企业国有产权转让中的问责制构建：盛宴还是深渊？

案例一:一波三折的沈阳第八水厂产权改革

沈阳自来水总公司是东北地区最大的供水企业，也是沈阳市政府全资拥有的地方国有企业，日供水能力约为150万立方米。1995年，沈阳自来水公司新建成第八水厂(李巴彦水处理厂)，日处理能力为40万吨/日，主要处理地表水，总投资为2.5亿元人民币，是沈阳“八五”重点工程，也是沈阳自来水公司规模最大、水质最好、最现代化的水厂，全部采用世界银行贷款建设而成。

为进一步筹集城市基础设施建设资金，沈阳市政府决定将第八水厂的一半产权出售给中法(香港)水务投资公司。注册成为沈阳中法供水有限责任公司，注册资金为2.5亿元。双方以各自出资额在注册资本中的比例分享利润，分担风险和亏损，其中甲方沈阳市自来水总公司以实物资产占50%股权;乙方中法水务投资公司(沈阳)有限公司，以相当于1.25亿人民币的美元出资，占50%股权。合资期限30年。

合同规定，合资期为30年，前20年由外方人员担任总经理，中方人员担任董事长，后10年由外方人员担任董事长，中方人员担任总经理，合同规定的外资回报率平均为18.2%，最高为21%，沈阳自来水总公司购买其全部出厂水，并根据约定的投资回报率、年初双方确定的供水计划和实际供水成本确定购水价格和数量，水厂原有职工全部由合资公司接收。

该项目谈判整个过程完全由沈阳市政府主要领导主导，外商一开始就直接与政府高层领导洽谈，领导定下调子后，才指定建设委员会的主管官员代表市政府与外商谈判，整个谈判过程主要是外商与政府官员之间进行，沈阳市自来水公司没有参与。沈阳市政府并没有聘请投资咨询顾问、律师等中介机构，中方谈判人员主要是由沈阳市建委组成，他们没有类似项目运作的经验。而且在整个招商过程中，沈阳市政府只与中法水务一家外商进行谈判，没有其他备选的谈判对象。因此，从一开始，外方不仅主导了整个谈判过程，也没有任何竞争的压力，中方谈判人员却有能否如期完成上级交给的引资任务的政治压力。项目的法律文件都由外方起草，合同中规定外方的固定投资回报率，但却没有保护中方权益的条款(包括没有对沈阳方面终止合同做出约定)，外方的所有要求在合同中都得到了满足和保障，因此，合同中双方权利与义务完全不对称。但第八水厂引资的成功创造了水务市场产权转让的先例，基本达到了市政府领导政绩工程的目标。

1998年，沈阳市政府为通过海外上市募集到基础建设所急需的资金，决定将沈阳市的城市公用事业进行重组，包装到香港上市。1998年，沈阳市政府成立了沈阳市水业有限公司(以下简称“沈阳水业”)，将沈阳市自来水公司属下第八水厂以外的其他七家水厂全部整合到该公司。沈阳水业有限公司与沈阳经纬客运有限公司(公交)和沈阳沈海热电股份有限公司共同组成了沈阳公用集团有限公司。1999年7月2日，沈阳公用集团有限公司发起设立了沈阳公用发展股份有限公司，公司业务主要以城市供水为核心，兼营热电和长途客运，并谋求在香港联交所上市。

为达到上市目的，沈阳市政府决定第八水厂优质资产整合到沈阳公用发展股份有限公司。为此，经过艰难谈判，中法水务要足了价钱后终于同意让沈阳方面回购其持有的第八水厂的产权。沈阳市政府安排沈阳水业有限公司出资1.5亿元人民币收购了中法(沈阳)水务有限公司持有第八水厂的产权。除此之外，沈阳水业有限公司还与中法水务签订了《技术和经营服务协议》，协议规定中法水务为沈阳水业所属八个水厂提供技术和经营服务，沈阳水业每年必须支付中法水务报酬500万元人民币，服务期限为10年，如果沈阳水业违约，则必须向中法水务支付1000万违约金。

将第八水厂纳入沈阳公用发展股份有限公司大大改善了该公司资产结构和财务表现，促成了该公司在香港的发行上市。1999年12月16日，公司H股于香港联合交易所有限公司(联交所)上市。公开发行 H股共 420400000股，募集资金净额为人民币684255617元。发行后，作为发起人的沈阳公用发展集团有限公司仍然保持控股地位，持有其58.8%的股份，中法水务投资(辽宁)有限公司持有其9.7%的股份，其余31.5%为公众股。

为了将沈阳公用发展股份有限公司包装上市，沈阳市自来水公司根据政府的授意，与沈阳公用发展股份有限公司签订了《净化水供应协议》，在购水量和水价方面做出承诺，保证按照固定价格向沈阳公用发展股份有限公司购水。根据该协议沈阳市自来水以固定价格和数量向沈阳市自来水公司销售净水，销售价格固定为1.14元/立方米，销售数量固定为150万立方米/日，采用或取或付方式，即如果实际处理量达不到规定值(150万立方米/日)，沈阳市自来水公司也需要按照规定值支付净水费。该协议保证了沈阳公用发展公司盈利能力，但却让沈阳市自来水公司从此背上了沉重包袱。

首先，沈阳全市对水的需求呈下降趋势，根本消费不了协议规定的用水规模。近几年，由于工业结构调整、节水措施的普及以及水价的提高，沈阳市的实际需水量逐年下降，现在的实际日需水量在130万立方米左右，低于合同规定的150万立方米/日，而沈阳市自来水公司仍然需要按照合同规定的数量和价格进行支付，也就是说每天贴补20万立方米水的购水费。

其次，沈阳市实际上是通过支付高额水价补贴上市公司。从支付价格上看，沈阳发展购水的价格是1.14元，加上输送、营业查收等环节的管理网成本约0.54元，实际成本达到了1.68元，但政府规定的用户终端售水价格为1.42元。也就是说，自来水公司每从沈阳发展收购1方水，就需要贴进去0.26元。

基于上述原因，沈阳发展上市后，不仅没有给沈阳水务发展带来多少好处，反而导致盈利的沈阳自来水公司出现巨额亏损，从而导致沈阳市自来水公司无力继续按照合同规定向沈阳发展支付购水费。过高的水价反而使自来水公司和当地政府背上沉重包袱。上市不到3年，沈阳发展对自来水公司的应收账款高达3个多亿，也就是说，沈阳市自来水公司无力履行《净化水供应协议》下的支付义务。上市不但没有能够解决沈阳市改善基础设施的资金瓶颈问题，反而加重了沈阳市政府的财政负担，拖累了沈阳市自来水公司。

同时，由于成本上升和市场饱和，沈阳发展招股书承诺募集资金主要投向的净化水厂项目也由此宣告失败，因此，该公司也面临严峻的生存危机。由于缺乏发展空间，加上大量应收账款无法及时回收，沈阳发展如果不进行重组，就不可能生存下去。

有鉴于此，沈阳市政府不得不再次作出痛苦的决策，将沈阳发展八家水厂置换出来。2002年6月，沈阳市自来水公司通过沈阳市政府管辖的国有企业沈阳政兴公司，作价现金9亿元人民币，购回了沈阳发展所持沈阳水业公司全部99.37%股权。政兴公司同时将水厂转让给沈阳市自来水总公司。

同时，沈阳市政府引进北京北大高科技产业投资有限公司作为新的战略投资者，来完成资产置换，进行业务重组。为此，沈阳市政府不得不决定将约3000亩经营性用地无偿划拨给沈阳发展，用于弥补因沈阳市自来水公司拖欠沈阳发展的购水费造成的亏损。

沈阳第八水厂本是沈阳市自来水公司一块最优质的资产，可在从1995年到2002年短短几年的时间里，第八水厂先是从沈阳市自来水公司分拆通过转让产权进行合资，然后是通过回购退出合资，重组整合到沈阳发展到香港上市，最终被政府巨资将其从上市公司置换出来，重新交回到沈阳市自来水公司。在7年时间里，第八水厂产权流转了三五个回合了，每一次流转，作为产权所有人政府几乎都要蒙受巨大的经济损失。但直到如今，也没有人真正对第八水厂产权改革失败负责。

【案例评析】

沈阳市第八水厂产权改革暴露出了企业国有产权改革中我国国有资产管理体制中问责制度的缺失，即在国有企业产权改革中，没有人真正对企业国有产权转让公正性、合法性负责，参与企业国有产权交易各方当事人权责不明晰，缺乏有效的责任追究制度，从而导致法律责任的软约束。责任的软约束导致企业国有产权改革中履行出资人职责的人缺乏责任感，为追求个人的政治利益或功利目标等，草率从事，从而导致改革失败，给国家、企业带来巨大的经济损失，而最终却谁也不对改革失败和国家遭受的经济损失负责。问责制的缺失主要有两个原因，一是在过去的国有资产管理体制下，政府、各相关部门以及国有企业经营者在国有资产管理上的职责界定不清晰，存在多龙治水的局面，谁也负不了责;二是对实际参与国有资产经营管理的各有关责任人仍然沿袭的是过去党管干部的思路，人员任命和奖惩都是通过组织人事管道进行，对相关责任人员缺乏科学严格考核评价机制，无法分清是非，明晰各自的责任。在新的国有资产管理体制下，国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》、《关于规范国有企业改制的工作意见》和财政部与国务院国有资产监督管理委员会颁布的《企业国有产权转让管理暂行办法》等都明确企业国有资产管理各级政府、各政府部门以及企业经营管理者在国有资产经营管理上的职责，为落实问责制创造了良好的条件。尽管如此，在体制设计上，仍然存在诸多的不足。问责制是建立信赖义务文化基础上的，信赖义务产生于信赖关系，其核心就在于受信方必须尽最大诚信履行自己的职责，最大限度为信赖方的利益服务，否则就要承担相应的责任。所以信赖义务要求受信方行为规范要求的标准与其受到信任与信赖程度是密切相关的，其受到信任与信赖越高，享有自由裁量权就越大，因而承担责任就越重，对其行为规范的标准要求也就越高。所以信赖义务强调的是权责统一和权责对称，任何权责失衡都必然导致渎职和机会主义行为，责任落实到不了位，从而导致谁也不对受到损害的授信方承担责任。因此，笔者认为，我国有必要借鉴国外公司法理论中关于董事信赖义务学说及相关法律制度，建立起我国国有资产经营者与管理者信赖义务行为规范体系和相应的责任制度，逐步实现国有资产管理者和经营者任免市场化，通过经理市场来选拔国有资产的管理者和经营者，完善激励约束机制，改善国有资产经营管理效率，构建和完善企业国有产权转让中的问责制。

一、谁应当对企业国有产权交易负责

(一)信赖义务理论

所谓信赖义务(fiduciary duty)，根据美国《布莱克法律辞典》定义，是指“为他人之利益将个人利益置于该他人利益控制之下的义务。这是法律所旨的最高标准的义务。”信赖义务存在于信赖关系(fiduciary relationship)，而所谓信赖关系，按照《布莱克法律辞典》解释，它是指在当事人之间存在的信赖与信任关系(trust and confidence)，它既包括严格法律意义上的狭义的受信任关系，又包括任何存在于一方信任或仰赖另一方的关系。^[1]按照信赖义务理论，基于权利人对义务主体的信赖关系，受信方就应当对权利人承担信赖义务。在企业或公司中，实际负责企业经营管理的人就应当对公司和企业产权所有人承担信赖义务。

