特许经营条件下公用事业产权转让：盛宴还是深渊？

案例一:长春汇津污水处理有限公司诉长春市政府行政诉讼案

2000年3月8日，长春市排水公司(以下简称中方)与汇津中国(长春)有限公司(以下简称外方)签订了《长春汇津污水处理有限公司合作企业合同》。合同约定，合作企业注册资本为3.2亿元人民币，中方将长春市北郊污水处理设施的在建工程和项目所需的全部土地使用权以5000万人民币作为出资，占注册资本的15.6%，外方以2.7亿元人民币出资，占注册资本的84.4%。合作公司董事会由7名董事组成，其中中方委派2名，外方委派5名。公司设董事长、副董事长各一名，董事长由外方派人担任，副董事长由中方派人担任。合作期限为21年，合作企业污水处理厂设计能力为39万吨/日，污水处理费为0.6元/吨。因为合同是同长春排水公司签订的，为防范风险，外方要求市政府对合同约定及履行给予保障。为此，同年7月14日，长春市政府颁布《长春汇津污水专营管理办法》，其中就对外方作出以下几个方面的承诺和保障。第一，付款保证。市政府责成市自来水公司、市水资源管理办公室严格按照有关规定及时向用水单位收取污水处理费，并每月按时将污水处理费上交市财政;市财政应当按月将污水处理费拨付到市排水公司专用账户，确保市排水公司支付污水处理费用。市人民政府将所收取的污水处理费优先支付汇津有限公司污水处理费用。应当交纳污水处理费的单位和个人，未按规定交纳污水处理费的，由相关部门按照有关规定予以处理。第二，补偿保证。市排水公司不足以按照合作合同的规定向汇津有限公司支付污水处理费的，市人民政府将通过市财政从城建维护费中拨付专项资金用于补充差额，确保汇津有限公司按时收到合作合同规定的污水处理费。当城建维护费变更为新的费种时，由新的费种承担前款规定的支付职能。第三，优先获得新项目特许经营权保障。市政府给予汇津有限公司或者外方公司开发、建设和经营汇津污水处理二级项目、市污水再利用项目的优先权。第四，法律变化补偿保证。因法律、法规和政策的调整或者因本办法的调整、废止以及市排水公司的原因需要提前解散汇津有限公司时，外方公司在汇津有限公司未回收部分的资产和预期收益，由市人民政府用财政资金通过市排水公司或者其他经济实体，按照合作合同规定的计算方式所确定的价格向外方公司进行收购。

2000年底，项目如期投产运营。2003年2月28日，长春市政府单方面废除了《长春汇津污水处理专营管理办法》，撤销政府所作的一切承诺和保障，致使项目运作法律基础受到严重冲击。2003年，长春汇津以长春市人民政府为被告向长春市中级人民法院提起行政诉讼，要求确认政府行为违法，并赔偿损失。而市政府则声称，与外方签订的合同是一份权利与义务不平等，违背风险共担、利益共享原则的合同，合同大量保底条款和固定回报条款违反了国家法律，《管理办法》中政府对合同履行的承诺与保障是不合法的，所以要废除。

案例二:上海大场水厂回购案

大场水厂是上海市政府拟在上海大场地区兴建的日供净水能力为40万立方米自来水处理厂。1996年，上海市政府指定上海市自来水公司(以下称上水公司)代表政府与英方投资者英国泰晤士水务有限公司(以下简称英方投资者)签订了大场水厂专营合同。根据协议，英方投资者成立了上海宝维士·泰晤士大场自来水有限公司(以下称专营公司)，负责大场水厂的建设、经营，专营期为20年，在专营期满后，将整个水厂移交给上海市自来水公司。协议签订后，上海市人民政府授予上海宝维士·泰晤士大场自来水有限公司(以下称专营公司)建设、经营大场自来水处理厂(以下称大场水厂)的专营权。合同签订后，上海市政府制定了《上海市大场自来水处理厂专营管理办法》。在该《办法》中，上海市政府对专营公司作出以下承诺:(1)上海市政府负责无偿提供大场水厂范围内土地使用权。(2)英方投资者和专营公司按专营合同中约定的比例和计算方法从上水公司取得的投资回报和偿还贷款资金的净额，可以由专营公司按中华人民共和国外汇管理的有关规定兑换成外汇汇往境外。上海市政府支持专营公司按其对外汇的实际需求，向国家外汇管理申请获得优先、及时兑换外汇的权利。根据合同约定和计算方法，外方投资者获得投资回报率不低于15%，(3)在大场水厂工程开工前及建设期间，上海市人民政府指定上海市自来水公司和其他有关部门负责房屋拆迁、管线搬迁等前期工作，提供施工所需的水、电、通讯等设施和其他必要的协助，以保证工程建设的进行。2002年9月10日国务院办公厅《关于妥善处理现有保证外方投资回报项目有关问题通知》，将所有由政府保障外方固定投资回报的项目都定性为名为投资，实为借贷的项目，违反了国家外债管理规定，要求各地限期进行清理。大场水厂专营项目因为有固定投资回报保障，也就属于清理之列。2003年4月26日，经过长达15个月的艰难谈判，英国泰晤士水务有限公司与上海市北自来水公司签订了《上海泰晤士大场自来水有限公司股权转让合同》。根据合同，上海市政府终止了上海泰晤士大场水务有限公司对大场水厂的特许经营，持有该公司股权的英国泰晤士水务将大场水厂转让给上海市北自来水公司，整个交接工作预计7月26日可完成。为此，上海市水务资产公司将一次性付清英方费用，包括剩余15年的建设补偿金。按照当初的BOT协议，特许经营期限为20年，到2018年才到期。如果根据上海市政府承诺保证外方项目的年固定15%的投资回报率，上海方面要补偿外方好几亿元。

【案例评析】

2002年9月10日国务院办公厅《关于妥善处理现有保证外方投资回报项目有关问题通知》(以下简称“通知”)，要求各地对采取固定投资回报的外商投资项目进行清理，予以纠正。《通知》根据投资回报的来源将采取固定投资回报项目分为两种情况，一类是靠项目本身的收益来保证固定投资回报的项目;一类是依靠项目外另外担保提供固定收益保障的项目。对于前一类项目，要求采取变更合同办法来进行纠正，通过提前回收投资等合法的收益分配形式取代固定回报的方式。这种方法在中外合作经营方式中是允许的。而对于后一种情况，则根据情况分别采取“改”、“购”、“转”、“撤”等方式进行处理。《通知》还规定:“从2003年1月1日起，凡外方所得收益超过项目可分配的经营性收入和其他合法收入的固定回报项目，未经国家外汇局批准，外汇指定银行不为其办理外汇的购买和对外支付事宜。”并且还规定:“今后任何单位不得违反国家规定保证外方投资固定回报，也不得以吸引外资的名义变相对外借款。”

从表面上看，似乎是因为国家政策、法律变化而导致了政府单方面废除政府的规章，撤销了自己承诺，从而导致特许经营无法继续进行。但实际上，仔细分析两个项目的法律框架安排，就可以看出，上述两个特许经营项目的失败并不能简单地就归咎于政府违反了承诺。实际上，两个项目协议约定与政府承诺与保障许多都明显背离公用事业产业特点，违反了公平、公正原则，损害国家和公众利益。一些政府对特许经营者(实际上是外方)的承诺与保障，如固定投资回报安排从一开始就缺乏合法性，违背了公平合理原则，损害了公共利益。

