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劳务派遣合同

一、劳务派遣合同概述

劳务派遣合同是劳动合同的一种特殊形式。所谓劳务派遣，是指劳务派遣单位根据用工单位的要求向其派遣劳动者，由劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，负责其工资支付、办理社会保险等管理性事务，用工单位实际使用劳动者并向劳务派遣单位支付服务费的新型劳动用工方式。劳务派遣的本质特征在于劳动力的使用者和管理者分离:劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，但并不实际地使用劳动者;用工单位实际地使用劳动者却不同劳动者建立劳动关系。所谓劳务派遣合同，严格来说实际上是一种组合合同:一个是劳务派遣单位与被派遣劳动者之间订立的劳动合同;另一个是劳务派遣单位与用工单位之间订立的劳务派遣协议。

劳务派遣是一种特殊的劳动用工方式，劳动者通过这种方式就业的，用人单位必须同劳动者订立劳动合同。根据《劳动合同法》第58条的规定，在劳务派遣中劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，应当承担劳动法上用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位必须与被派遣劳动者签订劳动合同，明确劳务派遣的劳动关系。由于劳务派遣涉及三方主体，与普通的劳动用工相比，签订劳动合同对于劳务派遣意义更加重大，有利于法律关系的明晰。劳务派遣合同是劳动合同的一种特殊表现形式，二者一方面具有共性，另一方面劳务派遣合同又有其特性。

二、劳务派遣中的法律关系分析

劳务派遣涉及派遣单位、实际用工单位和派遣劳动者三方的关系，这三方相互之间关系的性质界定是劳务派遣中的关键问题，在实践中很多纠纷都源于此。在劳务派遣单位和实际用工单位中，究竟哪一个是劳动法意义上的用人单位，应对劳动者承担劳动法上的义务，这一点十分关键。当被派遣劳动者认为自己的合法权益受到了侵害，应向谁提出请求?在劳务派遣实务中，常常会发生当劳动者主张权利时，派遣单位和用工单位相互推诿的情况。下面对三者的关系加以分析:

(一)劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系

《劳动合同法》第58条对于在劳务派遣中谁是真正的雇主作出了明确的规定，即劳务派遣单位是《劳动合同法》中所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。根据这一规定，在劳务派遣中，派遣单位是真正的雇主。

既然派遣单位作为用人单位，就应当严格按照《劳动法》以及《劳动合同法》的规定，同被派遣劳动者订立劳动合同，履行用人单位对劳动者应尽的各项义务，包括为劳动者支付报酬、办理社会保险、缴纳住房公积金、在劳动合同解除时支付经济补偿金等等。不过，派遣单位的权利义务又具有一定的特殊性，由于其并不直接使用劳动者，与劳动过程直接相关的一些权利义务的享有和行使都有一些特别之处，特别是常常需要用工单位配合协作，比如派遣单位无法直接对劳动者进行监督，而只能委托用工单位对被派遣劳动者进行监督、考核以作为发放工资等相关行为的依据;派遣单位也无法直接对劳动者实施劳动保护，而只能督促用工单位加强对被派遣劳动者的保护。

《劳动合同法》一方面认可了劳务派遣的合法性;另一方面对其加以了适当的限制以克服其弊端。针对劳务派遣合同，《劳动合同法》作出了与普通劳动合同不同的特别要求。根据《劳动合同法》第58条的规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明《劳动合同法》第17条，即普通劳动合同应当具备的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。对于劳动者而言，劳动就业是关乎生存的重大问题，劳动者在就业时对于自己将服务于谁、做什么工作、工作多久等基本情况应当有知情权，以获得一个合理的预期。在劳务派遣中，虽然派遣单位是受派遣劳动者的雇主，但是派遣单位并不实际地使用该劳动者，而是将其派往其他单位劳动，如果派遣单位不告知劳动者将为哪个单位工作，则劳动者会无从得知，这显然对劳动者是不公平的。所以派遣单位在同受派遣劳动者签订劳动合同时，必须将被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况在合同文本中明确载明。

另外，《劳动合同法》还对劳务派遣单位与受派遣劳动者签订的劳动合同期限进行了限定，其第58条第2款规定:劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府的最低工资标准向其按月支付报酬。根据这一规定，我们可以清楚地知道，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同期限必须在2年以上，在劳动合同存续期间，即使劳动者没有工作可做，派遣单位也应向其支付工资，并且标准应是派遣单位所在地的最低工资水平。