2005年10月27日修订的《公司法》借鉴了国外信赖义务理论，在第148条明确规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。同时还规定，董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。在第149条还列举了一系列禁止性的行为，包括:(1)挪用公司资金;(2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(3)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;(5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(6)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(7)擅自披露公司秘密;(8)违反对公司忠实义务的其他行为。

(二)企业国有产权转让中的受信方——信赖义务主体

1.在公司法理论上的信赖义务主体

按照公司法理论，董事是公司股东通过股东会或股东大会选举产生负责公司经营管理的受信方，因此，他们与公司或全体股东之间就形成了信赖关系，对公司或全体股东负有信赖义务。但实际适用这一信赖义务理论时，承担信赖义务的主体并不只是限于形式意义上担任董事职务的人，而是包括所有实际履行董事职责的所有的人。所以，具体信赖关系及信赖义务主体是要根据具体公司治理结构安排来识别。在英国，1985年《公司法》并没有专门对董事下一个明确的定义，但却规定，无论怎么称呼，只要实际占据这一职位，就是董事。因此，在英国，在法律适用上，实质重于形式，任何人只要实际上在公司中扮演着董事的角色，行使着董事的职能，它就要承担董事的相应义务。因此，在英国，承担董事义务主体包括以下几类人员:

(1)普通董事。通过正常任命程序任命的名副其实的董事，包括执行董事(内部董事)和非执行董事(外部董事)。执行董事是指在公司担任有常任职务的全职董事，他们通常与公司订立有聘用合同。非执行董事是指没有在公司担任常任职务的兼职董事。非执行董事还包括独立董事。在英国，独立董事是指独立于公司管理层，与公司不存在任何影响其独立判断的商业联系和其他关系的董事。非执行董事与执行董事一样对公司负有信赖义务，但在义务标准的认定上有所区别，尤其是对董事的技能要求和注意义务方面，对非执行董事要求就要低一些，但是，在某些专业事项方面，具有某些专业知识或经验的非执行董事在专业事项上比其他非专业人士负有更高标准的注意义务。^[2]

(2)名义上的董事或代表董事(nominee director or representative director)。名义上的董事或代表董事是指代表某人的董事，通常由公司法人股东任命，名义上董事对公司也负有信赖义务，应按照公司最大利益行事，而不是任命他们的人的利益行事。因此，他们可以自由行使判断，不受任命者的约束，如果名义的董事按照任命者的指令行事，任命者就成为影子董事(shadow director)。

(3)影子董事。按照1985年《公司法》的规定，所谓影子董事是指，公司董事习惯按照其指示或指令行事，在董事幕后实际发挥着董事作用的人。必须把影子董事与提供咨询意见的专业人士区分开来，单纯提供专业咨询意见不构成影子董事。两者的区别就在于，董事是否习惯性的按照其指示行事。影子董事通常都是公司的控制股东、享有担保权的债权人或银行。主要股东可以成为影子董事，银行经常提出建议和指示给董事的，也可以成为影子董事。实践中，银行通常在融资上附加一个任命代表董事的条件，如果该董事按照银行的指示行事，银行就成为影子董事。影子董事与其他董事一样负有信赖义务，适用于普通董事的有关规定都适用于影子董事。影子董事也同样可以适用董事资格取消法，如果影子董事表现不适当、不合格的话，或者卷入公司经营管理却不能够履行其法律上的义务，利害关系人一样可以提请法院撤销其影子董事的资格。

(4)事实上的董事(De facto director)。一个人虽没有董事的头衔，但实际上按照董事身份行事，占据董事职位，可以被看作是事实上的董事。事实上的董事可能基于各种原因没有被任命为董事，或董事职务已被罢免。一旦被认定为是事实上的董事，他就负有董事的义务和责任，与合法任命董事一样。但事实上的董事无权参与公司经营管理，他们不能像合法任命的董事一样享有有关权利和利益。如果事实上的董事代表公司对外交易，善意相对方不知道，该交易有效。事实上的董事也有权从有价值的服务中向公司索取报酬。公司的专业顾问或公司重要投资者如果过多或过深地卷入公司事务都可能成为事实上的董事。

(5)替代董事(Alternate director)。公司章程通常规定，董事可以提名其他董事或其他人代为行使董事权利，代为行使董事权利的人就成为替代董事。替代董事要承担一个董事所有的法律义务和责任。任命替代董事必须签署委托书，办理登记，遵守有关信息披露的要求。替代董事行使权利的范围可能受到公司章程的限制，如规定替代董事只能代替董事在董事会上进行表决。替代董事无权领取报酬，一旦委托董事职务停止，替代董事的任职也就立即停止。

2.在瑞士《公司法》规定的信赖义务主体

(1)普通董事，通过正当程序获得任命的公司董事。

(2)事实上的董事，一个人实际上行使着公司董事的权力和职能，但却没有获得正式的任命，这样的人就被视为事实上的董事。公司的经理和为董事提供咨询的银行经理都可能成为事实上的董事。确定一个人是否属于事实上的董事，要根据公司具体情况，他(她)实际履行的职能，发挥的影响和作用。事实上的董事只是在其发挥董事作用和影响的领域承担与普通董事一样的信赖义务，在其没有影响的领域，则不承担董事的义务。

(3)依附董事(dependent director)。所谓依附董事，是指法人或商业合伙组织在董事会的代表，这些法人或合伙组织为公司股东，它们不能当选为董事，但是代表他们的自然人可以担任董事，他们也要通过股东大会选举，并要登记。依附董事与普通董事一样对公司负有信赖义务，只能在公司利益的框架内代表委托人的利益。如果其所代表的法人——母公司直接下达指令给其董事代表，母公司就被认为事实上的董事，如果违反信赖义务，对公司损失要负连带责任。

(4)未披露的董事(undisclosed directors)。未披露董事也是通过股东大会选举产生的，但未注册，他们与注册的普通董事履行同样职能，负有同样的义务。

(5)各类股东代表(class representative)董事。公司可能发行多种股票，如普通股、优先股等等，按照瑞士的《公司法》，每类股东至少应当在董事会有一名代表自己的董事，股东大会在没有正当理由的情况下，不能拒绝。公司章程也可以规定，必须有少数股东或个体股东群体的代表进入董事会，代表他们的利益。股东代表董事与依附董事法律地位一样，他们都必须对公司负有信赖义务，在公司利益架构内维护其所代表的股东的利益。

(6)信托董事(trustee director)。信托董事也是通过股东大会选举产生的，但他通常代表未披露的第三人的利益。不过尽管他对第三人负有信赖义务，但同普通董事一样对公司负有信赖义务，而且对公司负有的信赖义务优先于其对第三人——委托人的信赖义务，他必须在符合公司利益的前提下，才能听从第三人的指示。

(7)替代董事(alternate director)。替代董事也是通过股东大会任命的，他们在普通董事无法参加会议时，代替缺席董事出席会议，履行其职责。替代董事在履行其职务期间与普通董事一样对公司负有信赖义务。^[3]

在法国、日本，董事的信赖义务不仅适用于通过正式程序任命的董事，而且也适用于实际上的董事，即没有获得正式的任命，或没有进行登记，但实际履行着董事职能的人。在法国法院的判例中，公司管理人员、控制股东、顾问、特许商、银行和供应商等，无论是个人，还是法人，如果他们对公司事务实际上发挥着董事的作用和影响，都可以认定为公司事实上的董事。一旦被认定为事实上的董事，他们就承担与普通董事一样的法律义务和责任。^[4]

在日本，通过正式任命程序的董事为普通董事，他们都是通过股东大会选举，并办理了商业登记的董事。此外，还有以下几种情况:(1)商业登记上为董事，但却没有经过股东大会任命;　(2)通过股东大会被任命为董事，但却没有办理登记;(3)已经辞职的董事，但仍然登记为公司董事;(4)一个人扮演着董事的角色，公司也允许其发挥董事的职能。按照日本实际司法判例，无论上述哪一种情况，只要实际履行着董事的职能，就要承担董事的义务和责任。

从上述比较可以看出，信赖关系与信赖义务主体的确定是要根据各相关当事人在公司治理结构中具体所处的法律地位和实际行使的职权来确定，信赖义务理论强调的权责对称，责权利分明。

3.新国有资产管理体制下信赖关系与信赖义务主体

根据信赖关系理论，从我国现行国有资产管理体制及国有企业和国有独资公司治理结构上来分析，我们可以识别出企业国有产权转让中的信赖关系与信赖义务主体。

根据十六大后确立的国有资产管理体制，国务院和各级人民政府分别代表国家行使企业国有资产所有者职能，而国务院和国有资产监督管理机构分别代表各级政府行使其对所出资企业的出资人职责，^[5]国有资产监督管理机构负责所出资的国有独资企业、国有独资公司的主要高级管理人员的任免、考核、薪酬的确定和奖惩^[6](见下图所示)。

从新的国有资产管理体制来看，在存在以下几个方面信赖关系:(1)各级政府代表国家履行出资人职责而形成的与最终所有者——国家之间的信赖关系;(2)各级国有资产监督管理代表本级政府对所出资企业的出资人职责形成国有资产监督管理机构与政府之间的信赖关系;(3)所出资企业对其所投资的企业的国有产权行使出资人职责，从而形成其与国有资产监督管理机构之间的信赖关系。《企业国有资产监督管理暂行条例》第17条规定，国有资产监督管理机构依照有关规定，任免所出资企业的企业负责人，包括国有独资企业的总经理、副总经理、总会计师等高级管理人员的任命，国有独资公司的董事长、副董事长、董事等，国有参股或控股公司的股东代表，董事和监事人员。第18条规定，国有资产监督管理机构负责所出资企业其任免的企业负责人的业绩考核、薪酬和奖惩。

因此，国有资产管理代理链的最底端就是国有独资企业的总经理、副总经理、总会计师等高级管理人员和国有独资公司的董事长、副董事长、董事等。

从信赖关系上来说，各级政府负责国有资产监督管理政府部门、官员和国有企业的高级管理人员都在不同岗位分别基于所有者的信任和信赖，根据法律授权，承担着国有资产经营管理的职责。尽管从《公司法》上来说，政府、国有资产监督管理机构对其所出资企业履行的出资人的职责，行使的是股东的职权，但它们本身并不承担投资最终风险和享有剩余索取权，所以，就信赖关系而言，他们在法律地位上仍然是类似于公司的董事的受信主体，根据它们在国有企业和国有独资公司治理结构中的实际所处法律地位和行使的职权，可以认定他们为《公司法》上的事实上的董事、影子董事或依附董事，它们对所有者和企业负有信赖义务。从这个意义上来说，各级政府及有关责任人员、国有资产监督管理部门及责任人员和国有企业的管理层都应当像公司董事那样对所有者都负有信赖义务，为所有者的最大利益服务，同时他们也像董事一样对公司及其他第三人负有信赖义务。在国有资产监督管理体制中，我们也不妨借鉴董事对股东信赖义务理论及相关制度体系来规范国有资产监督管理各有关部门和责任人员的行为，明晰他们在企业国有产权转让交易中对国家所有者和其他利益相关者应当承担的义务和责任。也就是说，在国有资产管理体制下，无论他们在哪一个层面上承担着国有资产经营管理的职责，他们对最终的所有者国家都负有信赖义务，当他们作为国有产权代表当选为公司董事、监事或被任命企业的负责人时，同时对所出资企业负有信赖义务。

