宪政分权法治：探讨平等自由与中西文明及自然法

30.宪政、分权与法治

法律是人类最古老的一种管理方式，凡以群体之共同权力为后盾而制裁违规个体的行为规则，便具有法律之实质意义(故原始氏族社会至少存在着习惯法)。千百年来，法律无论是对善良百姓、妄为之徒还是上层官员，均具有一种令人震慑、至高无上之约束作用;“法网恢恢、疏而不漏”——虽系一种臆想而绝非真实，但从中便也可窥人们对法律顶礼膜拜之畏惧心态。^[1]而宪法乃一个国家之最高最大之法——以宪法确立并推行基本国策的制度构造，便为所谓宪政。但宪法不管再高再大，在人们心目中它仍然不过是一种“法”;宪法同法律之间，始终存有一种剪不断、理还乱的纠缠关系。

古老的以刑为主专以治民的法律，在族群中世世代代传袭便也生成为一种统摄万物的普适性力量，由刑到民(事)渐次进入社会生活几乎所有领域。上上下下皆须尊崇和依赖法律的观念，一旦遭遇民主的火花——与限制王权自己做主以保障个人财产自由权的期求相碰撞，便自下而上理所当然悄然演变，进而凝成一种“以最高法律统治政府的观念”(芮恩施语)，并成就为一种全新的被称为宪政的制度格局。一个凌驾并独立于众法之上、超越甚至替代传统皇权的新权威即宪法的意象，在各方条件具备时便轰然诞生。

宪政是近代政治史上的概念，其核心意义在于“限政”即限制政府权力;全部政治制度构建的基本出发点在于首先承认并切实保障个人权利——国家公权力必须服从并服务于这一基点，而个人权利之核心又在于自由且主要是针对财产。在这一意义上可以认为:是英国的自由大宪章开了人类宪政史之先河(并不在于是否有成文宪法或宪政的字眼)。而自由大宪章的真实缔造者，却系一帮不满国王所采取的高税政策，仅仅是为维护自己财产利益非常自私的英国贵族们(穷人总是倾向于拥戴王权以均财富，而国王们也更多是顾多数保平等)。他们于1215年胁迫约翰王签署了对王权明显带有限制性质的法律文件，即形成人类政治史法律史上君主立宪之最初形态;以贵族们的集体性特权分割并抗衡君王独断天下之一统霸权，继而成为后世英国资产阶级建立所谓法治秩序的最重要法律依据(故后人们赋予其宪政开山鼻祖之地位)。

希腊城邦时代由于在以平民共和为基调的直接民主制下，公民个人同政治国家难解难分呈现高度的一致性——基本不存在需要限制政府权力的问题，故宪政的概念应当说是不适用于古希腊的。而古罗马的城邦共和国由于是由贵族们事实上掌权，在错综复杂多方利益的冲突争斗下，只能转向“西塞罗式”的相互之间权利/义务的计较层面，并最终在帝国时期自上而下形成在公权力(皇权)认可保护下的私法制度，故整个罗马时期(从贵族共和制到帝制)虽一定程度存在限政问题，但却并不能形成由英国人开创的对后世具有普遍仿效意义的宪政制度(但罗马时期极为复杂的权力制约格局，至少从形式到实质均为后世的宪政提供了诸多借鉴之处)。

相对于古希腊的民主政制，宪政可以被视做是后人在专制集权的制度氛围及历史背景下，以“合法”及“权威”的形式企图推行民主政制的又一种尝试;以大家均认同的传统的至高无上之法律形式，真实地开启一种全方位安排政制的新格局。但其实，君主立宪也好，共和立宪亦罢，早期时代都不过是一种富人们寄望于法律而固化自身“自主”诉求之举措。也许，借以这样一种新的观念及形式，来规制、推行并维护民主的做法，较之于古希腊雅典的公民们十分随意的乱糟糟的争吵及多数人的暴政，能够更为理性、全面、长久地维系制度。