从上述两个案件可以看出，在公用事业特许经营中，尽管政府可能不是合同直接当事人，但政府一直主导着整个公用事业项目特许经营进程，政府行为处处都关系到特许经营能否进行下去，因此，政府对投资者承诺与保障是非常重要的，但更为重要的是，政府承诺与保障要经受得起时间的考验，就必须是建立在公平、公正原则和不损害公共利益的基础上，否则，这些承诺与保障最终也是无法兑现的，这是公用事业的产业特点和特许经营安排的法律结构所决定的。在公用事业国有企业产权改革中，投资者要通过受让企业国有产权的方式进入公用事业，就必须对公用事业的产业特点和特许经营法律特点有充分认识，在特许经营法律框架下，妥善处理与政府之间各种法律关系，包括产权交易关系和特许经营法律关系，为投资者与政府之间长期互利合作奠定良好的法律基础，从而获得预期的稳定的投资回报。

在我国，公用事业和基础设施领域的产权交易是伴随着我国基础设施和公用事业投融资体制改革，公用事业对社会资本开放过程而形成的。在20世纪80年代以前，我国基础设施和公用事业投资完全仰仗国家投入，没有任何社会资本的参与。改革开放后，随着我国经济持续高速增长，基础设施投资不足对经济增长的抑制作用日趋严重，而国家没有足够的财力来解决经济发展所面临的“基础设施瓶颈”问题，基础设施投融资体制改革就势在必行。基础投融资体制改革的根本就是要实现基础设施和公用事业投资和融资渠道的多元化，对社会资本开放，允许和鼓励社会资本的投入以弥补公共财政的不足，同时利用私人的先进技术和效率提高基础设施和公用事业投入产出的效率和服务的质量。在投融资体制改革过程中，我国借鉴了国外公用事业民营化的作法，在以下几个层面上对基础设施和公用事业产权进行了改革，以引进民营资本。第一，存量公用企业或基础设施产权出售。即将已经投入运营的公用和基础设施企业全部产权或部分产权出售给非公有投资者，国有产权部分或全部退出变现，将现金再投入到新的基础设施。第二，国家保留对基础设施或公用设施的所有权，而将其经营权出售给非公有投资者，通过特许方式实行特许经营。通过特许经营权出售将投资变现，再将现金投入到新的基础设施和公用事业项目。第三，新建项目采取BOT(建设——拥有——移交)方式，通过特许让民间投资者投资建设并在特许期限内负责经营与维护，经营期满后无偿移交给政府。上述这些做法就被称之为“公用事业特许经营”或“公用事业民营化”或“公私伙伴关系”。公用事业企业国有产权转让主要是指前两种方式。

一、公用事业特许经营

(一)公用事业的概念

1.公用事业(public utlity)

狭义公用事业是指具有自然垄断特征的为居民或企业提供生活或生产所必需商品或服务的企业，如电力、管道煤气、电信、供水、环境卫生设施和排污系统、固体废弃物的收集和处理系统等。

广义的公用事业不仅包括上述狭义公用事业，还包括铁路、公路、航空、邮政以及教育、卫生、医疗等。

从广义的角度来说，公用事业与基础设施是两个等同并可以互换使用的概念。

2.城市公用事业(Muicipal Sevice)

或称市政公用事业。狭义的市政公用事业是指具有自然垄断性由政府或私人企业所提供的为城市居民和企业提供生活或生产所必需的商品或服务。如城市供水、排水、电力、电信、燃气等。

广义的市政公用事业不仅包括狭义市政公用事业，还包括城市公共交通、教育、卫生、医疗等。

1992年12月26日，建设部、财政部联合颁布的《城市公用事业企业会计制度——会计科目和会计报表》解释说，城市公用事业是指自来水、燃气(包括煤气、天然气、液化气等，下同)、热力、城市公共交通(包括公共汽(电)车、出租汽车、轮渡、地铁等)等企业(包括所属内部独立核算单位)。2000年5月27日建设部颁布的《城市市政公用事业利用外资暂行规定》中第2条所说的市政公用事业是城市供水、供热、供气、公共交通、排水、污水处理、道路与桥梁、市容环境卫生和园林绿化等。2004年3月19日建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第2条则只包括了城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业。立法上很少对市政公用事业作出一个准确的界定，在不同法律规范中，市政公用事业概念所表达的外延有所不同。

3.公用事业与基础设施概念比较

经常与公用事业和市政公用事业混同的概念，还有基础设施(infrastructure)和城市基础设施(Muicipal infrastructure)，亦称市政基础设施。

广义的基础设施泛指所有的基础性结构或系统，包括政治、经济、社会文化和军事各个方面。因此基础设施可以包括军事上的基础设施、政治基础设施、经济基础设施和社会基础设施。公用事业民营化意义上基础设施则是指经济基础设施(Ecnomic infrastructuture)和社会基础设施(Social infrastructure)。前者是指为居民生活和经济生产所服务的永久性的基础性工程、设备、设施等，它包括公用事业(Public utility，即电力、管道煤气、电信、供水、环境卫生设施和排污系统、固体废弃物的收集和处理系统)、公共工程(Public works，即灌溉的大坝、水利工程和道路)以及其他交通运输(Transport，即铁路、城市交通、海港、水运和机场)等。而社会基础设施则主要包括教育、卫生医疗等方面，还包括福利住房、供水和排污等。

城市基础设施，或称市政基础设施、市政公用基础设施。市政基础设施与市政公用事业是两个等同的概念。在一些地方政府规章中，这两个概念也是交替使用的。北京市政府颁布的《北京市城市基础设施特许经营办法》所说的城市基础设施就包括供水、供气、供热、排水、污水和固体废弃物处理、城市公共交通等，与建设部、财政部《城市公用事业企业会计制度——会计科目和会计报表》中所说的城市公用事业外延基本相同。

本文所讨论的基础设施和公用事业主要是指城市基础设施和公用事业。

(二)公用事业特许经营

所谓公用事业特许经营是指政府以特许授权和特许协议方式许可私人投资者(也可以是国有企业，但必须是市场化的企业法人)，根据特许协议在政府监管下从事某项公用事业的产品或服务提供的经营活动。建设部2004年《市政公用事业特许经营管理办法》第2条就规定:“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供服务的制度。”根据《行政许可法》第12条和第53条的规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项需要通过特别行政许可程序获得行政许可，方可获得市场准入。公用事业直接关系到公共利益，因此，对于通过受让产权而进入该行业的非公有投资者而言，必须要取得特许经营权。2002年建设部《关于加快市政公用行业市场化进程》也明确规定，城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理及公共交通等直接关系到社会公共利益和涉及有限公共资源配置的行业都属于特许经营范围。实施特许经营的企业包括已经从事这些行业经营活动的企业和新设立的企业、在建项目和新建项目。

在特许经营法律关系中，基于政府特别行政许可而获得从事某项公用事业产品的生产或服务的提供等经营活动的权利，就是特许经营权，而获得特许经营权的人，又称特许经营权人，是指因特许获得从事某项公用事业的产品的生产或服务的提供等经营活动的权利的企业。根据法律授权而授予特许经营者特许经营权的政府机构则就是特许人，它通常是法律授权代表政府颁发特别行政许可的政府机关。

政府对新进入公用事业行业的企业实行特许经营目的是为了维护公共利益，通过特许程序来选择合适的经营者、并通过特许协议明确双方权利、义务和责任，实施有效监管，防止特许经营者滥用特许经营权。

公用事业特许经营经常与公用事业民营化(Privatization)与公私伙伴关系(PPPs，Public-Private-Partnership)、民营化、私人融资(PFPs，Privately Financed Projects)、特许经营(concession)、BOT(build-operate-transfer)等概念混用。实际上，从广义角度来说，这些概念都是等同的概念。

广义的公私伙伴关系泛指所有政府许可让私人资金投资于基础设施或公用事业的法律安排。此种伙伴关系通常是建立在政府公共部门与私人企业签订的特许经营协议基础上的，所以公私伙伴关系实际上就是公用事业特许经营。