3.企业国有产权转让交易中信赖关系分析及义务主体的识别

根据《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权转让管理暂行办法》和《关于规范国有企业改制工作意见》的规定，根据企业国有产权转让交易中法律关系结构来分析，以下当事人是信赖义务主体:

(1)国有资产监督管理机构。如果是国有资产监督管理机构直接行使出资人职责的所出资企业，即国有独资企业或国有独资公司或国有参股公司，则交易中转让方直接为国有资产监督管理机构，国有资产监督管理机构则根据其所代表人民政府的信赖，负责制定转让方案，实际实施产权转让交易，直接接受政府监督，对政府负责。转让全部或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府负责。在这种情况下，国有资产监督管理机构及有关责任人员相当于事实上的董事，为受信方，即信赖义务主体，对政府负有信赖义务。^[7]

(2)所出资企业。^[8]如所出资企业转让其所投资企业的国有产权，则所出资企业作为股东行使出资人职责，负责产权转让方案的制定，实施产权交易，受国有资产监督管理机构监督，对国有资产监督管理机构负责。其作为国有资产监督管理机构的受信方为信赖义务主体。^[9]

(3)转让标的企业的管理层。在转让企业国有产权的情况下，转让标的企业管理层与产权所有人之间存在信赖关系，其对所有者负有信赖义务。它可以接受产权所有者的委托负责制定产权转让方案，实施产权转让，并接受对所出资企业的监督，对其负责。^[10]

在现行国有资产管理体制下，企业国有产权转让过程中的国有资产监督管理机构、所出资企业的法律地位具有双重性，它们一方面代表所有者履行出资人职责，充当着监督者的角色，但同时他们又是产权交易的实际实施者，对所有者负有信赖义务。

如沈阳第八水厂产权转让一样，当政府或国有资产监督管理机构越权行事，直接插手或操纵企业国有产权转让时，他们就成为事实上的董事或影子董事，在产权交易中成为直接责任主体，对企业和对企业所有者——国家或其他股东承担信赖义务。

二、对谁负责

(一)谁是信赖义务的权利主体

在公司法理论上，董事的信赖义务虽然是基于股东与董事之间的信赖关系所产生的，但这里的股东并不是指某个或几个股东，而是公司的全体股东。根据股东价值最大化的公司治理学说，公司应当是为股东价值最大化服务的，因此，全体股东价值最大化也就是公司利益最大化，从这个意义上说，董事对股东信赖义务也就是对公司信赖义务，二者是可以通约的。但近几年，利益相关者利益最大化的公司治理理论认为，股东并不是公司惟一利益主体，公司不应当只是为股东价值最大化目标服务，公司还应当兼顾到利益相关者的利益，即公司债权人、职工和社区的利益，并对董事信赖义务指向的对象提出质疑，即董事对公司信赖义务并不能简单等同于董事对股东的信赖义务，它同时还包含着对其他利益相关者的义务。

1.对公司的义务

按照公司治理理论，董事是公司所有者的代理人，即股东的代理人，但并不是某一个股东的代理人，而是所有股东的代理人。传统公司法理论都认为，董事必须按照公司或整个股东的最大利益行事，董事对公司负有信赖义务，对股东个人则不负有义务。公司代表了所有股东的利益，对公司的义务，就是对所有股东的义务，因此，董事在履行其职责过程中是独立于股东的，不受股东干预。股东也必须通过股东大会参与公司治理，不能直接插手董事职责范围内的事务，损害董事的独立性。如果董事有渎职行为，股东要追究其责任，股东也必须以公司的名义提起诉讼，诉讼获得赔偿也只能归公司，而不能直接归股东所有。

2.对股东的义务

虽然在公司法上，董事不对股东负有直接的义务，但是，如果董事的一些行为可能直接导致股东权益的侵害，损害股东的利益，则董事就可能直接对股东负有信赖义务。如在直接涉及股东个人权益的事项方面，以及信息披露上，董事对股东负有直接的义务，必须公平对待所有股东，不得有歧视和偏向，为了某些股东的利益，损害其他股东的利益;在信息披露上，董事负有信赖义务确保提供给股东的信息真实、准确和及时，不得存有虚假或误导的成分等等。因此，在这种情况下，如果董事违反了其义务，股东可以直接对董事提起诉讼。

3.对公司利益相关者的法律义务

传统的《公司法》涉及到的利益相关者主要有两类:一是公司的债权人;二是公司的雇员。通常情况下，公司董事不对公司债权人负有直接的法律义务，董事是公司股东的信托人，按照公司或所有股东的最大利益行事，他们不是债权人的受信人，对债权人不负有直接的法律义务。但如果公司在处于破产的情况下，公司的活动受《破产法》调整，公司控制权从股东转移到债权人，董事就成为债权人的代理人，董事就应当按照债权人的最大利益行事，董事对股东的信赖义务也就转换为对债权人的信赖义务。

在对雇员的义务方面，二次世界大战后，劳动者在公司的权益日益受到重视。20世纪60年代，随着人力资本概念的提出，劳动者的合法权益受到进一步强调。现代公司治理理论认为，职工具备的公司专用化(firm-specific)的技能是公司可用资产的一个重要组成部分，只有职工权益得到有效保障，这些专用化资产才能发挥出其最大效用。^[11]为此，许多国家都采取各种各样的方式让职工的专用化资产在权益上得到充分体现。第一，共决制度，以德国代表。在20世纪50年代，德国开始推行这种制度。共决制度允许雇员通过选派代表进入公司监事会或董事会，直接参与公司决策与管理，实行劳动与资本的联合，雇员与所有者对公司的共治。许多欧洲大陆国家都借鉴德国的做法，采取了德国的模式。第二，职工持股制度。通过职工持股计划，使职工成为公司的股东，作为所有者参与公司的治理。几乎所有发达国家都采取了各种各样的职工持股计划。第三，普遍的社会保障立法和劳动立法大大提高了劳动者的法律地位和改善了劳动者的待遇。与此同时，在公司治理结构中，也要求公司董事保证职工合法权益，在不损害股东权益的情况下，兼顾到职工的利益。所以，从这个意义上来说，董事对公司职工也负有信赖义务。但该义务是否包含在董事对公司信赖义务中，在理论上还存在诸多争论。

从上述分析可以看出，在不同公司治理模式下，董事信赖义务所服务的权利主体也可能有所不同，并不完全一致。

(二)国有企业产权转让过程中信赖义务服务的权利主体

从前面关于企业国有产权转让中信赖关系分析可以看出，在企业国有产权转让过程中，国有资产监督管理机构和所出资企业在国有资产监督管理体制中履行着出资人的职责，同时又在产权交易关系中实际上代表所有者实施交易，是交易的执行者。在履行出资人职责时，它对最终所有者负责，对所有者负有信赖义务;而作为产权交易执行者，它们首先要最大限度地实现国有资产增值与保值。但在产权转让交易关系中，国有资产监督管理机构、产权持有人及其作为国有产权代表的国家工作人员在公司法框架内，同时向债权人、其他股东或职工负有信赖义务。也就是说，在企业国有产权转让中，国有资产监督管理机构和所出资企业及有关责任人员除要最大限度地实现国有出资人利益最大化外，对银行、职工和其他股东都负有信赖义务，要公正维护他们的利益。

三、如何负责——信赖义务具体内涵

(一)信赖义务的构成

传统《公司法》上信赖义务理论认为，董事信赖义务包含两方面:一是注意义务，一是忠实义务。但目前，学者对董事信赖义务有不同解释。英国通常把董事义务分为两大类，一是普通法上的义务，普通法上的义务包括注意义务(duty of skill and care)和忠实义务(duty of loyalty);二是成文法上规定的义务，即建立在议会通过的法律基础上的义务，如1985年公司法、1986年的金融服务法和破产法等。

随着资本市场的发展，大公司越来越多地依赖资本市场的融资，公司并购市场也随之而发展起来，因此《证券法》和《公司并购法》等也对董事在信息披露和公司并购中如何公平、公正对待公司股东和其他利益相关者提出了越来越多要求，因此，学者就试图对传统《公司法》中关于董事的义务进行进一步细分。有学者认为，董事义务包括三个方面，即(1)勤勉义务(duty of diligence);(2)忠实义务(duty of loyalty);(3)合规义务(duty of obedience)。勤勉义务是指董事在行使管理职责时应尽到注意和谨慎的义务;忠实义务是指董事应善意履行其职责，不把个人利益置于股东或公司利益之上;合规义务则是指董事在行使决策权时要遵守法律、公司章程和公司规章(bylaw)。^[12]美国著名学者布莱克(Black)教授在新加坡2001年举办的亚洲公司治理圆桌会议上演讲中将董事义务归纳为四项^[13]。他认为传统《公司法》将董事义务分为两种，即注意义务和忠实义务太过于简单。实际上，除了这两项外，董事还负有信息披露义务(duty of disclosure)和在公司成为收购目标时对公司和股东负有的特别注意义务(duty of extra care when your company is a takeover target)。他解释说，所谓披露义务，是指董事在寻求股东批准某事项或存有利益冲突时，必须披露所有相关重大信息。公司成为收购目标公司时董事的特别注意义务，目前还没有非常明确的具体内容和标准，但这一义务是实实在在的，是前三项义务所不能包括的。披露义务是在最近15年间形成的，它是《证券法》针对上市公司董事的要求。第四项义务主要是针对成为收购目标公司的董事而言的。在美国等采取董事会中心主义的国家，一旦公司成为收购目标公司，公司董事会可以决定采取反收购措施，在采取反收购措施时，董事对公司股东就负有特别注意义务。如果董事们为了保住自己的职位，采取损害股东利益的反收购措施，就违反了其对股东的义务。在英国，反收购由股东大会决定，所以，法律并没有特别强调董事在并购中的特别注意义务(参见下表)。^[14]

董事的义务^[15]

续表

(二)注意义务的内涵

1.注意义务的特点

(1)法律对注意义务的规定非常原则，注意义务的具体标准都是由判例法来发展和充实的。在西方发达国家，《公司法》对董事注意义务的规定都是一个原则性的。美国模范《公司法》规定，公司董事在履行其职责时应当尽到任何一个人在类似情况下，处在类似的位置都会合理地相信其做法是适当的注意(with a care that a person in a like position would reasonably believe appropriate under similar circumstances)。董事注意义务具体行为标准多是依靠判例法来发展和丰富的。

(2)注意义务标准包含了主观标准和客观标准两个内容。对于义务主体注意的程度和表现出来的判断能力的要求上，主观标准与个人知识、经验和技能等相联系，与董事个人在公司担任的职务、职责、公司本身的规模、性质等各种各因素有关，缺乏一个统一的标准和要求。客观标准则是要求董事在履行职责时必须表现出与其职务、报酬和职责相应的知识、经验和判断能力。因此，由于执行董事与非执行董事在公司中的地位、职能有所不同，担任董事的资质要件要求也有所不同，因此，在注意义务标准上也有所不同。

(3)注意义务的标准是一个动态的概念，它是随着董事的职能、地位的发展变化而变化。从整个发展趋势来看，随着董事会和董事在公司治理中的职能和作用的加强，对董事注意义务要求的标准也越来越高，而且也越来越法典化。

