国有企业改制：完善公司治理

引　言

案例一:股东诉杭州之江国际广告公司解散案

张某、余某、宋某为杭州之江发展总公司的职工，1999年公司改制，三人共同出资购买了该公司下属的杭州之江国际广告公司80.5%的股权。由于公司规模不大，总公司决定不成立董事会，直接任命持股最多的张某为法定代表人、执行董事兼总经理，任期三年。同时安排余某作业务经理，宋某担任出纳。公司注册资本为50万元，股权结构为总公司19.5%，张某为49.5%，余某为25%，宋某为6%。

改制后，三人同心协力，利用总公司的资源优势，大力对外拓展业务，公司迅速发展壮大。但三人矛盾也开始逐渐产生并扩大。首先是张某与宋某之间因为财务支出问题而产生矛盾。起因是张某回老家后，拿来了一大堆发票要求报销，而宋某则认为张某回老家是私事，不应让单位报销，双方产生矛盾。2003年，总公司宣布要让出股权，对让出的19.5%股权，三方互不相让，余某则坚决反对张某增股，最后，总公司决定将股份全部转让给持股最少的宋某。通过受让总公司转让的股权，公司股权结构调整为:张某为49.5%，余某25%，宋某25.5%。宋某增加持股后，随即提出要求增加工资，将原来的1000元涨到2490元。张某不答应宋某的要求，宋某未经张的同意，在造月工资表的时候，擅自将工资从原先的1000多元直接涨到了2490元，和余某一样。张某拒绝在工资表上签字，宋某就停发了三个股东的工资。2004年3月的一天，张某一大早就召开了公司全体员工会议，宣布将宋某调离财务岗位。在交接工作中，宋某发现张某早几天前就以遗失为名更换了公司财务章，变更了银行账户。宋某将此情况告诉了余某。二人同张某协商未果，向有关部门报了案，但有关部门审查后拒绝立案。张某随即将二人解聘。此时恰逢张某任期届满，二人遂决定提请召开股东会，免去张某执行董事职务。在会上，余某、宋某联合，一致行动，形成多数，但随即他们就发现存在一个致命的障碍，因为，公司章程规定，免除执行董事职务必须经过代表股东2/3以上表决权通过。所以，会议根本就无法形成2/3多数通过罢免决议。受挫后，二人遂决定转让股权，退出公司。二人要求张某按照公司净资产收购她们持有的股权，即按照原来价格的8倍收购。张某坚决不同意，后二人提出按照同样价格收购张的股权，张某也拒绝，张某只同意按原来的一半的价格收购二人的股权。三方在股权转让定价上根本无法达成协议。为此，二人要求查阅公司账目，但张以各种借口拖延。多次交涉无果后，二人向法院起诉，要求查看公司账目，法院支持二人的诉讼请求，判令公司满足二人查看账目的要求。二人查看账目，发现公司突击花钱，滥发工资、奖金和列支财务费用，仅出租车费就花了好几万元。二人意识到如此僵持下去，公司最后必然被淘空，投资很难收回，遂向法院提起解散公司的请求。2005年5月26日，经过审理，浙江省杭州市西湖区法院对此案进行了公开宣判。法官指出:按照《公司法》第190条规定，公司解散只适用三种情况:(一)公司章程规定的营业期限届满，或公司章程规定的其他解散事由出现时;(二)股东会决议解散;(三)因公司合并或者分立需要解散。杭州之江国际广告公司的章程也规定了公司解散的四种情况，对照法律及公司章程规定，本案中(杭州之江)国际广告公司解散不符合法定条件。法官在判决中还指出，由于公司股东之间的矛盾，使公司的某些事务陷入僵局，处理该问题的方式可以有多种，其中最有效的方式是邀请他人以公平合理的价格购买一方股东股权。判决如下:驳回余某、宋某的诉讼请求。^[1]

案例二:祁山自来水厂裁员风波

安徽省黄山市祁门自来水厂成立于1979年，是一家国有企业，承担着祁门县生产生活的全部用水。2002年11月，企业在当地政府大力支持下，进行改制。改制采取了全员持股方式，即通过全体水厂员工参股置换全部国有产权，将水厂改制为管理层与员工共同持股的非国有有限责任公司。在劳动关系处理上，所有职工与改制企业解除劳动关系，重新与改制后企业签订劳动合同，改制企业按照国家有关政策规定为获得聘用的员工接续社会保险手续。解除劳动关系同时，职工获得身份置换补偿金。8月6日，祁门县自来水厂正式在县工商局注销，改制后的“祁门县维康供水有限责任公司”正式成立，公司注册资本为人民币100万元，水厂法定代表人、经营管理层、职工持股分别为30%、30%和40%。

