中外合资经营企业法：股东有限责任解读

中外合资经营企业法

中外合资经营企业，我们并不陌生，简单地说，就是合资企业。比如：我们经常说我家买的彩电是由合资企业制造的，我用的化妆品是由某个中外合资企业生产的等等，好像合资企业产品质量上乘，颇具神秘色彩，它为什么神秘呢？无非这个企业有外国人的投资，不知道他们是怎样经营管理生产商品的，外国的先进技术是如何利用的等等，是否与国内企业的法律规定相同，中国法律对其有什么特殊的规定，为揭开合资企业神秘的面纱，首先，我们从我国对合资企业的法律体制规范方面去了解它认识它。

一、制订《中外合资经营企业法》的背景、修改及意义

我国为扩大国际经济合作和技术交流，充分引进外商投资，保障外商投资者的合法权益，进一步扩大对外开放，在这种情况下，《中外合资经营企业法》应运而生。《中外合资经营企业法》于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过并颁布实施，1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议曾对该法部分条款做了第一次修正。《中外合资经营企业法》颁布实施二十多年来，对贯彻我国对外开放方针、吸引外商投资、扩大对外经济合作和技术交流，发挥了重要的作用。2001年3月15日，九届全国人民代表大会第四次会议审议通过了《中外合作经营企业法》第二次修正案。

随着我国改革开放的不断深入，吸收外资工作的进一步开展和国民经济的不断发展，使我国利用外资的法律与我国改革开放的新形势更加相适应，推动我国加入世界贸易组织的进程，建立符合国际惯例和规则的社会主义市场经济法律体系，先后两次修改《中外合资经营企业法》是十分必要的。

《中外合资经营企业法》实施的意义

（1）中外合资经营企业法是在我国实行改革开放政策之初颁布的。这部法律对推动我国的改革开放，吸引外资，利用外国先进技术和管理经验以及促进国民经济的发展起了重要作用。中国改革开放三十多年来，国民经济已经得到了飞速发展，中国已经逐步建立起社会主义市场经济体制，外商投资企业法律中的有些条款已不能适应当前国民经济发展的新形势。对这些条款进行修改，有利于促进社会主义市场经济的发展，也是完善社会主义市场经济体制的象征和标志之一。

（2）当前，外商投资企业法中的一些规定已不利于我国现阶段扩大吸引外资的新形势新要求。修改外商投资企业法中过时的、与当前经济形势不相适应的、不符合国际惯例的条款，并给予外商国民待遇，对进一步改善外商投资法律体系，解决投资者的后顾之忧，改善投资环境，进一步扩大我国吸收外资的规模，特别是鼓励外资投向基础设施和高新技术产业，鼓励外资投向西部，促进西部大开发，具有非常积极的推动作用。

（3）当前，中国已加入世贸组织，在享受作为成员国权利的同时，也必须履行相应义务和我国对外做出的承诺。《与贸易有关的投资措施协议》是世贸组织有关投资的一项主要法律规范，调整好我国相关法律与该协议的关系，是我国加入世贸组织前的一项重要工作。我们相信中国利用外资的法律法规的修改并与国际接轨，有利于建立和完善既适应我国改革开放和国民经济发展的新形势，又符合国际惯例和规则的社会主义法律体制。

二、中外合资经营企业的概念和特征

中外合资经营企业，是指中国合营者与外国合营者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同投资、共同经营，并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。

中外合资经营企业有以下特征：

（1）在中外合资经营企业的股东中，外方合营者包括外国的公司、企业、其他经济组织或者个人，中方合营者则为中国的公司、企业或者其他经济组织，不包括中国公民个人。

（2）中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司，具有法人资格。作为股东的中外合营各方以投资额为限对企业债务承担有限责任。

（3）在中外合资经营企业的注册资本中，外方合营者的出资比例一般不低于25%。

（4）中外各方依照出资比例分享利润，分担亏损，回收投资。

（5）合资企业不设股东会，其最高权力机构为董事会，董事会成员由合营各方按投资比例协商分配，并载明于合营企业合同和章程。合营企业一方对他方委派的董事长不具有否决权，但董事的资格应当不违反公司法关于董事任职条件的规定。

