探讨中西文明视角下的私法文化与权利观念

18.私法文化及权利观念

平民与贵族、弱者与强者的冲突与斗争，始终是制约欧洲文明发展的一根主线;斗争的焦点当然也还是财富的分配——但分配的过程及方式，却并非完全东方式的塑造并依赖权威，而更多是靠着自身的努力。在西塞罗的《论共和国·论法律》一书中，我们可以非常清晰地体验和感受到古罗马在共和制的500年间，平民与贵族基于财产利益而相互争斗的激烈过程。

在罗马贵族共和制之前的王权政制下，社会利益集团之分野也呈现东方式的皇帝、贵族和平民三方相依相克的基本格局。贵族在财产利益方面处于同皇帝和平民相对立的方面——向往自由地占有财富，而平民们总是趋于拥戴皇权以实现平等;一旦条件具备，贵族们便会从倚仗皇权之一个极端跳至另一个极端——推翻皇权建立一种能够自己“做主”的新制度而非再行拥立新皇帝。公元前509年，古罗马受希腊城邦制度之外力强烈作用而导致制度“断裂跳跃”，从而推翻王权形成由贵族控权的共和制(而早期的希腊至少从荷马时代起也形成的是贵族共和制，至梭伦时代才渐次转变为公民共和制)。

由于平等与自由相冲突之定律使然，于是欧洲历史上这种“制度跳跃”便不断重演(包括较平稳过渡的英国)。近代所发生的制度变迁，在主要方面是资产阶级(贵族)推翻皇权的革命而非平民们的自觉举动。由此便也注定了各个时代早期的所谓民主，更多只能是富人们的政治游戏;而后期又总是会向“平民共和”转变——贵族的游戏逐渐转变为不同阶层共同的游戏(但罗马却限于时代条件未能完成这种转变)。正如法国学者古郎士所言:“同类革命，形式略有同异，皆在雅典、斯巴达、罗马，以至现在尚知历史的各邦内完成。到处是贵族所发动，到处结果是废除王的政权，留着他的教职”，而“下等阶级在懦弱中，以为王政是反抗贵族的唯一方法。(希腊)在王政时代已有民众阶级的各城，他们尽力拥戴王，鼓励他增加权力。在罗马他们要求重立王位。”^[1]

古罗马的贵族共和制在运行500年后被恺撒推翻恢复起帝制，在帝制中期又进一步形成“私法”的概念;^[2]由此发端而对西方文化及其制度产生了极为深远的影响——强调以个人权利为核心而型构全部制度。私法观念形成之根源及持续的推动力，便在于社会中居少数的贵族们在皇帝的打压下，为自身利益而争自由求“权利”的顽强斗争——企图排斥帝国之强大公权对私权的干涉。而求稳固的集权政制及国家公权力，总是很自然地会维护居多数的弱者与贫民的利益——明显具有一种“反自由、保多数”的倾向。“个人主义作为早期基督教教义的一个重要因素，一直成为神学的和世俗的反抗的危险根源。”^[3]基督教教义中以“个人”为基点的核心要素和源自希腊城邦的自然法观念，成为古罗马的法学家们推出私法概念的思想理论前提。古代社会的思想家理论家们，在大多数时候都会自觉充当贵族的代言人;反过来，有钱有闲的人也才可能成为专事清谈的理论家——罗马帝国时期的五大法学家皆为大贵族，他们为私法概念的推出付出巨大努力。

其实，私法的各种具体内容早在希腊城邦时代就已成型。随着希腊社会航海贸易的发达，私有财产关系特别是商品货币交换关系错综复杂，平等主体之间自发的契约形式呈多样化——物权债权制度达到相当繁复周密的程度。公元前450年古罗马城邦订立的《十二表法》，就是以希腊法为蓝本编写的(当时希腊的民主制度正处于最鼎盛时期)。古罗马在最初形成的以爱琴海为中心的地中海环海大商圈中，只是处于一种十分边缘和次要的地位;其在商品经济中所确立的原则和秩序、契约与法律，应该说基本上都是源于古希腊的。^[4]在罗马帝国貌似强大实则脆弱的集权体制下，由于“人人平等”与“个人自由”两者间的剧烈冲突与相互抗衡，便必然演绎和发展出一套对抗公法(公权、权力)的私法(私权、权利)观念;并由此替换和指称事实上早已存在的、希腊式的、似乎纯属私人之间自治事务的民商法(物权债权)制度，由此而求得利益与政制的大体平衡。可以说，公法的内容更强调集体氛围下的平等与安全，而私法则偏重于个人本位的自由和竞争。