改制完成后，水厂关键效益仍然没有得到显著改善。公司经营管理层决定将公司在岗职工由47人精简到25人，以提高公司效益。裁员引起了被裁减员工极大不满，被裁减下来的职工认为公司裁员方案不公平，条件设置及程序也不合理。虽然当地政府进行了干预，但被裁减的王某和方某等十几个公司职工与公司董事会始终无法达成一致。2003年12月王某等5位股东向祁门县法院提起诉讼。要求确认维康公司首次股东会议纪要和董事会纪要无效，限期召开股东会，重新选举董事和执行监事，重新讨论通过公司章程，重新制定招聘员工方案。原来，在改制时，领导改制的厂领导认为，由于全员持股，让全部职工参加股东大会必然影响到正常供水工作。因此决定用股东代表大会代替股东会。由公司的40名职工选举8名股东代表，然后由股东代表代替行使股东的所有权利。股东代表大会选举了董事会成员，制定了公司的章程。同时，形成了用于注册公司的股东代表大会纪要和董事会会议纪要。凭这些文件到县工商局办理了注册手续。

2004年7月黄山市祁门法院作出判决，确认公司设立过程中召开的股东代表会议纪要(决议)及董事会纪要(决议)无效，判令公司在判决生效后一个月内召开股东会会议。2004年9月16日，维康公司召开了股东大会，并重新选举了董事会，“维康公司”改名为“阊源公司”，并且到工商局重新进行了注册。而公司也重新制定了招聘方案，王某等股东重新走上了工作岗位。^[2]

【案例评析】

从上述两个案例可以看出，国有企业产权改革并没有使公司治理得到根本改善，在公司治理机制没有得到改善的情况下，导致国有企业失败的“国企病”，如内部人控制、公司权力过分集中和不受制约等同样在非国有企业身上重演。从公司治理结构上来分析，案例一中公司治理安排存在以下诸多缺陷:　(1)分配机制混乱。从公司分配政策来看，投资者投资回报不是通过红利按照出资比例来进行分配的，相反，公司管理职位与工资分配是按照出资比例来进行分配的。这就混淆了投资收益分配与劳动工资分配两个法律关系，所以，当公司股权结构发生变化后，宋某就提出要求增加工资的要求，从而激化了股东之间矛盾。(2)公司内部法人治理结构安排极其不合理，很容易导致公司僵局。从公司股权结构来看，张某是最大股东，掌握了公司近一半的股权，处于相对控股地位，但同时他又是公司执行董事和总经理，而且公司章程规定，股东会要罢免公司执行董事，必须通过“超级多数”决议，即代表公司股东表决权2/3的多数通过才行。这样公司控制权和现金流权就实际上为张某一人所独占，余某与宋某两位少数股东虽然联手可以形成股东会的多数，但却始终无法形成2/3的超级多数，所以在公司法人治理结构框架内，永远都无法制约张某行为。(3)张某、余某和宋某等三人公司治理文化意识淡薄，三人都混淆了股权与经营权的概念。三人将公司职位和工资分配与其持有股权挂钩，而不是以其经营才能和业绩挂钩，股东之间利益平衡不是体现公司法人治理结构安排上，而是体现公司职位安排上。所以，从该企业改制完成一开始，公司法人治理结构安排就为将来矛盾冲突埋下了伏笔。(4)缺乏解决公司僵局适当机制。当股东之间矛盾激化，最终无法达成妥协时，缺乏一个适当机制来打破公司僵局，通过司法途径也无法最终解决股东之间的矛盾，因此，该公司最终命运就可能因为三人矛盾进一步激化而被迫关闭。

而耐人寻味的是，法院在判决中指出，该公司股东之间僵局可以通过转让股权，引入新的股东来解决。这一说法看似有道理，但仔细琢磨是欠推敲的。试想，如果该公司治理结构安排合理，股东之间矛盾何以闹到如此地步，而对于一个公司治理水平如此糟糕的公司，其投资价值又体现在哪里，有谁愿意去接这个烂摊子呢?