为进一步了解中外合资经营企业法的特点，我们看以下案例：

【案例】1991年6月，新加坡A公司与中国B公司签订了中外合资××有限公司合同，共同投资设立中外合资经营企业生产新型蓄电池。合资合同规定：合资公司的注册资本为160万美元，A公司以现金形式出资120万美元，占注册资本总额的75%，B公司以厂房、设备形式出资40万美元，占注册资本总额的25%，双方按出资比例分享利润和分担风险。1991年8月，经有关机关批准，并在领取了营业执照后公司正式成立。之后，A、B两公司依约及时地履行了出资义务。1992年3月，合资公司召开董事会，鉴于股东A公司身处新加坡，不方便参与合资公司经营管理这一情况，董事会作出决议，由B公司全权负责合资公司的生产和经营管理，A公司采取保底分红的方式分取利润，即A公司每年可分得其出资金额25%的利润，A公司不承担企业经营上的风险，盈亏由B公司单方面承担。该决议作出后的头三年，合资公司业绩良好，A公司取得了约定的利润。此后几年，因市场竞争激烈、企业经营管理不善等原因，合资公司长期处于亏损状态，便未再向A公司支付决议中约定的利润。1999年12月，合资公司召开董事会，作出提前终止合资合同、注销合资公司的决议，双方就偿还A公司投资款等事宜发生纠纷，经协商未能解决。A公司便依合资合同中的仲裁条款向仲裁委员会提起仲裁，要求解除合资合同，并要求B公司返还其出资120万美元及支付所欠保底利润。

仲裁结果：仲裁庭裁决终止合资合同，A公司和B公司应当依照中国法律的规定，对合资公司进行清算。对于A公司要求返还其出资及支付所欠保底利润的仲裁请求，仲裁庭认为无合法依据，予以驳回。

分析：根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下称《合资企业法》）第四条的规定，中外合资经营企业的合营各方应按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。本案中，1992年3月的董事会决议规定将合资公司的经营管理权交予B公司，并且由B公司单独承担合资公司的风险与亏损，而A公司则可每年从合资公司取得其出资25%的利润。该决议违反了合资合同中关于双方按出资比例分享利润和分担风险的约定，也不符合《合资企业法》要求合营各方共同经营、共担风险、共负盈亏的合资经营法律原则，因此该董事会决议是无效的，A公司与B公司在该决议中的任何约定均不应予以认定。A公司在合资公司处于亏损的状态下仍要求支付利润的主张没有合法依据，得不到支持。

至于A公司投入合资公司的120万美元，虽为A公司的出资，但该笔资金在合资公司成立后，已属于合资公司的财产，该财产的处理应当通过合资公司的清算来解决。且该财产的投入，是A公司赖以获得利润的必要成本支出。由于合资公司已经成立、运营，A公司也应当在该出资范围内承担责任，因此，A公司要求返还其投资款的请求没有理由，不应予以支持。(该案例来自司法考试题库)。

三、中外合资经营企业的设立

（一）设立合资企业的条件

在中国境内设立的合资企业应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。申请设立的合资企业有下列情形之一的，不予批准：

（1）有损中国主权的。

（2）违反中国法律的。

（3）不符合中国中国国民经济发展要求的。

（4）造成环境污染的。

（5）签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。

国家鼓励、允许、限制或者禁止设立合营企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。

（二）合营企业合同与章程

合营企业合同是合营各方就举办合营企业达成意思表示一致的内容全面的法律文件，是合营企业所有法律文件中最重要的。合营企业合同应当载明以下事项：

（1）合营各方的名称、注册国家、法定地址和法定代表人的姓名、职务、国籍。

（2）合营企业的名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模。

（3）合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的交付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定。

（4）合营各方利润分配和亏损分担的比例。

（5）合营企业董事会的组成、董事名称的分配以及总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责、权限和聘用办法。

（6）采用的主要生产设备、生产技术及其来源。

（7）原材料购买及产品销售方式。

（8）财务、会计、审计的处理原则。

（9）有关劳动管理、工资、福利、劳动保险等事项的规定。

（10）经营权的期限、解散及清算程序。

（11）违反合同的责任。

（12）争议解决的方式。

（13）合同文本采用的文字和合同生效的条件。

合营企业合同的附件，与合营企业合同具有同等效力。

合营企业章程是由合营各方依据合营企业合同所确定的原则共同为合营企业制定的、规定合营企业的宗旨、法律地位、组织机构、经营活动等内容的法律文件。原则上，章程的效力高于合同的效力。

合营企业合同和合营企业章程须经合营各方签署并报审批机关审批后才能正式生效。其修改亦需经同样的审批程序，未经审批前，即使合营各方签署了修改的合同或者章程，也不能产生法律效力。

（三）设立合营企业的申请

申请设立合资企业，应向审批机关报送下列正式文件：

（1）设立合营企业的申请书。

（2）合营各方共同编制的可行性研究报告。

（3）由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同、章程。

（4）由合营各方委派的合营企业的董事长、副董事长、董事人选名单。

（5）审批结构规定的其他文件。

合营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。合资企业章程，是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合资企业协议与合资企业合同有抵触时，以合资企业合同为准。经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。在上述各文件中，合营企业合同是最主要的法律文件，有关合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。