公私伙伴关系可以采取多种形式，如公用事业新建项目的融资、设计、建设、运营和维护，或对已建项目通过转让、交付给私人企业运营、维护等方式来经营等。如果是将存量项目产权转让给私人企业，通过特许方式让其经营，通常称之为民营化或私有化(prviatization)。

私人融资项目(PFPs，Privately Financed Projects)是指通过特许让私人投资者来投资并在特许期限内拥有而其生产产品或服务由政府来采购的项目。

BOT则是指通过特许方式让私人投资者投资建设并在特许期限内拥有负责运营以其运营所得作为其投资回报并在特许期限届满后按照约定将设施全部转让给政府的一种特许经营方式或公私合作模式。

实际上，在许多情况下，公私伙伴关系、BOT、私人融资项目、民营化等概念都是动态的概念，其外延随着公用事业对私人资本不断开放，政府与私人企业之间合作形式不断创新而不断扩大。如BOT方式，随着制度创新，不断衍生出了BOO(建设—拥有—运营，特许期限届满后，设施不转让)、BLT或BRT(建设—租赁或出租—转让)、BT(建设—转让)、BTO(建设—转让—运营，即私人企业投资，建成后转让给政府，政府再委托其运营管理)、DBFO(设计—建设—融资—运营)、DCMF(设计—建设—管理—融资)、ROO(重建—拥有—运营)、ROT(重建—拥有—转让)等。而现在所谓公私伙伴关系，公共部门与私人企业在公共服务提供上合作模式也无非这些形式或这些形式所衍生出来的其他形式，也就是说，无论形式怎样演变，无非是在公用事业项目的设计、建设、融资、运营、维护、更新等环节上公共部门与私人企业之间通过特许方式进行某种形式的合作。因此，这些概念并无本质上不同。从广义而言，都是泛指采取各种各样方式的公用事业特许经营。正因为如此，鉴于概念上使用的混乱，国际上越来越多的使用公私伙伴关系来统称所有形式的公用事业特许经营，而不是传统上的“特许经营”、“民营化”或“BOT”。不过，应当注意的是，不同国家和地区因为具体情况不同，对公用事业公私合作的方式有自己的偏好，因此，在具体相关立法上使用的概念有别，其内涵和外延可能有所不同，这需要在具体法律环境下或语境下去考察。

本文所提到公用事业和基础设施主要是指城市公用事业和基础设施，公用事业是广义上的公用事业。

(三)公用企业特许经营的政策背景

1.公用事业和基础设施投融资体制改革

中国公用企业改制是在政企未分开，市场化程度不高，监管体制缺失的背景下展开的。而且中国公用事业民营化是在经济持续高速增长、城市化步伐日趋加快而基础设施或公共服务日渐紧张的情况下，政府为解决城市基础设施建设资金瓶颈的情况下进行的，因此，从一开始，公用事业民营化就伴随着政府投资、融资体制的改革，公用企业民营化改制主要是服务于政府投资、融资目标。以上海为例我们可以清晰地看到公用企业改制在政府投资、融资体制中的位置。

20世纪80年代投资、融资体制改革前，基础设施完全依靠政府财政投入。改革开放后，从20世纪80年代开始，政府开始进行投资、融资体制改革，谋求以多种渠道募集城市基础设施建设所需要的资金。在这个阶段，城市基础设施新建项目资金主要有两个来源，除政府财政投入外，双边或多边国际金融机构的贷款成为基础设施建设的一个重要资金来源。20世纪80年代末，国家修改宪法，允许土地使用权有偿出让和转让，土地批租获得收入成为城市基础设施建设的一个重要资金来源。到20世纪90年代中期，上海市基础设施投资开始进入投资主体多元化时代，一是新建经营项目通过BOT方式引进外资;二是对存量公用企业进行改制，通过中外合资、产权转让、特许经营等多种方式使公用企业民营化，将政府投入变现，用于其他非经营项目的投资。

从上海公用事业投资、融资模式发展过程可以看出，它具有以下几个鲜明的特点:(1)通过特许经营出售的基础设施项目大多都是在1980年代到1990年代初，政府依靠国际金融机构援助贷款开发建设的经营性项目;(2)存量公用企业出售都是在政府急需资金投入新建项目背景下进行的，具体方式就通过部分或全部产权转让、特许经营方式政府得以将存量资产变现，从而获得新开发项目，尤其是非经营项目急需发展的资金;(3)为吸引民营资本或外资参与公用企业产权改革，从20世纪90年代初期和中期特许经营项目中，政府普遍都给予了投资者固定投资回报的保证。如大场水厂、延安东路隧道特许经营项目等;(4)产权转让和特许权授予都是通过一对一协议方式进行的，没有进行公开招投标等。

从上海在基础设施投融资体制改革模式可以看出，存量公用事业产权转让的主要目的是为了获得新建公用事业设施的资金，用存量来换取增量。

2.公用事业特许经营政策的演变

如前所述，改革开放后，高速发展的经济和城市化对基础设施的需求急剧增长，而单一的财政投入根本无法满足不断增长的需求，这迫使我国对公用事业投融资体制进行改革，寻求多种融资渠道取得改善基础设施所需要的巨额资金。其中一个渠道就是吸收外资或民间资本参与公用事业投资，赋予私人投资者以特许经营权，从事公用事业经营。从20世纪80年代就开始，我国就尝试引进外资采取BOT方式来增加和改善基础设施的投资，1983年中央决定选择改革开放的窗口深圳沙头角B电厂进行试点，该电厂引进香港财团采取BOT方式进行运作。这一试点工作进行得颇为顺利，1995年该电厂就开始进行移交，并在1999年顺利实现了移交。试点成功极大地鼓舞了中央政府进行基础设施投资、融资体制改革的决心。1995年，中央将BOT模式进一步在全国范围内推广。国家计划委员会选择广西来宾B电厂、长沙电厂、成都第六水厂(B厂)作为BOT的试点项目。1999年深圳沙头角B电厂顺利实现移交，合同得到各方当事人圆满地履行。同时广西来宾B电厂和成都第六水厂试点项目招标和签约都顺利进行。BOT融资方式的引进催生了我国公用事业民营化改革的步伐。BOT项目不仅引进了改善基础设施的资金和技术，也引进了市场竞争，大大提高了效率。通过市场化运作，实现了经营性项目自我发展，减轻了政府财政负担。因此，经过多年BOT实践后，从2000年起，中国政府开始全面推进公用事业特许经营。这表现在以下几个方面:

第一，所有公用事业都向私人投资者开放，不仅对外资开放，而且也对国内私人资本开放。2000年建设部《城市市政公用事业利用外资暂行规定》，将对外资开放的公用事业扩大到城市供水、供热、供气、公共交通、排水、污水处理、道路和桥梁、市容环境卫生、垃圾处置和园林绿化等所有公用事业领域。2001年12月11日，国家计划委员会颁布了《关于促进和引进民间投资的若干意见》，该《意见》第2条规定:“逐步放宽投资领域。除国家有特殊规定的以外，凡是鼓励和允许外商投资进入的领域，均鼓励和允许民间投资进入;在实行优惠政策的投资领域，其优惠政策对民间投资同样适用;鼓励和引导民间投资以独资、合作、联营、参股、特许经营等方式，参与经营性基础设施和公益事业项目建设。近期要积极创造条件，尽快建立公共产品的合理价格、税收机制，在政府宏观调控下，鼓励和引导民间投资参与供水、污水和垃圾处理、道路、桥梁等城市基础设施建设。鼓励有条件的民间投资者到境外投资。”明确将公用事业对国内民间资本开放，鼓励国内私人投资者参与到公用事业民营化进程中来。