案例二反映出来的问题同样是公司治理失败所导致。企业改制后，职工因为持股具备了双重身份，即既是公司股东，又是公司职工。而公司内部人——经营管理团队也同样具备了双重身份，既是公司大股东，又是公司的实际控制人。尽管企业产权发生了根本变化，但公司治理机制并没有随之发生任何改变，而且更为严重的是，改制后公司法人治理结构安排不仅没有消除内部人控制，反而加强了内部人控制。具体表现在:(1)公司实际控制权与其控股权完全重合，从公司股权结构和董事会构成来看，占据公司董事会席位的董事同时又是公司大股东。表面上看起来这种安排有利于降低管理层与股东之间的代理成本，但这种安排对于公司少数股东极其不利。(2)股东代表会制度进一步弱化了少数股东的地位，进入股东代表会的股东同时又是公司管理团队的成员，这样的安排实际上就将少数股东对公司经营管理监督权利完全剥夺了，股东会对公司管理层监督制约作用就完全不存在。(3)在全员持股的条件下，在公司法人治理结构完全将少数股东排斥在外的情况下，公司任何不利于职工利益的决策可能同时也损害了职工作为少数股东的利益，所以，它必然遭致职工的强烈抵制，从而导致矛盾激化。所以，在该公司治理框架下，由于公司董事会缺乏独立性，因此公司经营管理上的决策就很难做到公平与公正，如果不能从根本上改善公司治理机制，任何改革都将遭到强烈地抵制，企业效益也就不可能有显著的改善。

上述两个案例生动地说明，国有企业改制不能只停留在产权改革的层面上，单纯产权私有化并不能真正改革企业治理机制，产权改革必须与公司治理改革相结合，才能改善企业效率，促进企业的健康发展，否则企业改制仍难以摆脱失败的命运。

2005年10月27日，新修订的《公司法》获得全国人大常委通过。此次《公司法》修订的一个重要目标就是要加强对投资者的保护，提高公司治理水平。新修订的《公司法》放松了管制，扩大了公司自治空间，为投资者自主决定公司治理的安排创造了条件，同时也对股东自治能力提出了更高的要求。因此，对于私人投资者来说，在参与国有企业改制和产权交易过程中，能否充分利用新《公司法》创造的条件，改善和提高改制企业的公司治理水平关系到其投资成败，也是其参与国有企业改制和收购国有企业必须要认真对待的一个问题。本章就结合上述案例分析，就公司治理要解决的主要问题、我国企业公司治理上存在主要问题以及如何在新《公司法》条件下设计和改善公司治理谈谈自己的看法。

一、公司治理要解决什么问题

梁能主编的《公司治理结构:中国的实践与美国的经验》^[3]一书给公司治理的定义是:狭义公司治理是指在企业所有权和管理权分离的条件下，投资者与上市企业之间利益分配与控制关系。广义公司治理则是关于企业组织方式、控制机制、利益分配所有法律、机构、文化和制度安排，它不仅关系到企业与其所有者之间的关系，而且包括企业与所有相关利益集团的(如雇员、顾客、供应商、所在社区等)之间关系的界定。这些制度安排决定了企业为谁服务、由谁控制，风险与利益如何在集团之间分配等一系列问题。上述定义基本上反映了理论界对公司治理的普遍理解，但将公司治理概念仅限于上市公司显得过于狭隘。实际上，所有公司都存在公司治理的问题。因为任何一个公司都涉及到如何平衡股东与管理层、多数股东与少数股东以及股东与利益相关者(职工、供应商、消费者、社区)利益关系的一些制度安排的问题，要解决公司到底为谁服务、由谁来控制，风险与收益在各利益主体及利益相关者之间如何进行分配等一系列问题。所以，对于所有企业来说，公司治理都是非常重要的。国有企业改制的根本目标就是立足于企业长远发展，并通过改制来改善企业公司治理机制，提高公司治理水平。

公司治理机制包括内部治理机制和外部治理机制两个层面。内部治理机制的职能主要在于以下两个方面:第一，通过股东会、董事会对公司权力进行合理配置并通过适当制度安排以确保公司重大决策的正确性，降低责任不对称等可能带来的危害，保证所有者权益免受因经营决策重大失误或资产掠夺所造成的损害。在公司内部法人治理结构安排中，这些制度安排就包括:公司经营管理问题动议的提出、动议审议与批准、决议的执行、考核监督和奖惩。提出动议和执行是管理性的决策，归经营者掌握，属于执行董事和经理的权力范畴;批准、监督和奖惩是控制性决策，归所有者掌握，属于董事会和股东会的职权范畴。