(4)注意义务必须在董事合理商业判断与董事责任之间保持平衡。注意义务一方面必须为董事在经营决策上充分发挥其主观能动性提供一个自由的空间，同时也要对董事行为加以约束，强化他们对股东的责任感，确保其尽职尽责，最大限度地为公司谋利益，避免因疏忽而给公司带来重大损失。因此，注意义务在强化董事责任的同时，也确立了一些保护性的规定，如商业判断规则。

2.注意标准的确定——主观标准和客观标准

(1)衡量的标准。对同一个事情，不同的人会作出不同反应，其表现也各不相同，差异产生于两个方面:一是当事人主观心理状态，即当事人对事情的认真态度;二是当事人本身的能力、知识、经验等。注意义务标准确定的一个关键问题就在于我们根据一个什么样的知识和经验水平来衡量一个人的行为是否达到法律要求的注意。这里存在两种情况:第一，根据当事人实际的知识、经验来衡量;第二，根据当事人担任的职务或所处的地位应当具备的知识和经验来衡量。如果我们依据行为人实际具有的知识、经验来衡量，该标准就是主观的，个性化的，不统一的，因此，这样的标准我们就称之为“主观标准”(subjective standard)。按照主观标准，行为人知识、经验越少，其承担的义务标准就越低，如果行为人知识和经验水平越高，其行为标准也就越高。如果是依据处于同样地位的人所应当具有的知识、经验以及在同样情况下可能作出的反应和表现作为标准来衡量，这样的标准就是客观标准(objective standard)。采用客观标准，则该标准就是统一的，而不是因人而异的。

注意义务的实质是要求董事对公司和全体股东负责，尽其之所能为公司最大利益服务。因此，单纯采取主观标准或客观标准都是不科学的。片面采取主观标准，不仅导致行为标准不统一，而且对庸碌无为的董事起不到激励作用。片面采取客观标准，也有不妥的地方，对所有董事采取一个一刀切的标准不切合实际，因为，每个董事在公司中的地位和职能有所不同，履行职责的条件也存在不同程度的差别，个人能力、知识和经验也都因人而异，因此，在衡量一个人是否尽职尽责，要看其是否最大限度竭尽其能为股东最大利益服务。目前，西方主要发达国家都基本上采取的是主观标准和客观标准相结合的方式。

美国《模范公司法》采取的也是主客观相结合的标准。它规定，注意是指处在同样的位置和在类似情况下都会合理地相信其做法是适当的(with a care that a person in a like position would reasonably believe appropriate under similar circumstances)。所谓“同样位置”(In like position)“类似环境”(in similar circumstances)要根据以下几个因素来确定:(1)承担职责的性质和程度取决于具体公司的规模、复杂化的程度、事情紧迫性、业务进行的地方等因素;(2)作出决定必须是建立在其掌握的信息基础上，而不是事后的推断;(3)要考虑到董事的专业背景、资质和管理职责。也就是说，要综合考虑到董事自身的素质，也要考虑到担任该职务所需要的知识、经验等因素来确定注意义务的标准。美国律师协会公司法委员会制定的《董事指南》对如何尽到注意义务进行了详细地阐释。它指出:注意(care)表达了对公司事务关心、提出问题的需要，它要求董事在行事上必须勤勉，对有关情况要有一个合理的了解，并要保持对公司事务的了解，包括做“家庭作业”，阅读有关资料，在会议前做好准备，以便在董事会上有效发挥自己的作用。模范公司法之所以强调“处在同样位置”，是要避免过分强调专业资质，它是指担任公司董事所应具备的普通资质、专业智慧和在知情基础上进行判断的一些基本素质。强调“类似情况下”是充分考虑到由于公司具体情况不同，履行董事决策和监督职能的工作要求也就大不相同。

法国《公司法》没有明确规定注意的标准，判例法上确定的标准很高。法国学者Gibirila解释说，所谓注意义务，就是一个董事被期望根据其在公司的职务扮演一个谨慎、勤勉和积极的人，他(她)不能以缺乏经验和知识为借口。按照他的解释，注意标准是客观的，但同时也与董事担任的职务是相关联的。他还承认，要从法律上对注意标准作一个明确界定是非常难的。^[16]也有学者认为，董事作为公司的代理人，对股东和公司负有注意义务，注意的标准是客观的，即法国民法上善良家父(A good family father)的标准。这个标准不受个人主观条件影响，善意、个人的健康、年龄、没有经验都不能作为豁免责任的理由。^[17]法院并不要求董事具有特别的洞察力，但他们期望董事能够预见到某些行为和疏忽的后果，判断董事决定不是根据其负面结果，而是根据其作出决定时可以预见到的逆境和风险。大多数情况下，法院要求董事做到“谨慎(prudent)、勤勉(diligent)和主动积极(active)”。

瑞士《公司法》要求一个人当选为董事时就必须具备履行其职责所要求的知识，而且还必须时时更新，如果他意识到自己的知识不足，他就必须寻求专家帮助或辞职，一个董事是不能以缺乏经验和知识为自己没有尽到职责进行抗辩。^[18]董事的监督义务包括获取信息的附随义务，要求提供相关信息或文件，如果没有提供，就应请求召开会议以便取得必要的信息。^[19]

(2)客观注意标准对董事行为的具体要求。从客观标准来说，它对董事提出了以下几个方面的要求:

首先，一个董事必须具备与其职务相称的知识和经验。董事必须具备胜任其职务的资质和能力。它包括以下几个方面的含义:第一，董事必须具备担任董事职务所要求的基本素质，具备相应的知识和经验，在接受董事的提名时，候选人就负有注意义务，对自己是否具有担任该职务的资质和能力进行自我评估，如果自己觉得不胜任，就不能接受提名。对于独立董事来说，获得提名时，除了对自己的资质和能力进行自我评估外，候选人还要对自己是否符合担任独立董事的条件，即是否具有“独立性”，能否在将来职务行为中做到独立判断等发表一个正式的声明。因此，在履行职务过程中，独立董事就不能以自己不具备担任独立董事的资质条件主张免责。第二，在履行其职责过程中，涉及到某些专业知识和技能，如果他“感觉自己在履行其作为董事的职责上知识有欠缺，他就必须通过询问取得相关知识或拒绝采取行动。”^[20]否则，董事是不能以缺乏履行所要求的知识来作为抗辩。第三，如果担任董事职务期间，董事发现自己不能胜任，董事就必须主动辞职。第四，董事知识和经验并不是静止的，而是动态的。它要求董事在担任职务期间，积极主动地了解公司的各种情况，经常性地关注公司发展变化。为了有效发挥其董事的监督和管理职能，注意义务还要求董事持续地跟踪公司发展动态，确保自己对公司活动的了解和知情。如果董事对公司情况不了解，在不知情的情况下作出了错误的决定和行为，无视公司的不法行为，没有采取有效措施加以阻止其发生，他就没有尽到注意义务，不能以不知情而请求免责。

按照美国律师协会制定的《董事指南》的规定，从知识内容来说，董事应当具备知识包括以下内容:熟悉公司业务和公司所在的经济和竞争环境。从知识水平上来说，这些知识要达到能够使董事对公司和公司资深的管理人员的表现作出独立评估，能够使董事与其他董事一道调整管理层，确定他们的报酬。一般说来，要求董事对下列事项有一些基本了解:第一，公司主要营业活动、财务和其他重大计划、公司战略和目标;第二，公司经营实绩、财务状况、公司最近时期的主要的业务;第三，在主要业务领域同竞争者相比较所处的地位。

其次，董事还应当确保公司有一个有效的机制，它能够定期和及时对董事会或董事会委员会作出有关下列情况的报告:第一，由董事会审查和批准的公司的目标和战略计划;第二，公司目前的财务和经营业绩、主要的业务、董事会批准的目标和计划实施的成果;第三，财务报告;第四，推动法律和公司政策实施的控制机制;第五，重大的诉讼事项和监管机构查处的事项。

(3)主观标准。客观标准只是对董事注意标准的一个最低要求，对于一个董事来说，必须在工作中表现出与其所担任职务相称的知识和经验，这是注意义务对董事的一个最起码的要求。具体到每一个董事而言，注意标准又是不同的。首先，每个董事在董事会中具体承担的职能有所不同，在现代公司治理结构中，董事会结构、构成发生了重大变化，董事中有独立董事、外部董事和执行董事;董事会中又设立了承担某些专门职能的董事会委员会。独立董事、外部董事和执行董事在公司董事会中地位和职能分工各有不同，独立董事之间在职能分工上也有差别。在同一事项上，各个董事承担责任也有所不同，在注意标准确定上理应区别对待。其次，由于职能上分工不同，各个董事对公司情况的了解和知识也就完全不同，其相应的注意标准也就应当有所区别。第三，董事会中从知识构成上来说，在知识构成上追求多元化是目前所有公司董事会在构成上的一个显著特征，因此，各个董事的专业知识和技能都不相同，对于同一事项，各个董事认识能力和判断能力也就完全不同，不可能对所有董事采取一个统一的注意标准。第四，董事在一个公司任期的长短不同，其对该公司的知识和经验也有所不同，资深董事和新任董事应当有所区别。

3.注意的程度

注意义务包括两个内容，一是技能运用义务(duty to exercise skill)，一是勤勉义务(duty of diligence)。就技能运用义务来说，包含两个内容:(1)一个人如果履行同样的职责，可以合理期待他表现出来的一般知识和经验;(2)该董事具有的知识、技能和经验。^[21]所谓勤勉义务，是指董事对公司事务关注的程度，投入时间和精力，以及表现出来负责态度。技能运用义务与董事具备的知识和经验相关，对于董事来说，这是一个静态因素。而对于勤勉义务来说，则涉及到董事对工作的态度，以及实际投入的时间和精力，属于动态因素。前者涉及到称职的问题，后者则涉及到尽职的问题。

勤勉义务涉及到三个方面:第一，董事义务是持续的，还是间歇性的;第二，投入的时间和精力，董事积极主动的，还是消极无为的;第三，对他人的信赖。

(1)首先，董事注意义务是持续性的，还是间歇性的。判断董事对工作是否勤勉涉及到两个难题:第一，董事职责履行主要是通过董事会或董事会委员会，而这些机构采取集体议决制度，依靠集体行动和决策来履行其职责;第二，独立董事和外部董事都不是全职董事，他们履行职责的主要方式是参加董事会，而董事会是定期召开的，并不是常设的。因此，在确定董事勤勉标准时，首先要解决的一个问题就是:董事的注意义务到底是间歇性的，还是持续性的。

在英国，城市保险公司案(Re Equitable Insurance Co．［1925］)确立的一个原则就是，董事注意义务只限于其参加的会议，即不参加会议，就没有义务和责任。在该案中，Romer法官指出:“一个董事并无必要对公司事务持续加以注意，他的义务是间歇性的，应当在定期董事会会议上或其所在董事会委员会会议上履行。他也不一定要参加所有会议，虽然只要情况许可，他就应该参加会议。”因此，按照该原则，不参加会议，就不产生注意义务。这样，一个董事如果在担任董事期间，不参加董事会，他就完全不用承担任何责任。英国就出现了这样一个典型案例，一个从6个月大就被任命为董事、担任Cardiff Saving Bank银行30多年董事的人，只是参加了一次董事会，虽然年报和公司文件都送达给他，但他从来就没有任何反馈，甚至是否收到的回复都没有。法院却认为，该董事信赖银行的经理没有什么错，他不参加董事会，因此，也就不用承担责任。