第二，不仅新建项目要市场化、民营化，而且也积极鼓励存量公用事业企业实施特许经营，引入竞争，对所有资本开放，进行改制，从而实现投资主体多元化、运营主体企业化、运营管理市场化，鼓励私人资本参与国有现有公用企业改制。2002年，建设部《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》提出了对存量市政公用企业要进行改制，精干主业，主辅分离。“市政公用行业的工程设计、施工和监理、设备生产和供应等必须从主业中剥离出来，纳入建设市场统一管理，实行公开招标和投标”。对于增量部分，要大力推广采取市场化的特许经营方式引进民间资本和外资。

2002年9月10日，国家计委、建设部、国家环保总局《推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》对城市污水和垃圾处理产业改制提出了明确的要求，即逐步建立与社会主义市场经济体制相适应的投融资及运营管理体制，投资主体多元化、运营主体企业化、运营管理市场化，形成开放式、竞争性的建设运营格局。国家政策得到各地积极响应，并制定了相应政策。

从此，我国公用事业民营化就沿着两条主线全面展开，一是存量企业引进非国有战略投资者，进行改制，实施特许经营;二是将新建项目的特许经营权面向社会招投标或拍卖，实行特许经营。

2003年8月27日，全国人大常委通过了《行政许可法》。按照《行政许可法》第12条之(二)和第53条的规定，凡涉及有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的行业，都应当获得特别行政许可。明确了凡是要进入公用事业行业的经营者，都必须通过特别行政许可程序获得特别行政许可。而几乎就在同时，建设部和一些省市也出台公用事业特许经营规章。为规范市政公用事业特许经营，2003年，建设部颁布了《市政公用事业特许经营管理办法》。与此同时，全国一些省市也相继颁布了公用事业特许经营政府规章，如北京市《城市基础设施特许经营办法》、深圳市《公用事业特许经营办法》等。

2005年，国务院出台了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发〔2005〕3号)，对非公有经济进入公用事业政策作出更为明确规定。它规定:(1)允许非公有资本进入垄断行业和领域。加快垄断行业的改革，在电力、电信、铁路、民航、石油等行业和领域，进一步引入市场竞争机制。对其中的自然垄断业务，积极推进投资主体的多元化，非公用资本可以参股等方式进入;对其他业务，非公有资本可以独资、合资、合作、项目融资等方式进入。在国家统一规划前提下，除国家法律等另有规定的外，允许具备资质的非公有制企业依法平等取得矿产资源的探矿权、采矿权，鼓励非公有资本进行商业性矿产资源的勘察开发。(2)允许非公有资本进入公用事业和基础设施领域。加快完善政府特许经营制度，规范招投标行为，支持非公有资本积极参与城镇供水、供气、供热、公共交通、污水垃圾处理等市政公用事业和基础设施的投资、建设与运营。在规范转让行为的前提下，具备条件的公用事业和基础设施项目，可向非公有制企业转让产权或经营权。鼓励非公有制企业参与市政公用企业、事业单位的产权制度和经营方式改革。(3)允许非公有资本进入社会事业领域。支持、引导和规范非公有资本投资教育、科研、卫生、文化、体育等社会事业的非营利性领域。加强政府和社会监督，维护公众利益。支持非公有制经济参与公有制社会事业单位的改组改制。通过税收鼓励政策，鼓励非公有制经济捐赠社会事业。

综上所述，从上述我国基础设施投融资体制改革和公用事业特许经营政策演变过程可以看出，我国一方面不断扩大公用事业对非国有资本的开放，同时又基于公共利益考虑，加强了对公用事业的监管，对所有进入公用事业的投资者，无论是参与存量公用事业改制，还是投资新建项目，都要求实行特许经营。

二、公用事业国有企业改制——企业国有产权转让和特许经营

(一)公用企业的发展面临的问题

同所有国有企业一样，公用事业企业发展也面临着以下几个方面的问题:

1.投资主体、产权结构单一，政企不分

在过去，公共福利供给制度一直都被看作是社会主义优越性的表观，是专属于政府的神圣职责。在2002年之前，公用事业都不对国内私人投资开放，因此，公用事业完全为国家所垄断，尽管改革开放后，随着公用事业投融资体制改革和价格体制改革，公用企业成为自主经营、自负盈亏的企业法人，但实际上，由于行业高度垄断、产权结构单一，因此，行业仍然是政企不分，缺乏有效竞争。

2.历史欠账多、投入不足

我国在基础设施、市政公用事业等方面的投入长期完全依靠政府财政，历史欠账多。随着我国经济高速发展和城市化进程加快，公用事业投入不足与需求不断扩大之间的矛盾进一步加剧。

3.政策性负担重

与所有国有企业一样，公用企业也背负着沉重的政策性负担，这些负担包括两个方面，一是承担解决就业安置冗余员工、确保社会稳定的政治任务;二是承担解决职工住房、子女教育和医疗等社会职能。

4.主业不精、辅业不专

大多数市政公用事业将设计、建筑、监理等关联产业集于一身，不仅如此，许多公用事业同时还经营楼堂馆所等服务行业。

5.内部人控制

随着企业自主经营权的落实，企业内部人与政府主管机构之间信息不对称程度加深，加之我国缺乏有效的监管体制和其自然垄断性，公用企业内部人控制现象特别严重。

对于公用事业国有企业来说，国有要从公用事业国有企业退出，转让企业国有产权，通过引进非国有战略投资者采取特许经营，同所有国有企业一样，首先就必须对企业进行改制，解决上述这些问题，一方面，这是公平交易的必然要求，另一方面这也是满足特许经营的必要条件。就前者而言，如果不解决国有企业沉淀下来的历史问题，企业治理机制就不可能改善，不具备投资价值，没有人愿意受让该产权，接管该企业。就后者而言，公用事业企业经营专业化和市场化是特许经营的前提条件。公用事业通常属于自然垄断，其生产产品或提供服务通常在特定市场范围内是独占的，为维护公众利益，在特许经营条件下，公用事业企业的产品或服务的定价要受到价格部门的严格监管。该监管包括两个方面:一是所有计入到价格中的成本都受到严格监管和控制，纳入计价中的各项成本发生都必须公开透明，而且是合理的，不允许将与该产品生产与销售或服务提供无关的成本纳入到定价中;二是也不允许不同行业进行交叉补贴。这就要求公用事业企业在生产经营上必须是高度专业化，不允许混业经营，从事与特许经营公用事业无关的项目。由于主辅不分、政策性负担重和富余人员多，所以公用事业国有企业提供产品和服务无法严格按照市场化经营进行定价，其经营业绩也就难以考核评估，从而导致外部市场治理机制失效，效率低下。

(二)解决问题的方法

要实行市场化的特许经营，就必须通过改制解决上述这些问题。

1.必须进行主辅分离，辅业改制

2002年12月建设部《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》就明确要求市政公用行业的工程设计、施工和监理、设备生产和供应等必须从主业中剥离出来，纳入建设市场统一管理，实行公开招标和投标。2002年国家经贸委等8部门印发了《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》(以下简称859号文)及相关的配套政策规定了主辅分离、辅业改制具体实施办法。要求通过主辅分离、辅业改制实现主业精干化、辅业专业化和后勤服务社会化，推进企业的产权结构调整，分流主业富余人员。虽然该规定主要是针对国有工业企业的，但公用事业国有企业也完全可以适用该政策来进行来进行辅业分离改制。辅业分离改制不仅可以分流富余人员，而且更有利于公用事业主体企业实现专业化经营，加强成本核算，从而为市场化特许经营创造条件。

2.公用事业企业改制要解决其政策性负担和改善其内部治理机制

继建设部出台的《加快市政公用行业市场化进程意见》之后，建设部2003年转发了江苏省政府2003年出台的《关于进一步推进全省城市市政公用事业改革意见》，它明确规定公用企业改制，在产权改革、员工身份置换、富余员工安置等方面可以适用国有企业改制有关政策。具体政策如下:

(1)改制形式上，市政公用企业产权制度改革可以采取整体改制、引资改制、切块改制、国有股出让等多种形式，引入社会资本，减持国有股权，优化大中型市政公用企业的资本结构。按照集约化、规模化发展的方向，充分发挥大中型市政公用企业的规模优势，鼓励其开展跨地区、跨行业经营，组建城市市政公用企业集团。中小型的供水、供气、供热、公交等企业可以采取租赁、委托经营、股份合作或出让经营权等多种形式，放开搞活。

(2)富余人员分流及劳动关系处理。企业单位改制，连续工龄满30年或5年内(含5年)达到法定退休年龄的职工，经本人申请、企业同意，可按规定办理离岗退养手续;距法定退休年龄不足10年，经双方协商解除劳动关系的职工，由企业按规定为其一次性缴纳社会保险费至法定退休年龄，不再另发生活费和经济补偿金;到退休年龄时，由社保机构为其办理退休手续。原有职工与原单位解除劳动关系的，由单位按国家有关规定发给职工经济补偿金或安置费。

(3)资产处置及职工安置补偿费用的来源。对转制企事业单位的资产评估、产权界定、资产提留、资产核销、非经营性资产剥离、净资产作价、土地使用权处置等，按照《省政府关于进一步深化我省国有企业改革若干问题的实施意见》(苏政发〔2000〕3号)和《省政府办公厅转发省建设厅等部门关于全省工程勘察设计单位体制改革的实施意见的通知》(苏政办发〔2002〕55号)的有关规定执行。净资产中不够提留养老、失业、医疗保险费和职工安置费的，不足部分在本级财政的市政公用行业内国有资产变现和国有资本退出收入中平衡解决，或由本级财政按原支出渠道帮助解决，具体办法由各市自行制定。城市市政公用各行业国有资产处置、变现的收益，应首先用于支付本行业的改革费用，剩余或不足部分，在城市市政公用各行业之间统一调剂使用。地方政府拖欠市政公用企事业单位的有关款项、费用，由地方财政予以解决。

全国许多省市也纷纷仿效，制定了类似的政策。这些政策为长期困扰公用企业的冗员负担提供了出路，为公用事业企业劳动用工社会化、经营市场化和通过产权转让实行民营化的特许经营创造了条件。

三、公用事业企业国有产权转让所涉及的特殊法律问题

(一)公用事业的产业特征决定公用企业民营化必须实施特许经营

公用事业产业具有以下几个显著特征:

1.具有自然垄断性

许多公用事业提供的服务和产品都是通过特定传输网络和场站来提供给终端消费用户，由于其初始巨大的成本投入和资产高度专用性，所以，公用事业一旦成网，随后的产品与服务流量越大，其平均成本就越低，规模经济和范围经济效应非常突出，所以，它具有自然垄断属性。

2.资产的高度专用性

所谓资产高度专用性是指为某项特殊交易而进行投资要转移到其他领域的代价很高。在具有网络特征的自然垄断产业中，网络传输属于整个行业的基础设施，投资巨大，回收期限长，而且具有非常高的转移成本，所以投资一旦沉淀到这些基础设施上，就形成巨大沉默成本。

3.不可替代的公益性

公用事业提供产品与服务直接关系到国计民生，是公众日常生活中不可缺少的部分，是公众普遍的需求。而且，其提供的产品或服务往往具有公共产品的属性，即非竞争性与排他性，其所产生的效益具有溢出效应，外部经济效益远远大于其内部经济效益。

由于公用事业所具有的自然垄断性、公益性，所以国家为维护公众利益，政府监管部门必须要对公用事业的投资、经营活动进行监管。对于所有以盈利为最大化的企业投资公用事业或从事公用事业经营活动都实施特许经营。在过去，所有经营性公用事业都是国家财政投资，国有企业经营，政府直接定价，经营风险也完全由政府承担，实际上是政企不分，所以特许经营就没有存在的必要。当公用事业国有企业产权转让给非国有投资者后，政府就不能直接干预企业的经营活动，也不能直接定价了，而且企业也必然以营利为目的。在这种情况下，企业与政府之间的关系就发生了根本的变化，政府必须通过特许经营来对民营化的公用事业企业实施有效监管，维护公众的利益。因此，在公用事业领域企业国有产权转让中，如果企业国有产权转让给非国有的投资者，则转让后企业与政府的关系就必须重新构建，企业必须从政府获得经营公用事业特许，与政府签订特许经营协议，实施特许经营。从这个意义上来说，公用事业企业国有产权转让，政府与产权受让方之间就必然产生两个法律关系:一是政府作为国有出资人与产权受让人之间因产权转让而产生的产权交易法律关系;二是政府与因企业国有产权转让而产权结构发生根本改变的转让标的企业之间因特许经营而发生的法律关系。产权交易法律关系是平等主体之间发生的民事法律关系，而特许经营则包含双重法律关系，一是政府作为公共管理部门依据行政许可法授予企业国有产权转让标的企业从事公用事业特许的行政许可法律关系;二是政府作为特许人与被特许方之间就特许经营期间政府与企业之间就特许经营中特许人与特许经营者双方权利、义务而形成的合同法律关系，就合同关系的法律性质，到底是商事合同，还是行政合同，目前理论界还存在争议。

总之，一旦公用事业国有企业产权转让引起企业产权结构发生变化，企业转变为营利性的商业企业，企业与政府之间的关系也就发生根本变化，按照现有的国家政策与法律，就必须实行特许经营，重新构建企业与政府的关系。这是公用事业企业国有产权转让与普通国有企业所不同一个显著特点。

(二)特许经营的期限性决定了公用事业企业产权拥有也是有期限限制的(www.chuimin.cn)

公用事业特许经营是为了利用民间商业资本增加公用事业投入，同时通过市场竞争来改善公用事业建设、维护和经营效率，为公众提供更优质的公共产品或服务。由于公用事业企业基础设施具有公共属性和自然垄断属性，为防止垄断，法律通常不允许任何私人永久拥有这些公共设施，永久的让某一个投资者垄断某个公用事业行业，为此，特许经营都有严格期限限制。建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第12条规定，特许经营期限应当根据行业特点、规模、经营方式等因素确定，最长不得超过30年。所以在特许经营中，特许协议必须对特许经营期限作出明确规定，一旦特许经营期限届满，政府就要重新组织招标，重新选择特许经营者。为防止公共服务中断，影响到公众的利益，所以在特许经营条件下，政府必须对特许经营公用事业项目中公共设施产权作出特殊的安排。

在存量国有企业改制、企业国有产权转让情况下，政府根据不同情况，对企业所拥有的公用设施或其他资产产权安排可以有以下几种选择:

(1)ROO(rehabilitate，own and operate)，重建—拥有—运营

(2)ROT(rehabilitate，own and transfer)，重建—拥有—移交

(3)TOT(transfer，own/operate and transfer)，转让—拥有—运营—移交

(4)MOT(modernize，own/operate and transfer)，现代化改造—拥有/运营—移交

归结起来实际上就是两类安排，一是企业国有产权转让后，企业所有公用设施和资产在企业国有产权转让后仍然留在标的企业，在特许经营期间，这些资产属于特许经营者所有，经营者负责对设施进行改造、重建、维护和经营，在特许期间届满后，受让人退出，公用设施和其他资产都无偿移交给政府。二是企业所有公用设施和资产在企业国有产权转让后，公用设施和资产仍然保留在原企业，特许经营者负责设施改造、重建、维护和经营，在特许期限届满后，政府根据协议约定的合理价格将其回购。