外部治理机制则主要是由发挥不同功能的各市场构成，包括产品市场、资本市场、公司并购市场、经理市场等。外部市场竞争提供充分信息，为制定并实施对经理的激励计划和考核奖惩提供依据。这表现在:(1)外部竞争性产品市场为考核和评价经营者的表现提供了充分信息;(2)资本市场则为建立健全激励奖惩机制，如股票期权等激励计划创造了条件;(3)外部经理市场和公司并购市场本身对经营者也起到了监督约束作用。

从机制的健全上来说，良好的公司治理要求公司内部治理机制与外部治理机制完美匹配，相互促进。内部治理机制能够适时对外部治理机制提供信息作出灵敏的反映，而外部治理机制能够有效解决所有者与经营者之间信息不对称的问题。从利益关系处理来说，良好的公司治理要求制度安排能够妥善处理好多数股东与少数股东、股东与经营管理层以及股东与利益相关者(供应商、消费者、雇员、社区等)之间利益关系，在公司价值最大化基础上实现共赢。

综上所述，公司治理不是管理，不存在治理与被治理的对象，不是简单的管与被管的关系，它强调各个利益主体都能够共同参与公司的治理，其正当利益诉求都能够在公司治理结构框架内得到适当表达，在公司长远发展中获得最大限度的满足，这就要求各层面机制的相互协调，各个方面相关制度都能相互匹配，所以，从这个意义上来说，公司治理是一整套制度安排。

二、我国企业公司治理普遍存在的问题

从目前暴露出来的问题看，我国企业公司治理主要存在以下问题:

(一)公司法人治理结构不健全，权力配置不合理，导致个人专断

上海证券交易所对我国上市公司公司治理现状的调查显示:(1)董事提名与选举被董事会和大股东操纵，董事会缺乏独立性。大约有40%被调查的上市公司没有制订比较详细的董事选举程序和投票规则，董事选举过程中由董事会和大股东操纵的，平均持股占38.7%的公司中流通股东在董事会中没有董事席位。(2)董事会议事规则粗糙，内容雷同，前后规定相互矛盾。被调查的208家上市公司中有12家董事会规则中没有董事会决议的表决投票规则。(3)董事长集权专制。被调查的上市公司中有37.27%的董事会会议时间和地点只有董事长可以决定，部分上市公司董事会议事规则中都明确规定会议的时间、地点，参会对象等都必须由董事长决定。被调查的上市公司中有40.17%表示，只有董事长才能决定是否召开董事会议。被调查的上市公司中有87.98%的表示只有董事长才能决定哪些事项列入董事会会议议题。^[4]

(二)少数股东权益无法得到有效保障

1.控股股东侵蚀公司利润，占用资金

控制股东利用其掌握公司控制权，在财务政策上坚持不分红，而是通过关联交易侵蚀上市公司利润和占用上市公司资金。截止2002年底，上市公司发生控股股东及其关联方占用资金达到977家，占上市公司总数的80%;占用金额达到1176亿元，是2002年底上市公司净现金流量631亿元的1.9倍。通过关联交易发生的经营性占用资金额为496亿元，占总量的42%，通过拆借等非经营性方式占用为680亿元，占总量的58%。^[5]

2.公司法人治理结构安排上，排挤中、小股东

这主要表现在公司内部人或控制股东操纵了董事提名与选举，进而操控了董事会、股东会会议的议程安排和会议的召集，中、小股东无法正常通过股东会和董事会表达他们的意见，参与公司治理。

3.在再融资安排上，控制股东无视中、小流通股东利益

如2003年9月招商银行发行100亿元的可转债方案，就因为对流通股东不公平而遭到证券投资基金等机构投资者的强烈反对。华夏、长盛、博时、鹏华、易方达、南方和富国等基金公司等联合发布了《坚决反对股权割裂下掠夺式再融资》，消息传出后，招商银行的股票价格下跌11%，市值损失70亿元。51只基金重仓持有招商银行37939.98万股，占流通股比例达到25.29%，但在整个招商银行总股本中只占到6.6%。^[6]

4.在公司并购交易中，上市公司控制股东与收购方合谋损害公司和中、小股东的利益

这就是朗咸平所说的“投桃报李”。对此，朗咸平在《格林柯尔:在国退民进的盛宴中狂欢》一文中有精彩描述(详细见本书第六章少数股东权益保障部分的论述)。在“三联”收购“郑百文”中，控制股东通过股东会决议和公司章程修改就强制所有流通股东将其持有的“郑百文”股份一半过户给“三联”收购方。

