者外国投资者依法纳税后的纯利润和其他正当收益，可以向开户银行申请，汇出境外，从其外汇存款账户中支付。申请时，应提交企业董事会或相当于董事会的权力机构的分配利润的决议书、纳税凭证以及载有收益分配条款的合同。侨资企业、外资企业、中外合资经营企业的华侨投资者或者外国投资者，如要将外汇资本转移到中国境外，须向国家外汇管理局或其分局申请，从企业的外汇存款账户中支付汇出。”

（三）对外商独资企业的外籍员工工资的汇出

我国立法也规定必须在依法缴纳个人所得税后汇出。《外资企业法》第十九条规定：“外资企业的外籍职工的工资收入和其他正当收入，依法缴纳个人所得税后，可以汇往国外。”

四、对外商独资企业的投资期限进行审批

外国投资者一般不希望限定其投资期限，特别是在其做出大规模独立投资的场合，他们不希望在投资期限届满之后，失去其拥有的市场和技术。而一些发展中国家为了在一定期限内将外国投资企业转变为国内企业以维护和加强本国民族经济，在外国投资法律中明确规定了外国投资的期限。我国在这方面也通过有关立法对外商独资企业进行了一定的监管，要求外国投资者在设立外商独资企业的申请书中拟订，由审批机关批准，并规定了申请期限。《外资企业法实施细则》第七十条规定：“外资企业的经营期限，根据不同行业和企业的具体情况，由外国投资者在设立外资企业的申请书中拟订，经审批机关批准。”第七十一条规定：“外资企业的经营期限，从其营业执照签发之日起计算。外资企业经营期满需要延长经营期限的，应当在距经营期满180天前向审批机关报送延长经营期限的申请书。审批机关应当在收到申请书之日起30天内决定批准或者不批准。外资企业经批准延长经营期限的，应当自收到批准延长期限文件之日起30天内，向工商行政管理机关办理变更登记手续。”

五、对外商独资企业的税收监管

外商独资企业必须受国家有关机关，如财政税务机关的监管，通过依法征税，为我国经济发展作出积极贡献，但绝不允许起采用转移定价等不当手段避税，损害我国正当权益。为此，我国立法采取一系列对策，加强对外商独资企业的税收监管，预防和制止外商独资企业的避税。《外商投资企业和外国企业所得税法》及其《实施细则》对此做了详细规定。例如，《外商投资企业和外国企业所得税法》第十三条规定：“外商投资企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用。不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的所得额的，税务机关有权进行合理调整。”《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》中明确规定了“应纳税所得额的计算”和“关联企业业务往来”等方面内容，从而有效地避免了外商独资企业恶意避税。

六、对外商独资企业投保进行监管，要求外商独资企业应当向境内保险公司投保

我国《外资企业法》第十六条对此做出规定，“外资企业的各项保险应当向中国境内的保险公司投保。”

《外商投资产业指导目录》是一份指导外资投资领域的重要文件。外资投向任何领域，都要符合指导目录的要求。所以，当《若干意见》将根据经济发展需要，修订《外商投资产业指导目录》时，意味着外资的投资领域将发生重大变化，我国是否对这些投资领域有足够的监管措施，这是一个未知数。

值得一提的是，当国家对于外商独资设置较为严格的监管措施时，外资往往利用合作、合资等间接形式进入到国家管理严格的领域，这有可能影响到我国的经济安全。如何防止上述问题的发生，值得我们做进一步思考和探讨。

（山西海双龙律师事务所　赵建强）