间歇性的注意义务就意味着，只要不参加董事会会议，就不产生法律责任，但一旦参加了会议，就必须履行注意义务，否则就要承担相应的法律责任。对此，英国一个法官解释说:“在我看来，疏忽或不参加会和疏忽或不履行应在会议上履行的义务不是同一回事。”^[22]如果参加董事会，在会上又没有尽到注意义务，参会的董事就要承担相应的法律责任。根据英国的判例法，如果董事参加会议，判断董事是否履行其注意义务，要遵循以下几个原则:　(1)如果董事参加了董事会会议，董事会会议只是对上一次会议的记录重新加以了确认，并没有作出新的决议或采取新的行动，且该事情已经不可逆转，那么他对该事件不负责任。(2)如果还有挽救的可能，而他在会上没有提出反对意见或采取补救措施，则为失职，就要对该决议承担责任。(3)如果没有参与决议的表决，但参与了执行，他也要承担责任。(4)参与会议，但没有明确反对，仍然要对该决议的错误承担责任。(5)如果反对，必须采取断然的行动，坚定的表明自己的立场，而且必须坚持到底，如果态度暧昧，或初始坚定，而后态度又不明朗，也要承担责任。^[23]

从20世纪80年代以来，普通法上关于董事间歇义务原则一直受到批评。英国学者认为，董事义务是间歇性的这一原则并不适用于所有董事，它适合于非执行董事，而不适合于执行董事。^[24]还有学者指出，董事的注意义务是间歇性的，还是持续性的取决于企业组织的类型和董事的作用等因素。从上市公司的非执行董事的作用来看，他们的注意义务是间歇性，因为，非执行董事的主要职能是监督管理层，如果他们过多地卷入了公司的日常经营活动，他们就会丧失其独立性。对于小公司来说，所有董事都要积极参与公司事务的管理，他们必须持续地对公司事务加以注意。^[25]

在美国，普通法认为，董事的注意义务只限于参加董事会，董事无需对公司账目进行审计，但他们必须通过经常性地审查公司财务报告来保持对公司财务状况的了解。在某些情况下，要求董事确保公司会计方法符合行业惯例。审查的程度和频率都取决于行业的惯例、公司和公司营业的性质。

第一，要求董事必须参加董事会会议或董事会委员会会议，无论是亲自出席，还是电话会议，董事不能将投票权或参加会议的权利让与他人，必须亲自出席会议。

第二，董事任何行为和决定都应当是建立在知情基础上的。一方面，公司的管理层有义务向董事提供充分、及时的信息以确保董事对公司事务和经营活动的了解。但另一方面，董事要做到以下几点:(1)董事应当做家庭作业(homework)。即董事在会议召开前，应当对董事会或董事会委员会的议程和相关材料进行审阅，确保在知情基础上作出决定;会后应当阅读董事会会议记录，及时了解其他董事会委员会最新活动。(2)在公司管理层没有及时和充分提供有关信息的情况下，董事应当提请推迟会议的召开，直到他们获得所要的信息并进行了研究之后再行召开。(3)如果公司管理层一而再，再而三的没有能够及时充分提供信息，并且没有采取有效的措施加以补救，董事就应该提请董事会考虑撤换管理层，如果做不到，就应考虑辞职。^[26]

(2)对董事投入的时间和精力的要求。在法国，董事会议缺席并不能作为责任豁免的抗辩，除非缺席有正当的理由，否则，他们仍然要对会议上有过错的决定负责。在法国，不参加会议被看作是一个非常严重的对公司事务缺乏关心的失职行为。在履行监督职能方面，判断董事是否尽到了注意义务，法院就以一个勤勉的董事在通常情况下是否能够发现总裁和经理们的欺诈作为依据。^[27]

在公司治理运动中，各国公司治理法典都明确对董事履行董事职务投入的时间和精力提出了明确的要求。第一，要求董事在接受董事提名时，应当考虑自己能否在时间和精力上确保有效履行自己的职责。《经合组织公司治理准则》要求，董事应当能够确保有足够的时间来履行其职责。法国1999年公司治理委员会报告(Vienot II)提出的最佳行为准则要求，每个非执行董事都必须确保他能够抽出足够时间和精力履行其职责，如果不能，就不能接受该任命。中国证监会和经贸委制定《上市公司治理准则》第34条也规定:“董事应保证有足够的时间和精力履行其应尽的职责。”第二，要求董事会或董事会委员会经常开会，有的对会议的召开次数都有明确规定。英国伦敦股票交易所《联合法典》　(The Combined Code)A.1.1规定:　“董事会应当经常召开。”法国Vienot II报告要求，举行全体董事会议次数不应少于六个月一次。全体董事会议是指董事自己亲自出席，而不是通过传播通讯手段而召开的会议。第三，对会议缺席的次数有明确的限制。中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。第四，对兼任董事的数量有明确限制。中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。

4.对他人的信赖

(1)信赖他人。这涉及到勤勉义务和技能运用义务。一方面，董事的知识和经验有限，他需要其他人提供有关信息、意见和建议;另一方面，董事的时间和精力有限，不能事事躬亲，事事较真，刨根问底，因此，董事在许多事项上必须信赖其他董事、公司管理层和其他专业人员，依靠他们的支持与配合，才能完成其职责范围内的事项。这就产生一些问题:第一，董事会的职能需要全体董事共同努力才能履行，但董事之间存在职能分工，董事之间也需要相互合作和监督才能有效履行董事会的职能。在将董事会的某些职能授予某些董事行使时，董事对其他董事的工作应给予何种程度的注意，也就是说，对其同事给予多大程度的信赖。第二，董事负有对公司管理层进行监督的职能，对于管理层提供的有关信息，董事应当给予何种程度的注意;第三，董事并非都是全才，涉及到专业事项，董事必须寻求专业人士帮助，对于专业人士的帮助，董事应当给予何种程度的注意。

在普通法上，董事享有信赖他人的权利(entitled to rely on others)，同时，也是董事的一个职责和义务，一个董事如果没有认识到自己在知识和经验上的局限性，该寻求专业人士帮助的，没有寻求他们的帮助和建议，这就同将自己的职责完全交给其他人一样，都可能构成违反注意义务。

在1892年关于Cardiff Saving Banking的判例中，Cardiff Castel在6个月大时就被任命为银行的总裁，任职30多年间，只参加了一次董事会，但英国法院不认为他不负责任。法院的理由是，董事完全可以将公司事务交给其信赖的人去管理。在城市保险公司案中，英国法院确立了一个原则，即在不存在合理怀疑的情况下，董事有权信赖其他人。根据这一原则:第一，董事在履行职责时，可以将属于董事职责范畴内的公司事务完全交给其信赖的董事和公司管理人员来处理，不必亲自参与。第二，在没有合理怀疑的情况下，董事可以信赖公司管理人员和其他董事，没有必要对他们经手的事务提出质疑。不过，信赖他人也不是无条件的，在19世纪的另外一个判例里，法官就判一个没有阅读公司招募章程的董事违反了注意义务，判定其要对其中的虚假内容承担责任。主审法官Byrne指出:“董事都应当明白，同意担任董事，就承担了一份不能简单的将任何事情都留给其他人的责任。”但是，在大多数时候，判例法将董事描述成“一个乡间绅士”，他对公司发生的任何财务问题都不负责，完全信赖董事会主席和审计员。但不参与也被视为履行义务上的一种疏忽，不能报销费用。^[28]公司的经营规模越大，留给经理们处理的事务就越多，公司董事与公司经理们之间具体管理权限划分完全要根据每个公司业务的需要。

目前，董事会的职能和构成发生了转变，一方面，公司董事会只负责公司的战略决策和对管理层的监督，不直接管理公司;另一方面，董事会由独立董事、执行董事和外部董事构成，董事会也设立了分别承担各种专门职能的委员会。因此，这就提出一些新的问题，在信赖他人上，非执行董事在什么样情况下可以信赖他人，什么样情况下必须亲自践行;在信赖他人时，他们应当给予何种程度的注意。

在英国普通法上，对传统普通法信赖原则作出新的解释的是1989年Dorchester Finance Co．Ltd v Stebbing一案。在该案中，两个非执行董事完全将公司的营运交给了第三个董事，他们既不参加董事会，也不监督公司会计报告，甚至在执行董事的请求下，代表公司签署了空白支票。法院认定这两个非执行董事应当对公司的错误交易负责^[29]，没有尽到注意义务。^[30]该案确立了两个原则:第一，非执行董事与执行董事一样对公司负有注意义务;第二，董事不能完全信赖他人，而无视了对其监督。

在澳大利亚Daniels v Anderson(1995)案中，公司审计员没有发现公司一个雇员的欺诈行为，公司后来诉审计员疏忽，没有尽到其义务。但审计员事实上已经通知了董事会主席和公司CEO，该公司内部控制、会计记录和账目上存在问题，但他们没有将这些信息通知非执行董事。审计员认为，公司CEO和非执行董事都有过错，新南威尔士州上诉法庭认为，CEO犯有疏忽的过错，但非执行董事没有。法院仔细检讨了董事的注意义务，认为非执行董事可以依靠其他人并信赖他们。法院第一次确认，非执行董事在履行其职责过程中，可以依靠其信赖的公司管理人员的判断、提供的信息和建议，而无需进行调查确认。如果董事委托了一个称职和具有良好名声的审计员对会计报告进行审计，在缺乏实实在在的怀疑理由时，完全可以信赖其审计结果。但如果存在合理的怀疑，而董事疏忽不顾，则该信赖就是不合理的，违反了注意义务。^[31]在另外一个案例中，某家族公司创立人的女儿成为公司的非执行董事。公司没有依据《社会安全法》的规定支付社会保障金，公司后来破产，董事被起诉。法院认为她无需承担责任，因为:“她没有亲自参与公司财务事务的管理或财务控制，无论是以董事、秘书或雇员的身份都没有参与，她只是获得为董事会会议准备的、以她能理解的简单形式表述的大体数据。”^[32]因此，根据她的知识和经验，她无法发现其中的问题。但对执行董事，法院的态度就不一样了，作为全职的管理人员，他必须随时对公司情况进行核查，发现不正常情况。

近几年，普通法对以“信赖他人”的抗辩设置许多限制条件，它要求:第一，如果将事务委托给其他人，必须要监督受托人的行为。第二，自己必须对情况作出独立判断。第三，所信赖的人必须得到合法的授权。在1998年Secretary of State for Trade and Industry v Bakery一案中，法院认为，董事有权将公司事务委托给公司员工，但必须监督委托事务的执行，即便是对受托人的能力和诚实非常信任。在2001年关于Bradcrown Ltd的案件中，公司财务董事完全依靠专业人士意见，自己没有独立进行判断。法院判其违反了注意义务。法院在判决中指出，董事注意义务包括对其信赖的人是否获得合法授权进行审查监督，力求发现任何未经授权或许可的行为。