5.内部人控制

目前在国内上市公司中，主要有以下一些做法:

(1)内部人控制了董事的提名。广西康达章程规定，董事只能由董事会提名，剥夺了股东的提名权。爱使股份章程规定，股东提名董事必须具备两个条件:一是合并持股的比例不得低于10%;二是持股时间不少于半年。

(2)内部人通过候选董事资格审查控制了董事的提名。方正科技公司章程第67条规定，董事、监事候选人产生的程序是，由董事会负责召开股东座谈会，听取股东意见，审查候选人任职资格，讨论、确定候选人名单。

(3)分类董事会。《爱使股份有限公司章程》第67条第2款规定:“单独或者合并持有公司有表决权股份总数10%(不含投票代理权)以上、持有时间半年以上的股东，如要推派代表进入董事会、监事会的，应当在股东大会召开前20日，书面向董事会提出，并提供有关材料。”第3款规定，“董事会、监事会任期届满需要更换时，新的董、监事人数不超过董事、监事会的组成人数的1/2。”

(4)限制股东提名董事的人数。如广西斯壮章程规定，由董事会根据股权结构确定拟选举或改选的董事名额，持有5%以上股权的股东只能拥有5名董事，其他6名董事名额分配给5%以下股东或非公司股东。事实上该公司第一大股东持股13%，其他4家股东为一致行动人，持股比例低于第一大股东。

上述这些安排虽然其初衷是反敌意收购，但客观上却强化了内部人控制，不利于公司股东及股东大会监督作用的发挥，损害了股东的利益。

(三)公司治理外部生态环境差

良好的公司治理也需要有一个良好制度环境，就拿中、小股东的保护来说，美国学者贝尔纳德·布莱克就提出，一个健全的证券市场应当为中、小股东提供以下两个保护:(1)获得公司经营方面的充分信息;(2)对公司内部人不会通过关联交易或偷窃手段骗取投资者的投资具有信息。而解决信息不对称需要以下制度条件的支持:

1.有效的监管者、检控机构和法院

(1)监管者。监管者诚实、有足够的人力，物力和技能处理复杂的信息披露案件。

(2)司法系统。诚实、具有处理复杂证券案件的能力、在需要阻止抽逃资产时迅速介入干预，及时作出裁决。

(3)法律提供合理广泛的救济程序以便能够查明欺诈事实，并有通过集团诉讼和采取其他手段将众多投资者小额请求合并起诉和审理的程序规则体系。

(4)广泛的信息披露，包括上市公司财务报告的独立审计。

(5)为投资者提供可靠信息的会计和审计规则。

(6)有称职、独立并有充分激励的好的会计规则并及时进行更新的机构。

2.信誉卓著的中介机构

(1)能够识别和掌握虚假和误导信息，具有专业技能和经验、称职的会计师等专业人士。

(2)《证券法》或其他法律关于欺诈的责任足以让会计师能够抵制客户在信息披露上弄虚作假、选择对自己有利的信息披露等不正当要求。

(3)有能够对发行人进行调查的合格投资银行，投资银行的信誉是建立在不销售含有水分的证券给投资者上。

(4)证券法和其他法关于投资银行在出售存有欺诈或误导投资者证券时对投资者所承担的责任足以让他们能够自觉抵制客户弄虚作假的要求。

(5)有合格的能够促使发行人按照法律要求进行信息披露的专业律师。

(6)有完善的上市标准，并通过罚款和取消上市等对违反信息披露规则的公司进行惩处的证券交易所。(www.chuimin.cn)

3.严格责任制度

(1)在信息虚假或误导方面，《证券法》和其他法严格追究公司和公司内部人的民事责任和施以其他民事制裁。

(2)有追究公司内部人故意传播虚假或误导信息的刑事责任的法律制度。

(3)有确保市场透明度的法律规则。要求将包括交易的时间、数量和价格的信息都及时披露给投资者。

(4)禁止价格操纵的规则。

4.文化或其他非正式制度

(1)能够揭示和披露虚假或误导的信息，有非常活跃的敢于对公司内部人、投资银行、会计师和律师进行直言批评和揭露的财经媒体和证券分析专业人士。

(2)具有良好的信息披露文化，会计师、投资银行、律师、公司经理意识到隐匿坏消息就等于给自己找麻烦。^[7]