(二)用工单位与被派遣劳动者之间的关系

对于用工单位与被派遣劳动者之间的关系，《劳动合同法》没有给出十分明确的定性。从法律条文来看，《劳动合同法》不强制用工单位与被派遣劳动者签订劳动合同，双方不存在一般意义上的劳动关系。但另一方面，《劳动合同法》规定的用工单位应当对被派遣劳动者承担的义务其性质是《劳动法》上所规定的义务。例如，《劳动合同法》第62条规定:用工单位应当履行下列义务:(1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(3)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇;(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(5)连续用工的，实行正常的工资调整机制。但不管怎样，用工单位与被派遣劳动者之间的关系与民法上普通的劳务关系绝对是不能完全等同的。被派遣劳动者向用工单位提供劳务的行为并非普通意义上的劳务活动，而是一种职业性行为，这种行为因为直接关系到劳动者生存权，因此受到劳动法上的特别保护。所以用工单位与被派遣劳动者之间虽然不是劳动关系，但《劳动合同法》对其同样具有规范作用，用工单位必须严格遵守《劳动合同法》的相关规定。

并不是所有的行业和岗位都可以使用派遣劳动者，根据《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。由此可见，用工单位使用派遣劳动者的时间一般不应过长，很多国家都对该时间作出了上限限制。对于劳动者而言，劳务派遣毕竟是一种不稳定的就业方式，如果用工单位要长期地使用被派遣的劳动者，则应当结束派遣关系，改同劳动者签订劳动合同，建立稳定的劳动关系。但是何谓临时性?超过多长时间认为是丧失临时性呢?法律中并没有明确规定，这有待于以后的法律法规或者司法解释予以明确和规范，或者在司法审判中由法官根据案件的具体情况来自由裁量。

三、劳务派遣的特殊之处

(一)被派遣劳动者的工资报酬应由劳务派遣单位直接支付，而不是由实际用工单位支付(www.chuimin.cn)

劳动者有获得报酬的权利，劳动报酬是劳动者为用人单位进行劳动而获取的回报，是劳动力使用的对价。用人单位是劳动力的使用者和受益者，在劳动法上，有义务向劳动者支付报酬的主体是用人单位，向劳动者支付工资报酬是用人单位的基本义务，在劳务派遣中也不例外。在劳务派遣法律关系中，涉及两个单位组织:一个是劳务派遣单位;另一个是实际用工单位。在这两者中，劳务派遣单位才是劳动者真正的雇主，是劳动法意义上的用人单位。用工单位虽然实际地使用劳动者，但并不同被派遣劳动者签订劳动合同，双方不存在劳动关系，所以不必负担直接支付劳动者工资的义务。用工单位将被派遣劳动者的报酬每月交给劳务派遣单位，再由劳务派遣单位支付给被派遣的劳动者。另外，对于被派遣劳动者报酬的标准，《劳动合同法》也有明确的规定，其第61条规定:劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第63条规定:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳动者的报酬应当由派遣单位支付

案例呈现:河北籍农民李某到深圳打工，2003年9月，李某与深圳市某劳务公司(以下简称劳务公司)签订了一份劳动合同，其中约定:劳务公司将李某派遣至深圳市某建筑公司(以下简称建筑公司)工作，每月工资人民币1000元，由劳务公司支付，派遣期限1年。随后，劳务公司又与建筑公司签订了劳务派遣协议，其中约定，建筑公司按照每人每月1000元人民币向劳务公司支付劳务派遣人员的报酬，每月10日前以电汇的形式汇至劳务公司设在中国工商银行的账户，劳务公司收到款项后，于每月15日向被派遣到建筑公司的劳动者支付工资，劳务公司不得任意克扣建筑公司支付给劳动者的报酬。建筑公司在电汇的同时，应当将对被派遣劳动者的考勤和考核记录交给劳务公司，以作为其发放劳动者工资的依据。劳务公司应当将工资发放情况抄报建筑公司。合同签订后开始履行。2004年3月，建筑公司没有按期将应当支付给被派遣劳动者的工资汇至劳务公司的账户，之后一直未支付。劳务公司未收到建筑公司的汇款，也就一直拖欠了被派遣到建筑公司的劳动者的工资。包括李某在内的多名被派遣到建筑公司的劳动者找到劳务公司的管理人员交涉，要求尽快发放工资，劳务公司提出因为建筑公司没有按期支付劳务费，因此没有钱给劳动者发工资，要劳动者找建筑公司去要钱。李某等人找到建筑公司要求发放工资，同样遭到拒绝，于是向深圳市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求劳务公司支付拖欠的工资。

专家分析:在本案中，劳务公司、建筑公司和李某之间建立了劳务派遣关系。在李某与劳务公司的劳动合同和劳务公司与建筑公司的劳务派遣协议中，对于被派遣劳动者的工资支付都作了较为清楚的约定。但是在合同执行的过程中出现了问题，建筑公司违反了劳务派遣协议的约定，没有按期向劳务公司支付被派遣劳动者的报酬。因此本案的关键在于劳务派遣中当用工单位违约未支付劳动者工资时，被派遣劳动者的劳动报酬权向谁主张，如何实现?李某等人向劳务公司请求支付工资，劳务公司以未收到建筑公司支付的劳务费为由予以拒绝，劳务公司的抗辩理由是否能够成立?正常来说，在劳务派遣中应当首先由用工单位将应支付给被派遣劳动者的工资支付给劳务派遣单位，再由后者支付给劳动者。在用工单位违反上述义务时，劳务派遣单位仍然应当向被派遣劳动者支付。因为劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，双方签订有劳动合同，该劳动合同与派遣单位同用工单位之间的劳务派遣协议是两个独立的合同。根据合同的相对性原理，当债务人因为第三人的原因导致债务不能履行的，债务人仍然应当向债权人承担违约责任，包括继续实际履行。在本案中，建筑公司违反了劳务派遣协议约定的义务，但这不能构成劳务公司拒绝向劳动者支付报酬的正当理由。劳动报酬涉及劳动者的生存问题，作为劳动法意义上的用人单位，即使在建筑公司违约的情况下，劳务公司也仍然应当向李某等被派遣劳动者支付工资。劳务公司在支付了拖欠劳动者的工资后，可以向建筑公司主张违约责任。