由于古希腊同古罗马的政制有着重大差异——“在希腊，民主政体是政治生活的基本条件……罗马却是严格的贵族政体，处在和人民相反对的状态里。”^[5]古希腊的后期时代城邦内部实行的是直接民主制——公民们可以直接投票决定城邦的每一公共事务，于是个人的种种“权利”便很大程度直接等同于国家权力，故虽有私法的体但却并无赋予其名之必要，并不存在私法(私权利)同公法(公权力)的公开对抗局面;罗马意义的所谓私法和公法的内容，均想当然地一并存在于希腊每一个“平等人”^[6]的心中——既属于自身的利益当然也就同样属于国家的利益。正如雅典的人民领袖伯里克利所述:“我们的制度之所以被称为民主政治，因为政权是在全体公民手中，而不是在少数人手中。……在我们这里，每一个人所关心的，不仅是他自己的事务，而且也关心国家的事务;就是那些最忙于他们自己的事务的人，对于一般政治也是很熟悉的——这是我们的特点。”^[7]韦尔南对此也指出:“在希腊语中，有这样一句格言，一个说法，表示某种一致:朋友之间，一切共同。我们了解希腊人对私有与公有的区别:私有，是属于特有的每一个人的，在于它的特殊，它的差异;而公有，应该是归于共同，并在集团成员中平等分配的。”^[8]

正由于希腊同罗马在社会阶级、政治制度及意识形态方面的重大差异，以至于后来在对待基督教的态度上迥然不同。长期在贵族共和制下受贵族欺压的罗马平民们，在基督教中看到了实现平等的希望，领悟了为制服贵族而在不可靠的世俗权威(皇帝)以外，可以求助的精神之巨大力量(上帝)。而自诩为“平等人”的希腊公民们对这些却并不能激起共鸣——圣保罗等传教士在雅典进行的传教活动是彻底失败的——“雅典人对于他的话是不肯听的”。^[9]平等对希腊公民们似乎从来就这样想当然而存在，并不需要希伯来人的上帝挤进来搅和添乱。

但事实上在古希腊公民之间财富平等的大体实现，仍然是很大程度依赖权威的。靠着提秀斯、梭伦、庇希特拉图、克里斯提尼、伯里克利等英明的强权人物，在数百年间通过多次的政制改革，而在一种自由进取的氛围中实现了一种“几何的平等”(而非“算术上的平等”);其核心是“比例”——按个人的能力和贡献的大小占有与之相应的财富。^[10]也正是由于这些努力，以平民为主导的公民共和制才得以较完美实现(故后人们在很多场合，都将古希腊后期的政制直击要害地概称为“平民共和制”)。而古罗马的政制在城邦时期基本上属于贵族共和制。更多由贵族们所掌管行使的国家权力，同平民(自由民)的平等诉求之间虽时有冲突，但贵族们却仍然能够大体实现并维护自己自由占有财富的利益，故在制度设计上并无分割公权/私权之必要。但恺撒建立帝国后却情势大变，元首(皇帝)们为巩固政权自然会加惠于居多数的平民——整个制度向实体平等方面大幅度地倾斜，故贵族的思想家们十分有必要推出“私法”的明文体系以抗衡“公法”，以维护自身利益并兼顾政制的大体平衡。按照孟德斯鸠和韦伯的看法:对权力的限制和分割才使公法的设想成为可能^[11]——反过来，也才使私法的构造同时得以实现。