根据上述条件来衡量，我国目前公司治理生态环境还非常差，尤其是缺乏公司治理文化，法治水平低等对我国公司治理水平改善极其不利。

三、在新《公司法》条件下如何设计和改善公司治理

(一)新《公司法》的颁布与公司自治空间的放大

2005年10月27日，全国人大常委通过了新修订的《公司法》。这次《公司法》修订的一个显著特点就是在加强对投资者保护的同时，在公司治理结构安排上减少了强制性的规范，增加了大量任意性与赋权性规范，放松了管制，赋予公司更多的自治空间，在公司治理安排上把更多的空间留给股东通过公司章程和合意来进行安排。其中《公司法》明确规定由公司章程可以任意规定的条款就达29处之多，其中适用于有限责任公司的有21处，适用于股份有限公司的为8处。其中包括股东会、董事会、经理的职权、股东的表决权分配、红利与新增资本的优先认购权的分配等事项。公司自治空间放大，为股东自主根据公司自身的具体情况及所处外部环境来设计公司治理结构创造了条件。同时，它也对投资者在公司治理结构安排上的自治能力提出了更高的要求。如何在新《公司法》条件下改善公司治理很大程度上就取决于投资者自己对公司治理结构的设计与安排。

(二)新《公司法》条件下公司内部法人治理结构的完善

公司法人治理结构完善着重要处理好公司股东之间、股东与公司经营管理层之间的关系，避免由于股东之间和股东与经营管理层之间尖锐对立而导致公司无法正常运行，而出现上述案例一、案例二那样的僵局。

1.在实践中，公司僵局出现主要表现在以下几个方面:

(1)大股东与中、小股东之间尖锐对立导致股东会无法履行其正常职责而出现僵局。

(2)公司并购中新进入股东与在位股东之间为争夺公司控制权导致股东会与董事会无法正常履行职责而出现的僵局。

(3)股东与在位经营管理层在围绕着股东会的召开、经营管理层更换上出现的尖锐对立而导致股东会无法召开而出现的僵局。

(4)董事会与经理之间因为公司经营管理上的重大分歧而尖锐对立导致公司无法正常运行而出现的僵局。

(5)董事之间因为在公司经营决策上出现重大分歧而尖锐对立导致董事会会议无法顺利召开而出现僵局。

(6)监事会在履行监督职责过程中与董事会或经理发生尖锐对立而使股东会无法顺利召开而出现的僵局。

如上述案例一、案例二所出现的矛盾一样，导致这些僵局出现的根本原因就在于公司法人治理结构安排不规范、不协调、不配套。如上述案例一，公司章程规定，执行董事的罢免必须要经过公司股东会代表公司2/3的超级多数通过才有效，事实上，按照该公司股权结构，即张某49.5%，余某25%，宋某25.5%，只要张某不同意，始终就无法罢免张某执行董事职务。在案例二中，公司通过股东代表会议制度剥夺了中、小股东参加股东会、行使表决权的权利，这就导致被剥夺权利的股东无法在公司法人治理结构下通过合法途径参与公司治理，维护自己权益。公司重大决策执行过程中一旦损害了他们的利益，就必然导致他们的不合作的抵抗。

如前所述，一些公司章程关于股东会、董事会、经理职权规定，股东会、董事会会议召开规定极其含糊，或前后矛盾，从而导致公司股东之间、股东与公司董事、经理之间、董事、经理与监事之间发生矛盾，公司股东会与董事会无法正常召开，矛盾日渐激化，最后导致整个公司法人治理结构失效，公司陷入瘫痪。鉴于上述情况，在公司法人治理结构安排上，公司章程必须要有妥善安排。

2.公司章程应妥善安排的内容

(1)在股东之间矛盾不可调和的情况下，异议股东能够在公平合理条件下顺利退出，以避免矛盾进一步激化。新修订的《公司法》第75条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:第一，公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的。第二，公司合并、分立、转让主要财产的。第三，公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。法律规定，异议股东请求公司收购股权只是退出安排的一种，而且其行使的条件非常严格，按照该规定，前述案例一的情况恐怕仍然不能解决。所以，在公司法人治理结构安排中，还应当有更多的让异议股东退出的安排，包括如请求其他股东以合理价格收购其股权，或请求公司解散等安排。