并且，一种能够真实规制权力富有成效的宪政制度，绝非是仅靠宪法之文本形式所能创立的。“政治社会不是其法律创造的东西，而是组成社会的人的情感、信仰、观念以及心灵和头脑的习惯所预先决定的，是创造社会的天性和教育的结果。”^[2]而所谓“创造社会的天性”，便是特定群体与生存环境相依互动所磨合的一种绵延不绝的情感。英国的立宪如此，美国其实也如法炮制——只是在新大陆殖民地上另辟蹊径独立出一个民主宪政的新国家(早期拓荒时代人人都有发财可能，且尚无明显的穷富之分)。还有哪一个真实的早期宪政会是例外?有例外就总会有异因——必须依托于一种具有力量优势的群体性情感。

100年来，世界范围内在实质上依然承袭传统集权制度的假宪政，实在是太多太滥!但这其中的主要原因，却并非系领导人的虚伪而仅仅只是一种不得已对西方制度的借用——无可奈何只能“师夷长技以制夷”(从器物、制度到基本理念);毕竟民主和宪政至少在初创时期，都只会是一种富人想“独立”而与皇权相争斗的政治游戏。孙中山一夜间推翻帝制树共和立宪政——虽也代表着新兴富商的利益(其称“华侨是革命之母”)，但在几亿农人的乡土中国，注定只能是闹剧一场——做了几个月临时大总统便孤身流亡海外!彼时之中国，离却万民拥戴之君主，还能真实地立宪吗(主要指宪法的实际运作)?

近代以降，西方政治制度十分崇尚权力分立，而分立的诸权中对制度安排最具普遍性实质性意义的莫过于议会(商谈并制定国家、政府及司法运作的基本政策)。西方的议会制显然是受古罗马贵族院(元老院)与平民院(民众大会)分庭抗礼的格局影响，基本上都采两院制模式，其目的显然是要保证立法过程中方方面面利益的均衡与协调。贵族院的“贵族们”(如英国上院的世袭贵族们)主要考虑如何限制政府公权力以自由地创造并享有财富，而平民院的“平民们”则更多操心如何利用公权力对社会财富进行均分;两院在相互利益的计较和让步之中，最终才有可能达成一种对全社会均具约束力的妥协性法案。

近代西方各国在政治制度的建构中，实际上一定程度已牺牲了民主的真精神;形式上由于国家规模的庞大不可能再采直接民主制而改采代议制，以至更接近于一种寡头政治或精英政治。但这更多属于时代的无奈而非理性的自觉，以换取决策的高效率和社会快速的自由发展(客观上又一定程度可抗衡全民表决之“多数人的暴政”)。正由于现代民主制相对于古希腊政制的这一重大缺陷，故如何防止代议的官员们滥用权力，又成为当代政治学的一个重大课题。

从古到今的民主政制，其真谛都在于主权在“民”而非在“官”(尽管时代不同“民”之范围各异)，即最终的权力(是power而非right)只能操控在公民们自己手中——每个人都能在形式上不妨碍他人的前提下自由地尽情表达、发挥并实质性占有。但民主政制毕竟也还是一种政治——通俗的字面解读可以释为“政府的治理”，仍然意味着人对人的必要管理;于是就需要合意而构建政府，并通过公选配置各级官吏以行使必不可少的公权力。过去的政治学舍本求末刻意强调的是政府如何创制，权力如何分立，却有意无意忽略了这权力之本——民众们自己如何行使另一部分不可让渡之最重要权力，至多不过认为这“行使”通过参选便予实现。

其实，选举不过是必要的形式和不得已的过场——良好的民主制度下无论谁当选在大势上都会自动顺应民情，否则他就只有下台。“任何民主制度都会自动地顺应国情，因为每个政治家要么忠于他的选民，要么失去他的地位。”^[3]国家和政府的权力基于芸芸众生的让渡而组成，而众生们唯一不可让渡的权力其实只剩言论的自由——议政监政的权力。这种个人的权力并非像一些西方学者们所称的是平行于立法、行政和司法三权之外的“第四权力”，而应当被看做是凌驾于国家三权之上居于一种至高极尊地位的权力(至少在宪政理论上可以这样看)。