自由的群体氛围中是排斥源自个人的人格权威的，而自由进取的过程却仍然需要共同规则及公权力的必要管理。罗马帝国时代在形式上的最高皇权之下，社会分裂为贵族、骑士、平民、外来民和残余的奴隶等若干基本利益集团;而对每一个体来说，动荡秩序中身份之边界本身模糊不清且存在随时转化之可能。于是，复杂的利益冲突下各方基于世俗生活对等关系合意而成的私法意识，便应运而生(这似乎也可以理解为是后期启蒙时代“社会契约”之雏形)。私法成为每个人在日常交往中必须遵守的一种行为规则，成为解决人际利益冲突和安排社会经济秩序的最有效手段，从而在一定程度上代行了世俗权威的角色并也被赋予一种至上“权力”的意义。

法律在国家惩罚犯罪的“刑”的通常意义之外，被涂抹上一片与刑无关的“私人/私权”色彩，法律领域内随之形成一种私法与公法二元分立的法治格局。^[12]虽然任何有长久意义的法律都不过是群体共同生活方式的反映，都为群体成员所大体领受且事实上都仍然是以国家强权为后盾的，但就群体中管理者与被管理者的关系而论，公法始终呈现出一种自上而下“治民”的压抑态势(且更多系“治富”)，而私法则时时表现着一种自下而上“治君”的扩张努力。正由于这一点，故古代东方的法律中虽也有可归属于“民商法”之大量内容，但却根本不可能具有罗马法意义的自下而上抗衡公权力“私”的微妙含义。在中国几千年的帝制下从来没有产生过私法的观念，并在今天很大程度上仍不具发自内心的认同感(学界更多只是从形式上模仿欧陆国家而提出)。

从罗马人的生活氛围去体悟:在他们心目中法律(主要指私法)似乎并不完全是一种谋生并谋取幸福的有效手段(尽量对这种意义作淡化处理)，而首先是一种实实在在必须依靠的生存方式和行为准则(谋生手段被转构为生活目的)，所以它不能被视为是权宜之计或工具之器而由掌权者(主要指帝王们)随意更改或弃置。与大家共同认可的私法规则相联系，群体中的个人便自然而然会产生被规则所赋予，按规则可以在群体中自由行事的“权利”观念;且由于法律总是面向未然之生活秩序的，于是权利便也成为个人在人际交往中获取财富及解决冲突的先决条件与必要形式——人类政治史法律史上一种“先有权利后有面包”的新观念新制度由此发端。

权利观念的最初萌生，应当说是同国家法(公法)之间并无亲缘联系反而是一种抗争关系;向往自由的人们(主要是贵族及骑士们)，在观念层面上当然会将“自由”想象并理解为是上天赋予、与生俱来的东西(与人的本性直接相关)。这东西在世俗生活中的具体实现，便是首先在思想上理论上法律上，必须确定一套对个人在日常生活中不得不为的方方面面行为，能够理所当然而为的所谓“权利”依据;自由—自然法(自然权利)—权利—私法，几者完全处于一种可以互换的对等式之中。

而由远古平等观念相袭而来的权威体制及所有法律，都只能是源自国家的公法体系而与权利观念很难兼容。权威体制下对个人所要求的是绝对服从而不是主张权利，即“民可使由之，不可使知之”;面包(资源和财富)不是通过对个人预设的权利系统进行程序性的配置，而是由国家以强权方式作出实质性的均平安排。但时代变化生存条件变迁，统治者迫于情势不得不作出让步甚至让位，权利观念一点一滴逐步侵蚀了法律的领地，直至公法自身的合理性都得用权利的话语系统重新解构和论证(西方有学者甚至极端地将刑法称为“罪犯的自由大宪章”——刑法之目的不再是惩罚犯罪而是“保障犯罪人的权利”)。人类法律史也由专司镇压的工具时代，开始转变为探索和保障个人自由的权利时代。