(2)股东会、董事会、经理之间就公司经营管理事项的职权界定必须清晰明了。新修订的《公司法》在股东会、董事会职权规定上都有一个任意性的条款，即除法定职权外，公司章程可以进一步对股东会、董事会的职权界定;对于经理职权规定则完全是任意性的，公司章程可以自行作出安排。从《公司法》对股东会、董事会、经理在公司经营管理上的职权规定来看，其内容也相当的原则、抽象，不具有可操作性。而实践中，正是因为公司章程授权不明，常常导致股东、董事、经理之间矛盾冲突，甚至引发对抗。所以，在公司法人治理结构安排上，公司章程有必要对它们职权划分作出更明确界定，使其更具有可操作性。

董事会、股东会的之间的职权界定上应当遵循以下两个原则:第一，相互制衡。要防止权力过分集中，从而导致公司内部人控制或控制股东滥用公司法人人格或股东权损害公司、中、小股东和债权人的利益，同时也要防止董事会集权而导致内部人控制。第二，效率与公平兼顾。效率要求决策权和执行权必须适当集中，而公平则要求所有利益主体都能平等参与到公司决策中来，以维护自己的合法权益。所以，二者不可偏废，必须兼顾，要在有利于公司长远发展基础上把握好民主与集中之间的平衡。

按照新修订《公司法》的有关规定，董事会与股东会职权界定着重要处理好以下几个董事会职权、股东权利和股东会职权存在交叉领域的权限划分:第一，股东会的提案权;第二，董事、监事提名权;第三，公司对外投资与担保;第四，公司经营决策权的划分;第五，会计师事务所的聘任与解聘;第六，对外捐赠;第七，其他法定职权以外可由章程规定的事项;第八，股权激励计划的制定与执行。

在董事会与经理之间的职权界定上，新修订的《公司法》关于经理职权的规定完全是任意性的，也就是说，经理职权完全可以由公司章程任意作出规定。在二者职权的划分上，要着重处理好以下几个方面的权限划分:第一，公司重要岗位的人事任免;第二，公司日常经营管理决策(包括对外签约、财务预算的支出等);第三，董事长与经理之间职责划分。

(3)股东会、董事会的召开、召集与主持、议事规则、决议形成的表决程序和投票规则都必须明确、具体、协调统一，具有可操作性，以避免由于程序规则上的不明晰、相互矛盾而导致股东会、董事会无法正常召开，正常地履行其职责。

按照修订前的1993年《公司法》的规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。它同时还规定，董事会会议由董事长召集和主持;董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持。三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。在实践中，公司董事长既不履行上述职责，也不指定他人履行职责，公司的股东会和董事会通常就因为董事长消极抵制而迟迟无法召开而导致公司股东会、董事会职权无法行使，公司无法正常运行。对此，新修订的《公司法》在以下几个方面进行了完善。

3.新《公司法》完善的内容

(1)在股东会会议召开提议上，它规定，代表公司十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事都有权提议召开临时股东会会议，一旦他们提议，公司都应当召开临时会议。与过去规定相比，新规定为临时股东会会议召开提供了以下几个方便:第一，降低了提请召开临时股东会会议的所代表表决权比例要求。即将原来代表表决权四分之一降低到十分之一。第二，新增了董事会、监事会、临时股东会会议召集权。过去《公司法》只有董事、监事享有临时股东会会议召集权，董事会、监事会没有召集权。

(2)股东会议的召集与主持。新修订的《公司法》规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举的一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职务的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以召集和主持股东会会议。

这一规定填补了过去立法上的法律漏洞。即在股东会会议召集与主持上，如果董事会、董事长或执行董事无法履行或不履行召集和主持股东会会议的职责，副董事长或其他董事无须董事长指定就可以自行担当起主持会议的职责，如果他们也不履行职责，公司监事会或监事就可负责召集和主持，如果监事会或监事不召集和主持，代表十分之一表决权股东就可自行召集和主持股东会会议。这样就避免了股东会会议因为公司董事会、执行董事、监事会或监事故意不履行职务而陷入瘫痪的情况，赋予了股东直接召集和主持股东会会议的权利。在这种情况下，如果公司董事、监事等公司内部人利用股东会会议召集和主持权故意阻碍股东会会议的召开时，股东就可以联合起来自己召集股东会会议，将他们罢免，重新选举新的董事和监事，以维护自己和公司的合法权益。