(二)劳务派遣合同的期限应在2年以上

在劳务派遣中，对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同的期限有加以特别规制的必要，以克服劳务派遣就业不稳定的弊端，保护劳动者的就业权和生存利益。

《劳动合同法》中对于劳务派遣单位与受派遣劳动者签订的劳动合同期限从多个方面进行了限定，其第58条第2款规定:劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。根据上述规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同期限类型受到限制，即只能是有固定期限的劳动合同。合同期限的长度也受到限制，即必须在2年以上，不得少于2年。在劳动合同有效存续期间，即使劳动者没有工作可做，派遣单位也应向其支付工资，工资数额应是派遣单位所在地人民政府规定的最低工资。上述措施无疑有利于在劳动者与派遣单位之间形成较为稳定的关系。这里应注意将劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同的期限同另一个期限，即劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议中确定的对于被派遣劳动者的派遣期限区别开来。这是两个不同的期限，劳动合同的期限是派遣单位与被派遣劳动者劳动关系的存续期间，而派遣期限是用工单位实际使用派遣劳动者的期限。劳务派遣期限一般较短，根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣只能在临时性的工作岗位上实施。而劳动合同的期限相对较长，通常长于派遣期限。当派遣期限届满时，如果用工单位没有与派遣单位达成继续用工的协议，则应将被派遣劳动者交回派遣单位，但劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同并不因此消灭，而是继续存续，派遣单位应当为劳动者联系新的用工单位。

(三)社会保险由派遣单位承担

在劳务派遣法律关系中，被派遣劳动者也有享受社会保险保障的权利。由于在劳务派遣中，被派遣劳动者要与两个单位组织发生联系，即劳务派遣单位和用工单位，对于究竟应由哪个单位为劳动者办理社会保险、缴纳社会保险费，如果派遣单位和用工单位在劳务派遣协议中没有约定或者虽有约定但不明确的，常常会发生争议，相互推诿，劳动者的社会保险利益必然受到损害。因此，对于社会保险这样重大的问题，必须予以明确。

由于劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，所以就劳动者的社会保险负有主要的义务。社会保险是保护劳动者的制度，但其在一定意义上也有利于用人单位。社会保险的实质是通过用人单位缴费、劳动者缴费和国家财政拨款的统筹方式构成社会保险基金，当劳动者遇到特殊情况陷入困难时，由基金提取金钱对劳动者进行救助，使其度过难关。如果没有社会保险制度，可能要由企业一方单独负担对劳动者进行帮助的费用，这对企业来说将是一笔沉重的负担。所以劳务派遣单位应积极主动地为被派遣劳动者办理社会保险，将潜在的风险预先分散，由社会来承担。

(四)劳务派遣的岗位需要设定

国外对于劳务派遣的范围进行限制的比较少，较为严格的应属日本、韩国，以日本为例，1986年日本制定《劳务派遣法》时，采取了只允许14种行业能够进行劳务派遣的列举许可行业制。后经修改，扩大至26种。直到1999年大幅度修改《劳务派遣法》时，才改为采取列举不许可行业制。原则上除了港湾运输业、建筑业、保安业等几个特殊行业外，基本放开劳务派遣业务经营范围。

由于我国的劳务派遣处于开始发展阶段，有些用人单位为降低用工成本，逃避劳动法上的责任，任意使用劳务派遣工，使劳务派遣范围不断扩大，派遣劳动者的人数不断增加。在一些行业，如:建筑行业等，劳务派遣工甚至已占到了一半以上，成为用工的主要形式。如果不对这种用工形式进行规范，可能会使这种用工形式成为未来劳动用工的常态，会对基础的劳动关系造成严重的威胁，《劳动法》保护劳动者利益的宗旨也会大打折扣。因此，《劳动合同法》第66条规定:劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

(五)劳务派遣单位自我派遣之禁止

由于劳务派遣在规避实际用工单位的用工风险，降低人力资源成本方面具有巨大的优势。为避免实际用工单位为利用这一制度来向自己实行劳务派遣，《劳动合同法》第67条对用人单位的自我派遣行为作出了禁止性规定，即用人单位不得设立劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。