在古希腊“平等人”的自由氛围中，反而是很难产生权利概念的，因为个人并不需要从国家那里争得什么——个人同国家高度融为一体。“希腊哲学家们并不议论权利问题，这是事实。他们议论的是，什么是正当的或什么是正义的。但是罗马人却以法律，即政治组织社会的强力的系统适用，来支持凡是正当的或正义的事情，而这就引到权利的观念上来了。”^[13]拉丁文“ius”一词，在字面理解上既指权利也指正义，英文“right”亦同样如此兼指;西方文化中将个人的权利强调为是一种社会普适的正义，反过来，正义也不言而喻象征着一种当然可为的权利。而“在希腊人中，道德同时也是法定的权利，就是因为这个缘故，宪法完全依赖于道德和人情，其中还没有一定的原则，来均衡人们内在生活的易变性和个人的主观性。现在罗马人起来完成了这个重要的划分，发现了一个权利的原则，这个原则是外在的——那就是说，是不依赖意见和心灵的”^[14]。对罗马人来说，权利表现为一种外在的原则——所有权利都应当见诸于法律，而法律又必须是经官方确认的文本(包括私法)。而在希腊，权利却只是一种内在的东西，运行于“道德和人情”之中——多数人通过民主制度自己做主直接兑现自己想要的东西!

我们在后来的英国人和美国人那里，又看到了希腊精神及内在原则的某种重现(但不可能再像希腊人那般，通过政制直截了当分配财产);普通法不过是基于普通的事而在普通的人之间所当然形成的普通的规则(生活惯例或关系准则)——是否需要外在的制定法加以表达那并不重要。“国王的法官们的理论是他们正在实施的英格兰的普通惯例，是英国人相互关系中的一般行为模式。……以英国人在日常行为中为自己制定的规则取代罗马法和教皇外来强加的法律。”而在美国，“我们绝不能忘记美国的清教徒，占人口的大多数，有自己的习俗。他们没有要与之抗争的强权政府，他们按自己的喜好建立制度。如同在柯克时代的形成一样，普通法原则在美国获得了最高、最完整的逻辑发展并不偶然。因此，我们是一个普通法国家，而且长期以来，比英国本身还要彻底。”^[15]在北美大陆这样一块多数人都有条件尽情发财的“荒原”上，早期制度的构造自然趋于简单和利索。

在这里，我们便也探到了西方两大法系(大陆法系和英美法系)各自的源头——在于国家及法律对于个人的关系有所不同;便也能很好理解，为什么英美法系虽有私法的体却并无其形——私权利与公权力纠缠难分。而罗马人之所以推崇成文法及私法，其动因便在于巨大版图下政治制度本身的脆弱和动荡(不管是城邦时代还是帝国时期)——不同利益集团所主张的各种权利，均寄望于立法者以白纸黑字的书面形式用响当当的语言加以固化并昭示天下;而始终左右古罗马政制演变全过程的皇权因素(贵族共和时代表现为执政官的种种努力)，自然也寄望于以此形式强化和巩固统治秩序。罗马社会中权利原则之所以需要外在的运行，其核心意义并不在于作为权利主体的自然人或团体之一方，可以向作为平等关系的义务主体之另一方主张某种利益，而在于从国家、从各级官吏的束缚中争得尽可能广阔的活动空间。“社会需要秩序，维持秩序需要权力。权力表现为对人的统治、强制或压制的力量。因此权力往往成为妨碍人的自由，侵犯人权的‘坏东西’。”^[16]

集权体制下国家及官吏们享有全部的权利或权力，与之相对应便是臣民们必须履行无尽的义务(并不一定使用权利或义务一类的语词)。而在主张自由占有财富的氛围中，这一切便必须重新书写:国家应该享有的是管理公共事务的权力(公权)，而不能直接对个人主张权利——权利乃系天赋且法律必须认同;个人则应被明文确立处理私人事务的权利(私权)，而不能受政府过多干预——国家本身不过是公民们基于自身利益需要而结成的一种政治共同体(富人们总是以“公民”洋洋自诩)。权力与权利二者既相联系又相对立，具体便表现为公权与私权、公法与私法的二元分立，以共同规制生活秩序的新格局(这也可以理解为是后期黑格尔所提到的“市民社会与政治国家”二元格局的雏形)。