国家的三权并非是抽象的正义化身，三权中的每一权都不过是由同样充满七情六欲活生生的个人所把握(且往往富人们才有实力竞选成功);一旦三权的当权者们利益相通或一致时，他们很自然会达成默契而以某些难以觉察的方式出卖民众的利益。古今中外的历史反复证明:以权力制约权力的设想及其制度构造，在“骨子里”总是极不可靠的——权力在天性(为官之本性)上总是具有相互勾结谋取私利的倾向。从这一点看，便不得不承认国家权力应当派生并服从于公民的言论自由权——这才是真正意义的国家最高权力，整个政治制度似乎都应以此为核心、做主线而重新构建。民主制度下所谓的人民当家做主，其唯一的实在之处在于宪法及其相关配套法律，能够保障未能进入政界的平民们能自由地发表自己的政见、尖酸刻薄地评判官员(官员无隐私——谁让官员们找着争着要当官呢?怕揭短的躲远点)——除此之外还能有什么实质性的政治权力或权利呢?真正“做主”的政权力量事实上掌控在官员们手中。

现代社会所编造的最大神话之一，便是法律与政治的两相分离——法律应同政治划清界限拉开距离以保持自身的高度独立(美国最高法院在这方面似乎成为光辉典范)。但其实，分立的三权各自本身均属于政治的一部分，是传统政制的一种全新架构或权力的一种重新分配方式。作为直接化解社会冲突和调整人际关系的法律，其从未成为将来也绝无可能成为一个真正能够超越政治的自主性场域;离缺了政治(即人管人)，法律便也就失去灵魂与存在价值。民主政制下民意左右着政治当然也应支配法律，始终存在的只是一个怎样才趋于“合理”的技术性设置问题。

从更长远的过程看，民主制度在真实运作中都会出现一种趋势，即事实上必然会由早期、中期的“贵族共和”转向后来的“平民共和”(不一定经由表象的形式)。而之所以会形成如此格局，实乃经济/利益规律左右人心制约社会之使然。集权政制衰败后大家自然欢欣鼓舞趋之若鹜拥戴自由——人人似乎都成了贵族或至少存在充当贵族的可能;一旦社会前行最终陷入资源枯竭扩张无力、少数人占有多数财富的局面时，望“财”兴叹的多数人势必通过民主政制的力量来重新分配财富;而必须想方设法取悦于多数选民的“政客”们(总统及议员均属于到期得轮换走人的政界“客人”——区别于并不掌控核心权力且实行终身制的公务员即“官僚”阶层)，很大程度便当然会沦为平民的代言人(想想古希腊及古罗马的执政官们所干的事情)。(www.chuimin.cn)

在这样的态势之下，民主与法治实乃良好政制一体两面之根本保证;离缺一面，另一面肯定会步入歧途走向极端。法治乃规则之治(区别于国王之治)，而规则又都是由先人拟定的;相对于日新月异千变万化之生活现实，其总是滞后和模糊的。法治之最大最高要求为:尊重并服从先辈们(主要是贵族)以鲜血和生命所确立的以自由为基本导向，并逐渐获得社会普遍认同的宪法(并不在乎是否有成文的形式)，乃系一种以英美宪法为代表的维护自由价值之古老族群精神(对此当然也可理解为是法治的最大神话)!2400年前的希腊贵族思想家们，只能绞尽脑汁虚构“自然法”以做盾牌;而今天美国的富裕阶层，却可以名正言顺将命运托付于先辈们缔造的宪法，以至于形成一种对“宪法政制”(即宪政)宗教般的意识形态——可谓诚惶诚恐，顶礼膜拜!

而为应对变动不居之生活态势，既往的宪法同样也是需要不断解释的，且总是以超越实定法之自然法为背景作依据的;后世的任何法律(通常为某一条款)，一旦与之冲突便至少应被视为无效。而并非通过竞选产生(往往由总统提名)、精英型且为终身制并无“下课”之虑的大法官们，天然又会具有一种“维宪”之保守倾向，以遏制议会的简单多数基于现实利益之计较而形成的情绪性措施(当然，在此衡平过程中社区民意亦是不得不认真考量的重要变数)。虽然法官们基于常理也会认识到:僵化陈旧的宪法文本应当不断赋予其新意义以解决现实问题——当年的制宪者并不可能远瞻今天。但是，“自由”的精神却是永恒的，必须死守这一制度底线——一环断便环环松!