美国律师协会最新编写《董事指南》^[33]也指出，董事会(Board)或董事会委员会(board committee)在履行其职责时，董事有权对管理层或董事会委员会在履行其职责上给予信任，在没有任何合理怀疑的情况下。董事会也有权对以下人员提交的报告、意见、信息、声明，包括财务报告和财务数据给予信任:(1)公司管理人员或雇员，董事有合理的相信他们是称职的和可靠的;(2)法律顾问、注册会计师或其他人，就事项来说，董事相信属于其业务范畴，而且他们专业知识能够胜任，或对其资质有信心;　(3)董事没有任职的董事会委员会。董事信赖必须是建立在这些事项是经过适当授权，信赖的程度取决于事情本身的性质和重要程度。

从目前总的发展趋势来看，随着董事会结构、构成和职能的转变，董事会和董事会委员会的职能以及董事之间职能分工进一步明确，董事信赖他人的权利以及相应的注意义务也发生了重大变化。第一，在信赖他人上，对独立董事和执行董事注意义务分别有不同的要求;第二，明确了信赖他人的条件，强调董事在信赖他人同时也必须履行其监督职责。第三，进一步明确了董事信赖他人的权利。

(2)调查义务。信赖他人的前提条件是不存在合理的怀疑。如果董事有合理理由对他人的行为或对其提供的信息、报告等存有疑虑，董事就负有调查义务(duty of inqiry)。在大公司，董事将日常管理交给经理们负责，董事们只是负责监督。1994年美国法律研究所(ALI)制定的《公司治理准则》4.01就规定，董事的义务包括调查义务，如果情况引起了董事的警觉，需要调查核实，调查应当进行到他认为必要的程度。美国律师协会编写的《董事指南》也规定，对于发生一些引起董事警觉的事件，或发现可能存在的问题，董事就应当进行调查。例如，如果提供有关重要事务的信息明显的有重大的不准确或不充分，或有理由对经理们的诚实产生怀疑;当董事看到公司出现表明公司某些业务领域存在重大问题的信号，或正在从事违法行为，他们就应当对事情做进一步调查，直到他们肯定公司管理层对公司管理并无不当为止。^[34]

美国《模范公司法》并没有规定董事的调查义务，各个州的《公司法》对此也持不同态度，美国只有四个州的《公司法》规定了董事这一义务。目前，美国华盛顿州修改了《公司法》，取消了董事的调查义务，而美国阿拉斯加、宾西法尼亚、加利福利亚仍然维持。加利福尼亚州的《公司法》规定:“一个董事，包括在委员会的成员，应当善意的、以其认为符合公司和股东最大利益的方式，谨慎进行合理调查，像一个处于类似地位的普通的谨慎的人在同样情况下那样履行董事的义务。”

在某些情况下，合理注意包含了“合理调查”(reasonable inquiry)的义务。也就是说，一个董事不能对公司正在进行的经营行为熟视无睹，如果他发觉有怀疑的情况出现，他就应当进行谨慎合理的调查。调查义务并不是无条件的附加给董事的义务，也不是在注意义务之外的独立的义务，它包含在注意义务之中。^[35]

(3)确保公司内部治理机制健全的注意义务

就董事在现代公司治理结构中的职能来说，董事的一个主要职能就是监督，监督不仅包括董事积极履行其职能，对公司行为加以注意，而且还要求董事对公司内部治理机制加以注意。因此，在注意义务上，还赋予一个新的内容，即董事应当确保公司具有适当程序、方案和技术协助董事会有效地履行其职责。

美国律师协会的《董事指南》和商业圆桌组织(Business Roundtable)的《声明》都有这方面的要求。^[36]《董事指南》规定:“公司董事应当关注公司具有确保国内与国外法律、法规得到遵守的方案(programs)，并向雇员传达公司的政策，维持良好的确保法律得到遵守的监督程序(procedures)。”商业圆桌《声明》也规定，确保法律得到遵守是董事会的一个核心职能，强调公司董事要采取相应的政策和监督程序，这些政策和程序要确保公司各个层面的经营管理活动都合法。

不过，在美国学者中，这到底是不是一个法律上的义务还存在争论，美国目前的判例法也没有涉及到这一问题。在赞成是法律义务的学者中，也有人认为，如果董事没有采取确保法律遵守的措施，他对其他人的违法行为要承担第二位的责任，而不是第一位的责任。^[37]

(三)忠实义务的内涵

1.英国普通法上董事的忠实义务

根据英国普通法，要履行忠实义务，董事必须遵循以下几个原则:

第一，董事必须善意行事，按照他认为符合公司最佳利益的方式行事。第二，行使职权必须符合授权的正当目的。第三，对将来采取何种行动问题上，不得自我设置限制。第四，未经公司明确同意，不得利用其职务为自己谋取利益或从事任何关联交易。

(1)善意行事的义务。董事行为必须是善意的，按照其认为符合公司最佳利益的原则行事。善意的标准是主观的，董事行为是否是善意的，主要是根据董事在行使职权时其主观上的判断，而不是以行为的最终结果，即只要董事诚实地认为其行为符合公司最佳利益，其行为就是善意的。^[38]至于行为实际结果是否符合公司最佳利益，在所不问。

构成善意必须具备两个条件:第一，董事行为必须是诚实的;第二，董事行为必须符合公司的最佳利益。如果董事行为是诚实的，但该行为不符合公司最佳利益，董事就违反了其义务。在1967年关于W＆M Roith Ltd的一案中，该公司董事健康状况恶化，他与公司签订了一个合同，在他死后公司为其遗孀提供了一笔丰厚的养老金。法院认为该安排不符合公司最佳利益，董事违反了善意的义务。在2001年J.Harrison(Properties)Ltd v Harrson案中，公司一个董事从公司买了一块地，却没有告知公司其他董事，并且支付价格低于市价，法院认为，董事进行该项交易完全是为了个人利益，而不是公司的最佳利益，违反了善意义务。^[39]

(2)为适当目的而使用其权力的义务。董事应当合理地行使公司章程或法律赋予他(她)的职权，行使任何涉及到公司资产管理的职权都必须是为了公司的最大利益，而没有其他不是当的目的。第一，一般情况下，董事有权发行股票募集公司所需要的资金，但董事不能为任何其他目的使用这一权力。如在Pun v Symons＆Co Ltd［1093］案中，公司的董事们向公司股东增发股票，以便能够使一个关于他们职位的特别决议在股东大会上获得通过。法院认为，公司董事并不是诚实地为了公司的利益，而是为了他们自己的利益。第二，即便公司董事是善意的，是按照公司利益行事的，董事也必须按照人们所期望的那样行使其职权。在1967年Hogg v Cramphorn Ltd一案中，董事向信托人发行了具有特别投票权的股票，受益人为公司的职工，以阻止公司被收购。法院认为，虽然董事行为是善意的，但其行为是为了不适当的目的，即不是为了公司最大利益。不过在某些条件下，此类行为一旦经过股东大会决议加以追认，董事的行为就是合法有效的。在1970年Bamford v Bamford一案中，公司董事发行了50万股新股以阻止公司被收购，该行为被认为具有不适当的目的，但股东大会认可了董事该行为，上诉法院认为，董事行为是合法的。不过，如果公司处于破产地位，股东就不能追认董事违反义务的行为。^[40]

(3)利益冲突。与公司发生交易。董事不能从事或参与与其对公司义务或个人利益存在冲突的交易。利益冲突产生于董事利用公司的资产和机会为自己谋取利益。英国传统公司法禁止董事与公司发生关联交易。它规定:在未经股东大会批准或公司章程授权的情况下，除了与公司存在的服务合同外，董事不能与公司签订任何交易合同。1985年《公司法》放宽了对关联交易的限制，原则上允许关联交易，只要董事向董事会披露了交易中涉及到的个人利益，公司与董事之间的关联交易就可以合法化。但必须要注意的是，披露必须是对整个董事会，而不是某个委员会。

(4)不得利用公司机会、资产和信息谋取个人利益。董事不得利用职务上便利，抢夺属于公司的商业机会为自己谋利益。董事利用公司机会谋取的任何利益都必须归公司。即便董事已经不再任职，但取得商业机会是因为担任公司董事职务获得的，他也要将其获得的利益交给公司。不过，法律并不绝对禁止利用公司机会，如果进行了披露和获得了授权，董事仍然可以合法利用公司的商业机会。即使没有披露并获得授权，董事行为如果是善意的、诚实的，经过股东大会的确认，董事也可以保有其获得的利益。但是如果董事有机会利用该机会为公司谋利，董事没有这样做，即使是获得股东大会的认可，也是不行的。此外，董事辞职也不能逃脱其承担的这一义务。^[41]

与公司进行竞争。按照英国的普通法，董事在其另外一家担任董事或持有股份的公司从事与本公司相竞争的业务并不必然违反忠实义务，但如果利用公司资产为该公司牟利则必然构成违反忠实义务。在此种情况下，普通法并没有放宽董事履行忠实义务的要求，董事对两个公司都负有最大限度维护其利益的义务。在实践中，这种情况极其罕见，通常董事聘用合同就有竞业禁止的规定。而且即便是没有，由于很容易引起利益冲突，因此，董事很难同时在两个相互竞争的公司履行好自己的职责。

(5)不得自行限制将来行使的自由裁量权。公司赋予董事的自由裁量权是为公司的最大利益服务，因此，董事不得为他人的利益，自行限制将来可行使自由裁量权。也就是说，董事不得向他人作出不利于公司的承诺，保证将来为某种行为。如董事向他人承诺，在将来召开的董事会上如何进行表决，或在未来公司决策中采取何种态度和立场等等。普通法认为，董事如何行使其自由裁量权要受到忠实义务的约束，在将来的公司事务中，董事如何行使自己的权利，要受到最大限度实现公司利益目标的约束，视实际情况而定，因此，如果董事随意承诺在将来公司事务中如何行使自己的职权，就必然使公司决策上的选择受到了限制，处于一个不利的地位。

英美判例法对董事的注意义务和忠诚义务的态度完全不同，对董事的忠诚义务要求极为严格，但注意义务相对就轻得多。目前，英国、澳大利亚法院越来越多地受到美国判例法的影响，立法对董事的注意义务提出更多、更高的要求。尤其是对濒临破产公司的董事，而且，普通法的规则也有逐渐法典化趋势。法院也越来越多地强调非执行董事在关联交易和利益冲突时的重要作用。

2.美国公司法上董事的忠实义务

美国公司法上董事忠实义务主要涉及到关联交易、公司机会等几个方面。

(1)关联交易。关联交易(self-dealing)或者(conflict of interest)是指，董事对该交易具有直接或间接的个人利益的交易。所谓直接利益，是指公司董事为交易的一方当事人，直接与公司发生的交易关系;间接利益，是指董事对该交易有个人利益和财务上的利益。主要有三种情况，一是与公司董事的近亲属发生的交易;二是与董事有重大利害关系的公司之间的交易;三是与存在连锁董事关系的公司进行的交易。美国传统公司法原则上禁止关联交易，20世纪以后，《公司法》放宽了关联交易的限制，但对关联交易有实质条件和程序条件上的限制。

美国《模范公司法》和《特拉华公司法》都规定，在下列情况下，董事进行的关联交易是合法有效的:(1)该董事将有关情况向董事会进行了披露，而且大多数无利害关系的董事批准了该交易;(2)所有重大事实都向股东进行了披露，股东批准了该交易;(3)法官判定该交易是公平的。^[42]