(3)董事会会议的召集与主持。新修订的《公司法》规定，董事会会议由董事长召集和主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举的一名董事召集和主持。同以前规定相比较，新的规定在以下两个方面方便了董事会会议的召集与主持:第一，增加了董事长、副董事长不履行职务的情况下的董事会的召集与主持的规定。第二，原《公司法》规定，副董事长和董事召集与主持董事会必须由董事长指定，而新公司法规定，董事长只要不能履行或者不履行职务，副董事长就可以负责召集与主持董事会。副董事长不能履行或不履行职务的，由董事自己推举出董事负责召集和主持，也无需董事长或副董事长指定。从新的规定来看，在董事长不能履行职务或不履行职务的情况下，副董事长即有权召集和主持董事会，副董事长不能或不履行该职务的，无须任何人指定，半数以上董事就可共同推举一名董事召集和主持，这样，董事长或副董事长都不能利用其掌握的董事会会议召集和主持权力而封杀董事会。

尽管如此，股东会会议、董事会会议的召集与主持仍然可能陷入僵局。因为，《公司法》并没有明确规定，当有人提出召开股东会或董事会时，在多长期限内公司董事会必须作出答复?在什么样的条件下，可以认定董事长或副董事长是不履行职责或不能履行职责?如果公司章程没有就这些问题作出更为明确具体的规定，股东会会议、董事会会议可能同样无法正常召开，无法正常履行其职权。

(三)公司治理机制的改善

公司法人治理结构完善可以有效改善公司内部治理机制，完善公司决策、监督机制。但公司要持续稳定发展，还必须充分调动公司经营管理团队和公司各股东的积极性，使他们能够同心协力，群策群力，这才能最终使公司发展壮大，实现共赢。这就要求公司必须根据公司所处的外部市场环境设计出科学激励机制与分配机制。

在股东之间利益分配机制上，新修订的《公司法》规定，有限责任公司股东之间可以不按照出资比例分配红利和行使表决权。这就为充分激励各股东为公司发展提供资本以外其他资源创造了条件。公司可以利用该规定有效地将各股东所有战略资源整合到公司。

与此同时，新修订的《公司法》还规定，为奖励本公司职工之目的，公司可以回购本公司的股份，这就为公司对经营管理层实行各种各样的股权激励计划而创造了条件。

当然，公司分配机制与激励机制安排与外部市场环境相适应，如采取股票期权计划，行权价、行权期限确定都必须要充分考虑到当时股票市场价格的波动情况，充分利用市场提供的信息，同时也必须有效识别市场反馈信息的真伪，这样才能制定出科学合理的激励计划。

在企业改制中，参与改制的企业应当充分抓住改制机遇，利用新《公司法》创造条件，将建立健全科学的激励机制和分配机制纳入到改制方案中，从根本上改善公司治理机制，提高公司治理水平，为企业持续稳定发展创造条件。

(四)公司治理法律环境的选择

外部法律环境通常是公司所不能选择的，但公司注册地是公司可以选择的。当某个法律环境不能满足公司治理安排的需要时，公司可以选择改变注册地或成立离岸公司来解决公司治理安排与外部法律环境不匹配的矛盾。所以，对于公司来说，在设计公司治理时，也必须充分了解其所在地的外部法律环境，包括法院对有关公司、证券方面的法律纠纷的立场与态度，充分考虑到外部环境的制约因素。

(五)制度安排要相互协调和匹配

公司治理是一整套制度安排，从规则体系上来说，它包括法律、公司自治规范(公司章程、规章制度)、合约(聘用合约、劳动合同和战略合作协议)以及组织文化等规范体系。良好的公司治理要求所有这些制度安排和规范体系都必须相互协调和匹配，不能相互矛盾和背离，否则，相关制度安排的效用就会相互抵销，不发生作用。

【注释】

[1]根据www．cctv．com经济与法报道资料整理。

[2]根据www．cctv．com经济与法报道资料整理。

[3]中国人民大学出版社2002年版。

[4]上海证券交易所研究中心:《中国公司治理报告——董事会的独立性与有效性》(2004年)，复旦大学出版社2004年版，第63～102页。

[5]安青松:《我国上市公司质量问题和改进建议》，载《证券市场导报》2004年3期，第19页。

[6]左小蕾:《招商银行100亿转债风波，基金联盟对抗中金方案》，载《证券周刊》2003年9月28日。

[7]Bernard S．Black，The Legal and Institutional Preconditions for Strong Securities Markets，UCLA Law Review，vol．48，pp．781－858．