(三)公用特许经营过程中投资者面临风险具有特殊性

由于公用事业的行业特点及其公共性，在特许经营期间，公用企业在项目建设、设施维护、改造、运营、定价与退出等各个方面都受到政府严格监管，而且其产业特点也决定其进入退出经济、法律门槛都非常高，在特许经营过程中，面临着诸多与一般企业所不同的特殊风险，而这些风险与政府行为有直接或间接关系。这些风险包括:

1.从风险的性质来分，包括政治风险、商业风险和法律风险

(1)政治风险。包括政治上的支持风险、税收风险、征收风险、强制收购风险、撤销特许风险、进出口限制或行政许可被撤销或无法取得等。

(2)商业风险。通货膨胀风险和利率风险。

(3)法律风险。包括法律、法规变化风险、法律执行风险、损失赔偿迟延风险。

2.从项目开发运行的环节上来分

(1)开发风险。投标风险、规划迟延风险、核准许可风险等。

(2)建设或完工风险。包括迟延风险、预算超支风险、返工风险、完工风险、不可抗力风险、损害赔偿风险、责任风险。

(3)运营阶段上的风险。包括与基础设施相关的风险、技术风险、需求风险(包括价格与需求量)、原料燃料供应风险、管理风险、不可抗力、设施致人伤害导致损害赔偿风险、责任风险。

3.从我国公用事业民营化实践来看，特许经营过程中面临的风险主要有以下几种

(1)商业风险。商业上的风险主要表现在两个方面:第一，宏观经济不稳定带来的商业风险。基础设施等公用事业对宏观经济走向非常敏感，我国现行宏观调控手段仍然没有完全摆脱对一刀切的行政调控的依赖，这就容易导致经济不稳定，影响到项目原材料供应和市场需求。第二，项目筹备阶段进行的经济与财务评估不足，信息失真，在此基础上所作项目设计规划、预算不科学，从而导致项目经济上的预期无法实现。

(2)政治风险。政治风险主要表现在政府违约、政策与法律多变。这是因为:第一，法治不健全，政府越权行事。在合约设计上，为达到招商引资的目的，政府擅自越权对投资者和融资方作出承诺，由于这些承诺违反了国家政策与相关法律，因此，政府根本就无法兑现其承诺;第二，政府急功近利。政府在基础设施规划与建设上，常常是好大喜功，一味追求政绩，在基础设施规划设计上，对项目的可行性论证不足，经济和财务评估不充分，在合约设计上草率从事，从而导致许多项目在开发建设或在运行中搁浅;第三，政府缺乏相关知识储备和专业人才，所以在引进外资的合同谈判中，往往丧失了主导权，合同有关政府保障安排中接受了许多不公平的苛刻条件;合同履行过程中，由于这些条件根本就不可能兑现或受到上级政府的干预，不能履行，政府缺乏履约能力。在这种情况下，政府往往又千方百计规避合约的约束，或者单方面毁约，从而导致合同履行夭折。

(3)法律、政策变化风险。我国公用事业民营化一直处于不断探索改革阶段，所以有关公用事业民营化的法律与政策也一直处在不断调整和变革之中，因此，民营化项目面临着法律政策不完备、不稳定带来的诸多风险。

(四)风险防范——政府的承诺与保障

上述公用事业特许经营面临主要风险大多与政府行为有关，这也是公用事业特殊性所致，要化解和防范这些风险，就离不开政府的支持。因此，在特许经营协议中，政府方面的承诺、支持与保障至关重要。投资者在受让公用事业国有企业产权时，必须就特许期间如何防范这些风险，直接与政府进行谈判，并尽可能地在协议中约定明确。在风险分配与防范的机制方面，国际上通行的做法是，谁最能有效控制风险，风险就由谁承担。一般情况下，风险分配上贯彻以下三个原则:(1)政治风险、法律变化风险主要由政府承担;(2)商业风险一般由投资者承担，如果商业风险属于无法控制的风险或通过一般风险分散手段也无法防范，则考虑由政府与投资者共同分担。(3)对于开发、建设、运营各阶段可能发生的风险，如不可抗力风险、责任风险则通过购买商业保险控制;无法通过商业保险来解决的，不可抗力风险由政府与投资者分担，责任风险则由投资者自行承担;开发、建设与运营阶段商业风险通常都由投资者自行承担。

针对项目可能面临的诸多风险，政府为投资者提供的支持和保障主要有两种:(1)提供各种扶持和优惠政策等激励安排，让投资者能够获得更高的回报;(2)采取各种保障措施，控制和减少各种政治、法律和商业风险。在发展中国家，由于法治不健全，政治和经济不稳定，基础设施投资者所面临的风险相对于发达国家要大得多，为吸引投资者，发展中国家在上述两个方面一般会提供更多的支持和保障安排。

1.非竞争保证

非竞争保证是构成某些基础设施项目投资价值的一个重要部分。在铁路和高速公路方面，主要采取的是非竞争性安排，即不建第二条通道的承诺安排。但在作出非竞争保证承诺时，政府必须平衡投资者的需要和国家对基础设施持续的需求，要确保这种安排不会对将来基础设施的改进和发展制造障碍，私人投资者获得的不竞争保障只能以目前项目能够满足需求和保证提供服务质量为基础。目前国内一些项目就是因为政府在作出保证承诺前，没有考虑到将来对基础设施改进和发展的需要，从而导致政府最终违约。

2.对运营收入的间接保证

所谓运营收入间接保证是指政府通过收购价格保证和需求量保证来确保项目公司运营收入不降到合同约定的最低收入水平。决定基础设施项目收入的因素有两类:一类是由政府采购合约决定的，即产品或服务出售完全取决于项目公司与政府(或政府授权的实体)之间采购合同对采购量和价格的约定，即所谓以合同为基础，如电力;而另一类则完全取决于市场对基础设施等服务的需求，即以市场为基础。如收费公路和城市交通系统，此种需求量很难确定，投资者无法控制。在两类项目中，投资者和贷款方通常都要求政府提供某种收益保障。一般来说，在以市场为基础的项目中，政府要做的是收入保证;对于以合同为基础的项目，则是政府与项目公司签订或取或付的采购合同。

在能源项目中，收益间接保证主要是通过采购协议形式提供的，即政府与项目公司签订或取或付款协议来保障项目公司最低收益水平，同时，政府对付款风险可以提供履约保证，保障对项目公司的付款义务的履行。

收费公路、隧道、桥梁等以市场为基础的项目的需求风险也需要得到政府某些保障。在悉尼港口隧道项目中，项目公司从收费中获得了政府最低收入保障。与此类似，巴基斯坦政府对收费公路提供了最低利用率的保证。在水务市场也是如此，通常包括两部分水价，固定的容量水价(availability charge)，可变的用量水价(usage charge)。即政府要按照固定容量水价给予特许经营者最低收益保障，实际用量水价收入如达不到固定容量水价水平，政府就按照固定容量水价支付，如果超出，超出部分则按照约定价格支付。

在合约设计上，在政府保障最低收益水平的情况下，为公平起见，政府也可以在协议中作出分享利润的安排，即利润达到某个水平时，政府有权分享超过约定收益水平之上部分或全部收益。

3.商业自由的保证

即政府保障项目公司正常生产经营活动免遭不当干预。也就是说，除非是法律有明确规定，或合同中有明确约定，项目公司营业自由不受侵犯。

4.固定回报保证

固定投资回报在早期铁路建设方面经常采用，但该方式容易被滥用，而且对运营者没有任何激励作用，所以目前政府很少给予此类保障。

5.补偿保证

补偿保证覆盖的范围包括:

第一，不能获得保险的不可抗力风险分担保证。某些不可抗力不能获得商业保险的保障，贷款人很少愿意承担这些风险，投资者通常也不愿意对贷款人由于不可抗力带来的风险超过其投资部分承担风险，这就需要政府对投资者和贷款人提供保证。通常，在合同中，对于不可抗力产生的损失，政府提供延长特许期限以补偿项目公司遭受损失，为投资者或融资方提供保障。但延长期限并不是无止境的，如果不可抗力阻止或妨碍了项目继续运行，回购其投资或权益、终止合同履行、给予适当补偿等安排可以为投资者和贷款人提供充分的保护。