（四）合资企业的审批

1.设立合资企业的审批机关

在中国境内设立合营企业，必须经国务院对外经济贸易主管部门即商务部审查批准，发给批准证书。但具备以下两个条件的，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部门审批：

（1）投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已落实的。

（2）不需要增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等全国平衡的。后一类审批机关批准设立的合营企业，应报国务院对外经济贸易主管部门即商务部备案。

2.设立合资企业的审批期限

审批机关自接到报送的全部文件之日起，在90天内决定批准或不批准。

（五）合资企业的登记

合营企业办理开业登记，应当在收到审批机关发给的批准证书后30天内，持批准证书、合同、章程、场地使用文件等，依据《企业法人登记管理条例》的规定，向登记主管机关即工商行政管理机关办理登记手续。登记事项主要包括：名称、住所、经营范围、投资总额、注册资本、法定代表人、营业期限、分支机构、股东姓名或名称等。合营企业的营业执照签发日期即为该合营企业的成立日期，凭借登记机关核发的企业法人营业执照，合资企业即可刻制印章，开设银行账号、办理税务和财产登记，开展生产经营活动。(www.chuimin.cn)

四、中外合资经营企业的组织形式与注册资本

（一）合资企业的组织形式

合营企业的组织形式为有限责任公司。合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。合营各方缴付出资额后，应由中国注册的会计师验证，出具验资报告。然后，由合资企业根据验资报告发给合营各方证明其出资数额的出资证明书。

（二）合资企业的注册资本与投资总额

1.合资企业的注册资本

（1）合资企业的注册资本是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额。它是合营各方认缴的出资额之和。

（2）合资企业的注册资本在该企业合营期内不得减少。因投资总额和生产经营规模发生变化而确需减少的，须经审批机关批准。注册资本的增加或减少应由合营企业董事会会议通过，并报原审批机关批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。

（3）在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。特特殊情况需要低于该比例的（如设立高新技术产业的合资企业），需报国务院审批。

（4）合营各方的投资比例在一定条件下也是可以变化的。因为经合营他方同意和审批机关批准，合营一方可以向第三者转让其全部或部分出资额；合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。

【案件】1994年1月，国有中方公司与外方公司签订中外合资经营企业合同，约定成立星光公司，外方公司持有80%的股份，中方公司持有20%的股份，双方按股权比例分配利润。同时，双方按股权比例投资建设星光大厦，中方公司以土地使用权投资，由星光公司获得土地使用权;外方公司以现汇投资。之后，中方公司按约履行了土地使用权转让手续，外方公司进行部分投资后未再继续投资，导致星光大厦工程于1997年1月停工。

1996年3月，中方公司的上级主管部门二轻局作出批复，将中方公司在星光公司及所属项目星光大厦中的中方股权全部调整给二轻局下属的轻工公司。1997年5月，轻工公司以违约为由将外方公司诉至法院，请求判令外方公司返还土地使用权或继续履行合同义务。

【案件争议焦点】轻工公司诉称，二轻局将星光公司及其所属项目星光大厦的中方股权调整给轻工公司的行为，属国有资产管理部门以行政手段划拨国有资产，是正常的职能行为。因为这种股权调整不是有偿转让，所有权仍属国有资产，故中方公司在星光公司及项目中的权利义务应由轻工公司承继。而外方公司未能按合同约定全面履行投资义务，导致工程停工，应承担违约责任。

外方公司辩称，二轻局以行政手段调整合资企业股权的行为不具有法律效力，本案股权转让未经星光公司董事会同意，轻工公司非适格原告，故请求法院驳回原告的起诉。

法院判决：二轻局以行政手段调整合资企业中方公司股权给轻工公司，将在合资企业各方之间产生股东变更的法律后果，但由于未遵循合营企业股权转移的法律程序和法律规定，未经合营企业外方公司同意和合营企业董事会决定，未经审批机构的批准并办理变更登记手续，违反了中外合资经营企业法及《中外合资经营企业法实施条例》的规定，故不发生中方公司股权转移的法律效力。因此，轻工公司并非本案适格原告。法院裁定：驳回轻工公司的起诉。

2.合资企业的投资总额

合资企业的投资总额是按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。如果合营各方的出资额之和达不到投资总额，可以以合营企业的名义借款，在这种情况下，投资总额包括注册资本和企业借款。