由于早期的民主政制及宪法主要是由“贵族们”基于对自由的追求所造就，而一到后期又会出现平民化并强调平等的倾向，故在平等与自由的实质性冲突中为维持政制的平衡——在表面上持一种“保守”、“形式”的姿态，而在实质上却刻意固守早期宪法的自由精神，便势在必然(通过对持枪、堕胎一类敏感案件的保守性处断而渲染传统价值)。这也便是美国最高法院的大法官们在对宪法适用的解释方面，一种苦心孤诣去探求立法者本意的“原旨论”，一直居于解释学正统地位的原因所在。^[4]

其实，“原旨论”在实质上仅仅只是，一个抵挡平民现实诉求而固守贵族自由精神的挡箭牌——大法官们心知肚明只是不便直说。所谓的立法者本意，在形式上技术上理论上都是根本不可能求证的:其一，谁是当年的立法者——是法案的执笔起草者，还是法律的表决通过者?其二，如何确切地证明他们究竟想了些什么(政客们嘴上说的同心里想的总是不一致——这与法官们干的都一样)?由此亦可看出，目前中国法学界关于法律应如何解释的两种对立观点，即主观解释论(类似于探求立法本意的原旨论，可引申出形式法律观)和客观解释论(类似于探寻法律当下之应有精神的非原旨论，可引申出实质法律观)之争，实为一种简单仿效他国理论而根本脱离自身文化及制度背景的讨论方式。^[5]就中国的宪法及法律的解释而言，完全不存在主观解释论的立论根基与制度背景。生活总向前，法律得追随——于是，对法律的任何解释表现在真实的运作层面，都程度不同只能是客观的、实质的、合目的理性的(包括美国大法官们通过司法判决事实上所操控的事态)。

也正是出于维持基本价值及政制之平衡的需要，故在世袭贵族缺位的美国，在200多年三权分立之宪政制度的演变中，越来越出现一种“司法至上”的倾向——最高法院逐步掌控了对由国会通过并经总统签署之法律的“违宪审查权”^[6]。而在有着“议会至上”悠久传统的英国，却由于世袭贵族的衰落而不得不在2005年通过了《宪政改革法》;从2009年7月起上议院不再承担司法职能，2009年10月新组建的英国最高法院开始独立地享有最终审判权——正式形成了三权分立的宪政格局。可以认为，英国宪政制度的这一重大改革举措，其主要目的便在于对抗至少是可能出现的“平民共和”倾向(而这恰恰正是古希腊民主制度崩溃的直接原因之一)。

由于任何社会都不可能存在同全体成员之欲望相对应的财富，于是只能是在有限的财富范围内调整制度以求取平衡。而民主制度本身便意味着“多数人说了算”——相较而言多数人肯定系穷人，便总是天然地倾向于均财富，故如何前瞻性地预设一种“抗多数、反平等”的制度，以保持社会所谓的生气活力，便成为民主政制自身的一大难题，甚至演化凝结成一个根本无法化解的悖论——由制度悖论会导致制度崩溃(希腊城邦即为前车之鉴)。

【注释】

[1]人们往往认为古代社会官府的断案是“罪刑擅断、滥施刑罚”，但其实这属一种莫大误解。参见拙著《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010年版，第1.1.3小节。

[2]〔法〕托克维尔:《政治与友谊:托克维尔书信集》，黄艳红译，上海三联书店2010年版，第223页。

[3]〔日〕森田明夫:《日本的创举——索尼公司发家史》，关天唏等译，四川民族出版社1989年版，第269页。

[4]关于原旨论(或称原旨主义、原意主义)，参见〔美〕基思·E·惠廷顿:《宪法解释:文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强等译，中国人民大学出版社2006版。

[5]现阶段我国法学界关于法律解释的讨论，明显是受域外理论影响的，所涉及的各种观点均可参见〔美〕理察·波斯纳:《法官如何思考》，李忠谦译，台湾商周出版2010年版，第251—263页。

[6]而在另一方面，美国最高法院又一直大肆宣称“政治问题不审查”。但何谓政治问题何谓法律问题，其实并无明确界域而是由法官们随需要而酌定，一旦认为需要介入便当然被视为法律问题。在2000年的布什诉戈尔一案中，美国最高法院将只获少数票的布什送上了总统宝座。排开党派斗争及个人恩怨不论，法院的此举事实上向社会强烈地传递了一种信息——美国的政治制度不是靠简单多数运行的!虽然最高法院自身还得如此运行——布什案的判决就是以5比4的简单多数作出的。