从英国的《自由大宪章》(1215年)、美国的《独立宣言》(1776年)和法国的《人权宣言》(1789年)所主张的，以及美国建国后各项权利法案所描述的权利中，可以看出在西方社会的发展过程中，作为个人权利之外在诉求，便首先在于应当为政府所承认并相应建立一套机制来保障和维护它。梅因对西方法律发展史(主要指罗马法地区)极为精辟地概括道:“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动……其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位。……用以代替的关系就是‘契约’。在以前，‘人’的一切关系都是被概括在‘家族’关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生的。”^[17]

对梅因的阐述采本文视角可如此解读:古代农耕社会基于群体大多数人之生存所需，为维护均平格局便只能形成身份社会;通过形式上层层递升之不平等身份而塑造大一统之王权，从家长、族长再到小官、大官，直至最后通达国王——实体上平等的大致实现，却是以人与人身份的不平等为代价作后盾的。而近代以降欧洲各民族争先恐后走上工商业道路，人与人之间形式上的契约平等却又掩盖着实质的不平等;以财产的不平等取代了身份的不平等——每个人都“自由”地创造并占有与之相应的财富，成为最核心的价值目标。(www.chuimin.cn)

尽管在实体层面平等和自由有着难以调和之冲突，但向往新生活的人类各个族群，最终都将深陷这种冲突之中。千百年来基于自由的观念及“贵族们”的不懈努力，在人类政治史法律史上对开启“从身份到契约”，从人身依附到个人进取的新篇章，起着至关重要的作用。

【注释】

[1]〔法〕古郎士:《希腊罗马古代社会研究》，李玄伯译，中国政法大学出版社2005年版，第210、230页。

[2]私法的概念一般认为是由罗马法学家乌尔比安(约170—228年)提出。私法从内容上说完全是民事性的，包括一系列处理个人之间关系的原则和规则;刑法和行政法则属于公法的范围，而程序法则分别是私法和公法的附属物。大陆法系国家依罗马法为蓝本，私法在各国大致有相同的结构;在普通法系国家，虽有发达的民商法制度但私法概念并不流行，尽管它大致相当于普通法和衡平法相合并的范围，包括实体法和民事程序。参见〔英〕沃克:《牛津法律大辞典》，李盛平等译，光明日报出版社1988年版，第720页。

[3]〔英〕罗素:《走向幸福》，王雨等编译，中国社会出版社1997年版，第255页。

[4]参见〔古罗马〕西塞罗:《论共和国·论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第248—252页。

[5]〔德〕黑格尔:《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社1999年版，第288页。

[6]关于古希腊平等人的提法，参见〔法〕韦尔南:《希腊思想的起源》，秦海鹰译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第47页。

[7]〔古希腊〕修昔底德:《伯罗奔尼撒战争史》，谢德风译，商务印书馆1978年版，第130—132页。

[8]〔法〕韦尔南:《神话与政治之间》，余中先译，生活·读书·新知三联书店2001年版，第3页。

[9]参见〔英〕汤因比:《历史研究》(中)，曹未风等译，上海人民出版社1997年版，第86页。

[10]参见〔法〕韦尔南:《希腊思想的起源》，秦海鹰译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第79页。另外广为流传的一则故事是:柏拉图在其学园门口挂有一牌子，上书“不懂几何者不得入内”——刻意强调几何学对建构理想社会的重要性。

[11]参见〔德〕韦伯:《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1998年版，第12—13页。

[12]时至今日，民法和刑法在许多具体制度上仍存在重大的差异。民法看重的是对受损权利的补偿和安抚，而刑法更强调的是对邪恶意志的惩罚与改造——“赔钱”与“坐牢”两种责任方式的根本不同，导致了对两者归责制度设计的重大差异(但深受罗马法影响的欧陆刑法，始终存在一些界域模糊的规定及相应理论，如对想投毒而错投为糖的“不能犯”的处置)。

[13]〔美〕庞德:《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第44页。

[14]〔德〕黑格尔:《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社1999年版，第297—298页。

[15]〔美〕庞德:《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第27—29页。

[16]〔英〕汤因比、〔日〕池田大作:《展望二十一世纪》，苟春生等译，国际文化出版公司1985年版，第260页。

[17]〔英〕梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第96—97页。