五、中外合资经营企业合营各方的出资方式与出资期限

（一）合营各方的出资方式与要求

合营各方可以用下列方式出资：

（1）货币。即以现金出资。

（2）实物。即以建筑物、厂房、机器设备或其他物料作价出资。

（3）工业产权、专有技术。

（4）场地使用权。

以实物、工业产权、专有技术、场地使用权作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。而不能自行协商确定。

作为外国合营者出资的机器设备或其他物料必须符合下列条件：①应当是合营企业生产所必需的；②作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格。

作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：①能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；②能显著节约原材料、燃料、动力的。外国合营者以工业产权或专有技术作为出资，应提交该工业产权或专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复印件、有效状况及其技术特征、实用价值、作价的计算依据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。这里需注意公司法与中外合资经营企业法在实物出资方面规定的差异，根据公司法的规定，对作为出资的实物、工业产权、专有技术或土地使用权，必须进行评估作价，核实资产，不得高估或低估，而依据中外合资经营企业法的规定，对作为出资的实物、工业产权、非专利技术、场地使用权，其作价可由合营各方根据公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三方评定。

中国合营者可以场地使用权出资。如果场地使用权未作为中国合营者出资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳场地使用费。场地使用费标准应根据该场地的用途、地理环境条件、征地拆迁安置费用和合营企业对基础设施的要求等因素，由所在地的省、自治区、直辖市人民政府规定，并向国家对外经济贸易主管部门和国家土地主管部门备案。如果场地使用权作为中国合营者出资的一部分，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。场地使用费在开始用地的5年内不调整，以后因情况变化确需调整的，调整的间隔期应当不少于3年。场地使用费作为中国合营者投资的，在合同的有效期限内不得调整。

（二）合营各方的出资期限

合营各方应当在合营合同中订明出资期限，并应当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。对此，国家工商行政管理局和原对外经济贸易部于1988年1月1日发布了经国务院批准的中外合资经营企业合营各方出资的若干规定及1997年9月29日以布的补充规定作出了具体规定。

（1）合营合同中规定一次性缴清出资的，合营各方应该从营业执照签发之日起6个月内交清。

（2）合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方的第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。

（3）合营各方未能在合营合同规定的上述期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。

（4）合营各方缴付第一期出资后，超过合同规定的其他任何一期出资期限3个月，仍未出资或出资不足时，工商行政管理机关应当会同原审批机关发出通知，要求合营各方在1个月内缴清出资。未按上述通知期限缴清出资的，原审批机关有权撤销对该合营企业的批准证书。合营一方未按照合同的规定如期缴付或者缴清出资的，即构成违约，应当按照合同规定支付迟延利息或者赔偿损失。

另外，合营一方对合营企业的出资及权利义务不能随变转让，转让时，必须经合营他方同意并经审批机关批准。例如：甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业，合资合同经过审批机构批准后，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司。《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定：“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机关批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”根据上述规定，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司是不合法的。

六、中外合资经营企业的组织机构

（一）合资企业的权力机构

合资企业的董事会是合营企业的最高权力机构。

董事的职权是按合营企业章程的规定，讨论决定合营企业的一切重大问题，董事会的人数，由合营各方协商，在合营企业合同、章程中确定，但不得少于3人。

董事名额的分配，由合营企业各方参照出资比例协商确定，然后，由合营各方按照分配的名额分别委派董事。董事的任期为4年，经合营者继续委派可以连任。

董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事长是合营企业的法定代表人。董事长不能履行职责时，应授权副董事长或其他董事代表合营企业。

董事会会议每年至少召开一次。经1/3以上董事提议，可召开董事会临时会议。董事会会议应由2/3以上董事出席方能举行。

下列事项由出席董事会议的董事一致通过方可作出决议：

（1）合营企业章程的修改。

（2）合营企业的中止、解散。

（3）合营企业注册资本的增加、减少。

（4）合营企业的合并、分立。

其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。

（二）合营企业的经营管理机构

合营企业的经营管理机构负责企业的日常经营管理工作。

经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人。总经理、副总经理可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。

七、中外合资经营企业的合营期限与解散

（一）合资企业的合营期限

合资企业的合资期限，按不同企业，不同情况，作出不同的约定。有的行业的合资企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满6个月前向审批机关提出申请。审批机关应自接到申请之日起1个月内决定批准或不批准。

（二）合资企业的解散

已经开业的合资企业，具有下列情况之一时解散：

（1）合营期限局满。

（2）企业发生严重亏损，无力继续经营。

（3）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营。

（4）合营企业因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营。

（5）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途。

（6）合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

在发生上述（2）、（3）、（4）、（5）、（6）种情况时，应由董事会提出解散申请书，报审批机关批准。

在上述第（3）种情况下，不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务一方，应对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。

（山西尽诚律师事务所　　张万红）