第二，政治风险补偿保证。对于因为如征收、军事事件、政府解除合约等给项目公司导致的损失，政府保证给予投资者或贷款人以经济补偿。

第三，法律变化风险分担保证。法律环境的变化必然对项目的经济预期和各当事人的权利义务产生一定的影响。在特许经营协议中，政府通常都会对双方权利与义务适用的法律作出特别的约定，并对因法律变化可能导致的损益如何分担作出明确约定。法律的制定与变革是一个国家的主权，是政府和项目公司都不能控制的，因此，在特许经营协议中，政府往往都会承担法律变化带来的风险，并保证在法律变化给项目公司带来经济损失超过一定限度时，政府将采取一些补偿措施弥补项目公司遭受的损失。但法律变化也并非就一定是负面的，法律变化也可能给项目公司带来额外的收益，对此，政府也可在项目协议中要求分享由于法律变化带来的收益。

第四，通货膨胀或价格波动风险。当通货膨胀达到约定幅度时，政府保证通过调整价格或采取其他手段给予项目公司补偿。如澳大利亚南威尔士两个公路收费与通货膨胀率挂钩，加拿大的Dartford Bridge收费则是与零售价格挂钩。

第五，汇率风险。在外商投资项目中，因汇率波动达到约定幅度，政府承诺分担汇率给项目公司带来损失，给予投资者或贷款人给予补偿。

6.行政许可保证

保证项目开发建设、运营中，需要获得政府核准、许可或同意等政府批文的，政府承诺提供一切方便，保证项目获得规划、进口等方面许可、核准。

7.自由汇兑保证

政府在合同承诺确保投资者或贷款人能够将收入或偿还款项兑换成可自由兑换货币汇出境外。

8.土地、原材料供应、后勤设施接入或互连互通保证

在基础设施项目中，政府通常要在建设用地、后勤设施接入和互联互通方面提供保证:

第一，提供项目建设用地。土地租赁或转让规定是给予项目支持的重要前提，该安排应涵盖项目生命周期，包括提供进入该场地的所有方便，包括与土地相连接的道路、水供应和能源传输管道等。在项目协议中，政府一般都会保证由其负责项目用地的取得。

第二，在某些项目中，政府保证负责相关的基础设施建设，包括接入的道路、传输管道和通讯。通常，政府也要保障电力、水和通讯设施的供应。

第三，在某些项目中，政府确保建筑材料和原材料供应，尤其是某些原材料和能源是由当地垄断供应的情况下，这样保证特别重要。不仅如此，私人投资者可能还要求政府保证以合理价格提供项目所需要的原材料。

第四，进出口保证。在基础设施项目中，设备、重要原材料进口保障对项目建设、运营至关重要。因此，在项目协议中，私人投资者通常要求政府保证私人投资者、设备供应商和运营商能够自由进口项目所需要的设备和原材料，而且关税和税赋不会遭受到歧视待遇。

(五)通过什么方式取得政府的承诺与保障

通常的情况下，政府的承诺与保障是通过特许协议来作出的，但某些情况下，实际代表政府签订协议可能是政府的某一个部门，其代表政府在特许协议中的承诺与保障是否对政府或政府其他部门有约束力，存有疑问;此外，通过受让企业国有产权而进入公用事业领域的投资者，有可能直接与产权持有单位直接进行谈判，没有同政府进行直接谈判，签订特许协议，所以也无从获得政府的承诺与保障。这样，所有与政府有关的风险就得不到有效的法律保障。所以，从这个意义上来说，投资者通过受让企业国有产权而进入公用事业，最好能够从政府获得特许，能够与政府进行直接谈判，在特许协议或通过其他形式取得政府承诺与保障，防范一些自己不能控制的风险。下面就是目前一些地方政府作出承诺与保障的范例。

1.上海市延安东路隧道特许经营项目

1994年，上海市政府将延安东路隧道专营权出售给上海中信隧道发展有限公司，并对该公司作出以下几个支持保障安排^[1]:第一，免费提供运营用的土地使用权。隧道发展公司在专营期内无偿取得隧道范围内的土地使用权，并免缴土地使用费。隧道发展公司在专营期内利用建筑规划许可的管理用房从事其他经营活动，免缴土地使用费。但在原有管理用房基础上新建、扩建建筑物从事其他经营活动的，应按上海市土地使用权出让的有关规定办理。第二，优先获得新项目特许经营权的保证。在专营期内，隧道发展公司可以在同等条件下，优先取得市区其他跨越黄浦江的建设工程的承建权和经营权。第三，固定收益回报保证。上海市政府同意隧道发展公司合作双方对利润分配的约定，港方投资者在专营期内从隧道发展公司取得百分之十五的投资回报率。当港方投资者所得利润达不到前款规定的投资回报率时，先由沪方投资者将所得利润以计息挂账于隧道发展公司的形式给予补偿;仍达不到时，由上海市城市建设投资开发总公司以计息挂账形式负责补偿。但同时，如果港方投资者所得利润高出政府保证的15%投资回报率时，超出部分的金额在先偿还前述补偿费用后，全部上缴给上海市城市建设投资开发总公司。

2.南昌大桥专营项目

2003年南昌市政府制定的《南昌大桥专营管理办法》，将南昌市南昌大桥专营权及资产授予南昌市南昌大桥有限责任公司(以下简称“甲方”)，并允许甲方以有偿、有限期方式将部分专营权和净资产转让给外方香港中海基建有限公司(以下简称“乙方”)，甲乙双方共同组建中外合作经营南昌大桥的南昌中海基础建设有限公司、南昌海兴城市桥梁有限公司、南昌海盛城市桥梁有限公司(以下统称“合作公司”)。合作公司在规定期限内拥有南昌大桥的全部专营权和全部净资产。南昌市政府提供了下列保障安排:

第一，非竞争保证。市政府承诺采取如下措施妥善处理南昌大桥收费分流问题:(一)采取措施，防止在合作公司成立后的前六年内(包括第六年)，红谷滩、红角洲与昌北、新建县、湾里的下穿高速公路的所有路口发生重大分流。(二)在合作公司成立后的前五年内(包括第五年)，南昌城市规划范围内的赣江上不再新建桥梁(除乙方或其母公司或其母公司的附属公司或乙方认可的其他公司进行建设外)。五年之后如新建桥梁建成通车，在专营期内，新建桥梁以不低于南昌大桥的收费标准收取车辆通行费。(三)通过实施交通管制措施，防止逃费现象的发生。临江大道、红谷滩、红角洲及其他必要路段限制货车通行，高速公路交通标示指明经过南昌大桥可通向赣州和广州方向。具体办法由交管部门制定。

第二，回购保证，如果发生法律政策变化，政府保证对投资者在项目公司的投资权益进行回购。(一)专营期满前，针对桥梁收费的国家政策发生重大调整;(二)八一大桥以及未来南昌市城市规划范围内赣江上新建桥梁的全部或其中任意一座桥梁的取消收取车辆通行费;(三)如果政府采取非竞争保障措施不能奏效，造成南昌大桥车辆重大分流，以致实际收费金额连续6个月比上年同期每月实际收费金额下降20%或以上，并且其他保证措施无法实现时(如收费站迁回旧址、在下穿高速路口设立收费分站等措施)。

第三，不可抗力风险保障。在专营期内出现不可抗力事件时，由市政府与合作公司协商，给予乙方适当补偿。

第四，优先获得同类新建项目特许经营权保证。在专营期内，如市政府在赣江上南昌市区管辖范围内新建桥梁，在同等条件下，乙方享有优先投资权和优先获得经营收费权的有偿受让的权利。