不过，值得注意的是，大多数州的法院都认为，经过股东或非利害关系董事批准并不妨碍法院对关联交易进行司法审查。也就是说是，尽管经过了这些程序，一旦有人对该交易提出质疑，法院仍然要对该交易的公平性进行审查。

在判例法上，法院对关联交易审查非常严格，不仅要求该交易在实质上是公平，而且必须在程序上是公平的。对于实质上的公平，法院主要审查以下两个方面:(1)交易的价格是否符合等价有偿的原则，是否合理;(2)该交易是否对公司具有特定的价值。这主要从公司的需求与公司业务范围来判断。原则上，该交易必须对公司有特定的价值和意义。

程序上的公平包括两个方面的内容:(1)披露。即关联董事事先向董事会披露了交易中涉及到的冲突利益;(2)经过非利害关系董事的批准。

没有利害关系的董事(disinterested directors)，是指没有直接或间接的利害关系或者不受利害关系支配的董事。目前，所谓非利害关系的董事，其实就是独立董事。关联交易只要经过独立的外部董事的审议和批准，就被视为在程序上是公平的。内部董事即便是没有个人的利益关系，也仍然被看作是关联董事，因为他们与公司雇佣关系的存在会妨碍他们作出独立判断。目前，美国大多数上市公司独立董事占多数，因此，将关联交易交由独立董事进行审议和批准也是完全可行的。^[43]

通常，如果关联交易是经过非关联董事批准，并且经过一对一的认真谈判(arm-length negotiation)，法院就会认可交易的公平性，置疑其公平性的股东就必须证明该交易对公司是完全不公平的，才能否定该交易。

在关联交易审查上，法院的审查标准是“完全公平”(entire fairness)。但该标准十分模糊，法院从来就没有明确阐述清楚该标准的具体内容。在司法实践中，法院重点审查的是程序，好的程序可以使较低的价格合法化。事实上，法官很难作出实质上的判断。公平涉及到价格问题，对此，不同的人有不同的看法，但公正的程序却可以说服法官，交易是公平的。现在，美国的大公司都设有一个完全由独立董事构成的委员会，关联交易都必须经过该委员会的批准。在程序审查上，法官主要看关联交易审议过程中，董事是否独立地行使了判断。在专业问题上，是否有机会自己选择并寻求独立顾问提供法律和财务上的咨询，并且有权自主决定是否批准该交易。只有在极少的情况下，法官感觉到实质问题非常突出，才会对实质的问题进行审查。^[44]

如果关联交易没有经过非关联董事的审议和批准等程序，在诉讼中，公司董事就要负完全的举证责任，证明该交易是完全公平的。否则，法院就可以认定该交易无效。

(2)公司机会(corporate opportunities)。所谓公司机会，简单地讲就是指可以给公司带来利润的商机。董事对公司忠实义务要求公司董事不得利用职务便利强占公司商机为自己和他人谋利益。按照美国判例法，在下列情况下，无论该商业机会是否属于公司，董事都可以利用:(1)公司获悉了该商业机会，有关信息也向董事会做了充分披露，但公司独立董事拒绝接受;(2)公司没有利用该商业机会的财务能力;(3)州法律或公司章程禁止公司利用该商业机会;(4)该商业机会在向股东大会进行充分披露和报告后，被股东大会拒绝;(5)第三人拒绝与公司进行交易，但是该拒绝必须不是由公司董事或经理有意挑起的。(www.chuimin.cn)

在公司董事会拒绝接受该商业机会的情况下，参与表决的董事必须都是与该商业机会没有利害关系的董事(disinterested directors)，有利害关系的董事不能参与表决。^[45]

(四)公司成为并购的目标公司时董事负有的特别注意义务

当公司成为收购的目标公司时，在是否接受收购要约或是否采取反收购措施等问题的决策上，有两种不同的模式，即“股东大会决定”模式和“公司管理层决定”模式，^[46]所谓股东大会模式，是指在是否接受收购问题上，只有股东才享有决策权，应当由公司股东大会决定，没有股东大会的决议或批准，不能采取任何反收购措施。世界上大多数国家都采取这种模式。在英国，英国城市法典^[47]禁止在没有取得股东同意的情况下，公司采取任何反收购措施，决定是否接受收购完全是股东的权利。^[48]所谓公司管理层决定模式，是指无需经过股东的同意或批准，公司董事会代表公司管理层有权决定是否接受收购要约，是否采取反收购措施，如果董事会接受收购要约，才将收购要约提交股东大会表决。美国采取的是此种模式。在美国，许多州《公司法》都允许公司董事会决定是否接受收购的建议，是否采取反收购措施。

要求董事在公司成为并购目标时负有特别注意义务就是要求董事在并购交易中，不能利用职务上便利为收购设置障碍，为了自己利益阻止收购。在反收购决策权的问题上，美国法律界一直存在着争论，美国反收购的律师们认为，董事会有关收购的决定，应当像其他有关收购的建议一样，都应适用商业判断规则，由公司管理层行使决策权。而美国学术界则认为，公司收购是一个重要的公司治理机制(corporate governance device)，其最终决策权属于股东。按照学者们的观点，公司控制权市场通过控制权转移起到了替换无效率管理层的作用，敌意收购对公司管理层起到威慑作用，要确保公司控制市场的作用得到有效发挥，就必须让股东在敌意收购上发挥最终决策的作用。^[49]

法院在这一问题上采取了中间立场，即法院认为，问题不在于是否由董事会来行使决策权，而在于董事会的决策是否符合股东的最佳利益，也就是说，在反收购问题上，董事们应当承担什么样的注意义务和忠实义务。

当公司成为敌意收购目标公司时，董事作为公司管理层与股东利益既对立又统一。一方面，如果收购的报价不理想，收购者怀有恶意的目的，轻易接受收购建议就会让股东蒙受经济上的损失，董事们也会失去他们的职位，在这一点上，董事与股东们的利益是一致的;另一方面，对于董事们来说，敌意收购会让他们失去现任职务和既得利益，他们不愿意接受任何敌意收购，而偏爱那些对他们有利，对股东不利的友好收购方案。因此，在这一点上，董事与股东利益往往是对立的。

另外，在采取反收购措施上，董事对公司承担的到底是注意义务，还是忠实义务呢?这也是理论上争论较大的问题。决定是否采取反收购措施上涉及到商业决策，反收购措施如果使用得当，可以为公司出售挑选一个好的报价，找到一个好的买主，这涉及到董事注意义务问题;但另一方面，由于董事自身在收购上存在个人利益，这又涉及到利益冲突的问题，它又是一个忠实义务的问题。^[50]是注意义务，还是忠实义务的定性关系到法院在审查董事行为时采取什么样的标准的问题。法院在这一问题上采取折衷的立场，在注意义务标准和忠实义务标准之间采取了一个中间的审查标准。^[51]美国判例法针对不同义务，分别确立了三种审查标准:(1)在涉及到董事注意义务的问题上，采取完全疏忽标准。原告若主张董事违反了注意义务，不但要证明董事行为存在完全疏忽，而且还必须证明损害与该行为之间存在因果关系。(2)在董事忠实义务问题上，即涉及到利益冲突时，法院采取完全公平标准，要求董事证明利益冲突交易对公司来说是完全公平的。(3)在涉及到反收购措施问题上，法院则采取了中间标准(intermediate standard)。^[52]所谓中间标准，即审查标准比注意义务审查标准高，比忠实义务审查标准低。一方面，董事必须证明他们采取反收购措施是善意的和合理的，董事必须负举证责任证明危险的存在;另一方面，与涉及忠实义务案件不同，董事无需证明其采取的措施是完全公平的。董事只要证明有合理的理由相信危险的存在，而且相对于该危险而言，采取反收购措施是合理的即可。^[53]

在20世纪80年代以前，美国公司很少采取“毒药丸”计划，但进入20世纪80年代以后，公司采取的反收购措施多了起来。到1990年，美国顶级公司中有51%都采取了“毒药丸”的计划。而且，即使公司没有采取“毒药丸”计划，一旦有必要，他们也可以在几个小时内采取这样的计划。^[54]由于美国上市公司大多被管理层所控制，公司管理层无视股东的利益，滥用反收购计划保护其既得利益的现象非常严重，反收购计划滥用也就成为20世纪80年代美国上市公司面临的一个突出问题。从那时起，美国机构投资者就掀起了反收购运动。^[55]在这种背景下，美国法院加强了对反收购措施的司法审查。在判例法上，特拉华法院确立了董事在反收购上对股东的特别注意义务。董事的特别注意义务要求:(1)如果一家企业涉及到并购，董事即负有对公司股东争取最好条件的责任;(2)董事必须公正地对待所有并购方案和参与者;(3)当涉及董事本身的利益时，应当遵循格外的审慎原则(enhanced security)。

首先确立董事在反收购上对股东负有特别义务的判例是1985年Unocal Corp．v Mesa Petroleum Co．案^[56]。在该案中，特拉华最高法院确立了董事的这一特别义务。犹科公司(UNCOAL)是世界上最大的能源公司之一，2000年资产达到1000亿美元，经常性收入达到100亿美元。1985年，该公司接到了美萨(Mesa)石油公司的收购要约，美萨公司是当时美国最著名的恶意收购专家布恩·皮肯斯所创建。UNCOAL公司董事会以提出自己收购作为反收购措施，特拉华法院最后认可了公司董事会的这种做法。其理由是:董事会仔细研究了美萨公司提出的收购计划和收购重组计划，发现其中有“陷阱”，对股东不利。13名董事中，其中8名董事为独立董事，公司董事会还听取了华尔街著名投资银行高盛和狄龙·里德(Dillon Read)的分析。高盛指出，美萨公司报价离公允价格相去甚远，并提出了几个反收购计划。董事会经过反复协商决定自己收购以反击美萨的收购计划。法院认为董事采取的反收购措施是合法的。法院在判决中提出，当公司接到收购建议，成为目标公司时，董事就负有特别注意的义务，即董事要确保其所采取的反收购措施相对于公司受到威胁来说必须是适当的。^[57]何谓适当呢?法院认为，如果董事会采取反收购措施要受到商业判断规则的保护，就必须符合该规则所要求的条件，即采取反收购措施是善意的，合理的，必须符合下列条件:(1)董事会负有义务查明采取收购要约是否符合公司和股东的最佳利益。如果董事查明的结论是负面的，董事就必须证明要约人收购公司股份可能给公司带来危险的合理理由。(2)董事会必须证明其采取的反收购措施对消除潜在威胁来说是合理的。在本案中，法院明确宣布，在对董事采取反收购措施的司法审查上，法院将采取不同于一般注意义务的审查标准，而是采取了更高的审查标准(Enhanced Scrutiny)。^[58]根据商业判断规则，在一般事项上，只要不存在恶意和重大疏忽，即便是董事的商业判断不合理，董事就算尽到了注意义务。但在反收购措施上，董事必须证明其判断是合理的，其采取的反收购措施是适当的。