3.长春汇津污水处理项目

长春市政府通过发布政府规章向外方提供了保证合同履行的保障。^[2]

(六)在政府承诺与保障安排中需要注意防范的风险

1.当事人双方在合同中对政策或法律变化风险的评估明显不足，政府承诺与保障安排缺乏灵活性。邛崃CBOT项目就因经营性土地出让政策的改变而受阻。在合约设计中，政府承诺以新城区基础设施特许经营权和新开发出来的经营性土地使用权作为投资者的回报的安排。但对于国家政策、法律变化可能导致政府承诺无法兑现的风险却没有相应的保障安排，或替代性安排。后来，由于国家不允许通过协议方式出让经营性土地使用权，政府承诺无法兑现，合同无法继续履行，从而导致合约履行受阻。

2.政府承诺和保障安排超越法律政策的授权，导致无效，如上海大场水厂项目、长春汇津污水处理项目、福州马尾水厂项目。前两个项目都是在国家明令禁止政府作固定投资回报保证情况下，政府无视国家相关政策的规定而作出固定投资回报承诺，最终导致合同解除。而福州马尾水厂项目则由于政府忽视了国有产权转让相关政策的规定，从而导致合同约定无法履行。

3.政府与投资者缺乏经验和专业知识，导致合同保障安排存在重大缺陷。如泉州刺桐大桥项目，双方在合同中没有就高速公路的接入和非竞争等保障等作出安排，最终由于接入障碍和政府修建新的大桥的竞争导致合同履行发生纠纷。

4.合约中政府提供的承诺和保障不具有可行性。政府在合同中作出承诺和保障安排根本就不具有可行性。这样的合同就毫无意义。

(七)定价监管

对于公用事业，由于其生产和提供服务的定价直接关系到公共利益，产品和服务定价要受到价格部门的监管，同时国家要对其成本构成与利润水平进行严格限制，如城市供水价格，如果因为经营者无法控制的原因导致经营者成本上升，利润下降到合理水平的情况下，经营者可以申请调整价格。但这些都必须按照有关法律在特许协议中就产品或服务如何定价，什么样情况下、按照什么样方式进行调价都必须约定清楚，同时还必须获得社会公众的认可，否则企业经营收益就得不到保障。

(八)政府所有者职能与监管职能的协调

在市政公用事业市场化、企业化改革之前，行业主管部门通常同时履行着公用事业资产所有者职能和行业监管的职能。市场化与企业化改革完成后，在新的国有资产管理体制下，各级国有资产监督管理部门统一代表各级政府行使企业国有资产的所有者职能，作为公用企业出资人负责公用企业国有资产增值与保值。而原行业主管机构(或机关)作为公共管理机构履行公用事业监管职能。在公用事业民营化过程中，国有资产监督管理部门作为出资人追求企业利益最大化与监管部门追求公共利益最大化的目标通常发生冲突，在公用企业民营化过程中，问题集中在体现在经营者的选择上。

1.在市场准入与退出上存在冲突

对于行业市场进入，根据《行政许可法》和公用事业特许经营法，实行特许制度，由监管部门负责通过招投标、拍卖方式选择投资者，以确保能够最大限度地利用竞争机制节约公共资源，消费者能够获得价廉物美的公共服务。而根据国有资产管理法和企业国有产权转让法，企业国有产权转让必须通过产权市场招投标或拍卖方式进行转让，选择出价最高的购买者以实现所有者利益最大化，产权转让由国有资产监督管理部门负责监督管理。从目前有关规定来看，监管部门特许招投标与拍卖选择特许经营者的标准与国有资产监督管理部门招投标与拍卖选择受让者的标准不同，双方目标也不一致，如果现存公用企业要进行民营化改制，到底应该由谁来主导受让者的选择，国有资产增值与保值的目标与消费者利益如何取得平衡就是一个非常棘手的问题。

目前，由于二者协调得不好，给公用企业民营化带来一些问题。在公用企业改制中，对于引进非国有战略投资者，一些地方公用企业监管部门特许的程序，将特许权授予了自己中意的经营者，而国有资产监督管理部门却将公用企业产权按照自己的程序出让给了没有取得特许经营权的受让人。而在某些地方，国有资产监督管理部门主导将公用企业产权转让给了非国有投资者，实现了公用企业民营化，但该受让人却没有获得监管部门的特许，其进入该行业的合法性就存在问题。

案例:产权转让遭遇法律障碍

2004年3月福州马尾(经济技术开发区，以下简称“开发区”)水厂项目公司由白眉水库建设有限公司与维京群岛汇津中国(福州)有限公司共同出资设立，投资总额2.45亿元人民币，注册资本2.3亿元，其中外方出资1.656亿元。公司的经营范围包括生产和销售自来水、配套水管网的建设和维护、提供与自来水生产、经营和管理相关的技术服务等。外方股东维京汇津，其控股股东是英国汇津水务。1990年代末，由于福州进行内河整治，造成闽江污染严重，位于闽江下游的开发区，主要依靠闽江水源，对此，开发区人大代表提案，要求解决水源问题，因此，区政府投资1.2亿，建立了第二水源白眉水库，日供水量达到10万吨。根据双方签署的协议，白眉水库和自来水公司的资产总计2.1亿元，其中1.5亿元的资产转让给汇津水务，剩余6000万元作为中方投资入股，占福州汇津水务28%股份，维京汇津则以1.5亿的资产加上一部分资金占其72%股份。此次合资完成后，政府将从中获得1.5亿元的现金。但由于国家新颁布国有产权转让规定要求国有资产转让必须通过公开招标或拍卖方式方式进行，从而导致合同履行搁浅。

按照现行法律，特许是要经过招标、拍卖等程序进行，而企业国有产权转让通过协议、招标、拍卖程序进行。产权转让要进产权交易市场。虽然二者都可以通过招标、拍卖方式进行，但主管部门不一样，程序也不一样，二者并不同时进行，如果协调不好，就会出现问题。

解决方案有以下几个选择:(1)将特许经营权与企业产权一并进行招标或拍卖，由监管单位和国有资产监督管理部门联合主持实施;(2)由国有资产监管部门委托负责实施特许的主管部门将特许招标与产权转让招标一并进行。无论是哪种安排，由于公用事业特许经营的特殊性、专业性与复杂性，由负责实施特许的主管部门主导公用事业企业国有产权转让和特许经营招标工作和合约谈判工作会更好些。

2.在特许经营协议中，政府作为公共设施的最终所有者或公共产品或服务的采购者，同时又是监管者的双重角色

作为所有者与采购者，政府与特许经营者双方法律地位是平等，所以双方要本着自愿、等价有偿原则就产权转让和特许经营期满后移交、产品或服务采购、违约责任等作出明确约定。作为监管者，政府与特许经营者在特许协议中就政府监管手段、监管职责履行以及特许经营方配合和接受监管的义务等作出明确规定。但政府为维护公众利益而应当履行的监管职责，合同中不能加以限制。

总之，公用事业自然垄断性与公用性的特点决定了公用事业特许经营下企业国有产权转让交易比一般产权交易所涉及到的法律问题要复杂，投资者必须对其特殊性有充分认识，充分了解这个产业的商业模式和可能面临各种风险，才能作出正确的投资判断，维护自己的合法权益。作为政府来说，公用事业国有企业产权绝不能一卖了之，必须在产权交易安排中和特许经营安排中对民营化后如何保障公众利益作出妥善安排，公用事业企业国有产权转让并不等于政府对公众职责也随之转移，政府必须对此必须要有清晰的认识。

【注释】

[1]1994年2月25日《上海市延安东路隧道专营管理办法》。

[2]2000年《长春汇津污水处理专营管理办法》。