在另外一个案件中，Tran Union公司是美国最大的信用信息提供商之一，1985年，当时公司董事会主席冯·高科姆准备在退休之前将公司卖掉(他并不全部拥有该公司)。他的首席财务官估计公司每股价值50～60美元。冯·高科姆倾向的该公司出售给普里则克家族，后者给出了每股55美元的报价。这一报价高出当时市场价格的60%。在此后的几天，通用电气信贷公司和美国著名的杠杆收购公司KKR也进行了接触，但都拒绝提出报价。当公司董事会把普里则克的报价提交股东大会时，70%股东接受该报价。但是，一些小股东却不接受，提起了诉讼。法院判决董事会违反了信赖义务，因为董事会在第一次接到普里则克报价时，就通过决议，接受了该报价，决策时间只有2个小时。特拉华法院指出，董事会的行为通过该决议存在完全的疏忽，违反了注意义务，理由是:(1)没有充分地评估报价;(2)董事会违反了最大限度为公司争取到最佳利益的原则。尽管该报价高出市价，但董事会没有留出足够时间等待其他报价，董事会在通过决议之前，就已经存在明显的倾向，其决策过程也不能证明他们尽到审慎注意义务。

在Revlon Inc．v MacAnderews＆Forbes Holding^[59]案中，法院进一步明确指出，如果公司董事会决定出售公司，董事会就应象拍卖者那样，为股东争取到一个最好的价格。1985年6月，餐具公司Pantry Pride找到瑞华浓(Revlon)化妆品公司，要求进行友好收购，并报出了每股45美元的价格。瑞华浓自己聘请的投资银行评估的价格则为每股70美元。10月，著名杠杆收购公司福斯特曼·里特(Forstmann Little)提出了一个保留原公司管理层的杠杆收购方案。董事会决定给福斯特曼一个“锁定期权”，即无论在何种情况下，该公司都可以收购一些特定资产，并在一定时期进行交易。如果瑞华浓解除该协议，就要向福斯特曼支付250万美元的解约费。特拉华最高法院认为，当Pantry Pride报价提高到每股53美元时，董事会与福斯特曼签订的条约就没有必要存在了。法院在判决中指出，一旦目标公司董事会决定出售公司，董事的义务就彻底改变。董事的义务就是尽可能为股东获得最高的出价。公司的董事会应该从防御转为尽可能获得更好的出售价格。^[60]根据此案确立的原则，当一个公司即将出售时，“董事的义务就从收购防御者(defender of corporate bastion)变成了负责在出售上为股东获得最好价钱的拍卖人(auctioneers)”^[61]，公司不能利用UNCOAL标准来对不同的收购加以歧视。

在Mills Acquisition v MacMillan案中，法院将前面的瑞华浓案和犹科案判例学说进行了整合，法院认为，一旦目标公司处于竞买阶段时，在竞买者受到不公平对待的情况下，公司董事必须证明其采取反收购措施是为了增进股东利益，才可以援引商业判断规则来保护自己免受责任的追究。

但在Paramount Communications v Time，Inc．一案中，法院再一次强调，只有在公司被收购时，即公司控制结构发生根本变化时，才适用犹它科和瑞华浓判例确定的原则。1989年，美国时代公司与华纳影业公司协议进行合并，交易全部以股票交换形式进行。另一影业巨头派拉蒙突然对时代公司提出敌意收购，时代集团修改了合并条款，提出以51%的现金和49%的股票的形式进行收购。派拉蒙提出了诉讼，法院认为，该合并并没有导致公司控制权的改变，如果出现外来报价，公司应当选择最好的出价。但是此案涉及到是战略性的合作，而非公司控制权的转让，因此不适用瑞华浓责任原则。派拉蒙收购时代公司失败后，自己也被Viacom媒体集团合并，派拉蒙公司与其签订了“锁定条款”，该公司在一定期限内享有收购的优先权，如果派拉蒙公司与其他公司达成收购协议，该公司有权以每股69.14美元购买派拉蒙公司20%的股份，以及1亿美元的终止费。但是，另外一家公司QVC出价每股高达80美元。特拉华法院判派拉蒙公司的董事违反了瑞华浓责任，因为Viacom控制派拉蒙后，会改变公司的控制结构。董事会必须公正地考虑另外的出价。最后，Viacom提高报价，收购了派拉蒙公司。

从以上的判例来看，当公司被收购时，董事对股东就负有特别的注意义务。该义务标准介乎“商业判断规则下宽松的注意义务与完全公平标准下较为严格的忠诚义务”之间(intermediate stand-ard of review)。^[62]特别注意义务要求:在实质上，董事采取反收购措施必须是合理的，符合股东最佳利益的，董事不能单纯为了公司管理人员或内部董事的利益采取反收购的措施，阻碍收购;在程序上，要求董事对收购建议作勤勉的调查(diligent investigation)，并且是善意的。所谓善意，如果反收购措施是由3名以上不存在关联利益的外部董事多数通过的，法院就推定其是善意的。^[63]

从性质上来看，在采取反收购措施上，董事对股东的特别义务既具有注意义务的性质，又具有忠实义务的性质。一方面，公司一旦成为收购目标，对于董事来说，存在利益冲突，内部董事面临着失去工作、权力和地位的危险，所以他们可能拒绝公司股东要他们接受的收购建议，偏爱承诺保留他们职位的某些收购要约。从这个意义上来说，董事对公司股东义务属于忠实义务的性质;另一方面，购并涉及到公司资产重组和战略的重大调整，涉及到公司战略决策，选择与谁并购，在什么样的条件下接受才能最大限度满足公司和整个股东利益，涉及到复杂的商业判断，董事必须对收购人提出的收购建议和方案进行认真的研究，在决定是否接受收购建议时，要在充分了解情况的基础上作出选择，必要时要征询专家的意见。因此，从这个意义上来说，董事对股东义务具有注意义务的性质。在具体要求上，判例法不仅要求董事采取反收购措施是善意的、谨慎合理的，而且对于股东来说必须是公平适当的，无论是实质上，还是程序上。这正是它不同于一般注意义务和忠实义务的特别之处。

(五)对少数股东的注意义务

董事对公司信赖义务是服务于公司价值最大化，而现代公司治理理论证明，只有公司股东获得平等对待，权益得到公平保障，才能实现公司价值最大化。^[64]由此而从董事对公司信赖义务中引申出董事、控制股东对少数股东的信赖义务问题。瑞士《公司法》规定，董事负有公平对待所有股东的义务。所谓公平对待，是指在同等条件下，股东享有同等待遇。平等对待并不排斥股东之间的区别对待，但区别对待必须是为了公司的利益，而且是建立在客观的基础上，而不是为了董事或其他人利益。^[65]如收购中、小股东持有的股份，就必须符合上述条件。

在美国普通法上，公司董事对少数股东负有公平对待的义务，尤其是禁止董事采取将少数股东挤出(freeze-out)，将其排斥在公司之外的行为。

1.压制性行为或不公平歧视

美国《模范公司法》第14.30条规定，如果公司董事或其他控制公司的人，存在非法(illegal)、压制(oppressive)或欺诈行为(fraudulent)，受到损害的中、小股东就可以向法院提出申请，解散公司。不同意公司解散的股东必须在提出申请90日内购买这些股东所持有的股票。

所谓压制性的行为就是指背离公平游戏和公平交易原则的行为(fair play and fair dealing)美国联邦最高法院在White v．Perkins，Inc案中指出，所谓压制性行为是指:“明显背离了公平交易标准，违反每个股东赖以投资的公平原则的行为”。在另外一个Elder v．Elder案中，法院将压制性行为定义为，公司事务处理违背了公平交易原则，对公司一些股东构成歧视的行为。联邦最高法院把压制性行为看成是多数股东违反了对少数股东信赖义务的行为。在美国，当一家公司为某一股东控制下，即控制股东支配了公司董事会，它选举董事构成了董事会的多数，从而操纵董事会的所有决策，在这种情况下，控制股东就被看作是关联董事(interested directors)，与公司董事一样就对少数股东和公司负有信赖义务。如果控制股东利用对公司董事会控制作出任何损害少数股东或公司利益的事情，控制股东和其控制的董事就要承担连带责任。^[66]

中、小股东受到控制股东的侵害主要来自以下几个方面:

第一，利益冲突。主要包括:(1)关联交易;(2)抢夺公司的商业机会。这些在董事忠实义务中有详细阐述。

第二，排斥中、小股东(exclusion ofminority)。所谓排斥中、小股东，是指控制股东利用其控制地位在股票交易中，将中、小股东撇开，独占其利益。在Jones v H．F．Abmanson＆Co．一案中，United Saving＆Loan被被告所控股，在经营上非常成功，但中、小股东却不能从中受益，因为他们的股份太少，虽然公开上市，但公司拥有不到7000股未发售的股份，每股为2400美元，没有投资者有兴趣购买，也很少有股票供投资者购买。为让公司股票上市流通，被告成立了一家控股公司，名为United Financial，用该公司股票交换被告和被告朋友的股票，交换比例为250∶1，通过这种方式United Saving＆Loan的85%的股份都被控股公司所拥有。原告认为，其被排除在该交易之外，受到了控制股东的排斥。被告辩称，该交易并未给公司带来损害，不影响原告在公司中的利益。法院认为，虽然该交易没有损害公司的利益，但控制股东对中、小股东负有信赖义务，不能以损害中、小股东的利益而自己获益，应当给予中、小股东同样的换股机会。这一案例引申出来的原则就是，在换股、股票拆分、股票回购等股票交易中，控制股东应当确保中、小股东享有平等的机会参与交易，不能将它们排除在外。

2.挤出交易(squeeze out)

所谓挤出交易是指，控制股东采取通过一些交易安排减少中、小股东的利益，巩固其控制地位。挤出交易主要有以下几种:(1)挤出兼并(squeeze-outmerger)。所谓挤出兼并是指母子公司达成兼并协议，以现金或其他对价收购少数股东的股票，母公司收购子公司全部股份，使其成为全资子公司。(2)清算。子公司将其所有资产出售给母公司(或关联公司)，随后将子公司解散和清算。(3)股票拆分。子公司宣布反向拆股(如2000股换1股)减少公司股票总数，如果少数股东持有不到2000股，所有少数股东持有的残额股票都会被强制回购，从而减少了少数股东在公司的股份。

在Orchard v．Covelli一案中，法官Weber概括了主要的挤出交易，包括:(1)不分红;(2)限制或排除中、小股东在公司任职;(3)对多数所有者支付过高的薪水;(4)对公司的经营信息进行封锁;(5)侵占公司资产;(6)剥夺股东的评估权;(7)不举行股东大会，阻止股东参与决策。^[67]

挤出交易在20世纪70年代和80年代成为美国公司的一个焦点话题，传统公司法上对于挤出交易中中、小股东提供的救济措施是评估权(appraisal)，即中、小股东要求控制股东以公平价格收购其股份的权利。

在上述这些交易中，控制股东总是尽可能压低收购中、小股东股份的价格，从而从这些交易中获得财务上的好处。不过，控制股东安排上述交易的主要目的是要掠夺中、小股东持有的股份，将他们完全排挤出去。因此，对于类似交易，法院通常要从以下两个方面来加以审查，以判断这些交易是否属于挤出交易。第一，交易是否公平;第二，该交易是否具有除减中、小股东利益以外的其他正当商业目的。

由于商业目的判断具有极强的主观性，特拉华法院放弃了商业目的的审查，而采用“完全公平”标准对挤出交易进行审查。

完全公平标准包括两个方面，一是实质上的公平，主要考虑交易价格的公平性;二是程序上公平。程序上公平有以下几个方面的要求:(1)信息的充分披露，即有关该交易的重大事实向公司的董事会和股东进行了充分披露;(2)无关联的董事或股东对该交易进行审查和批准。法院强烈推荐由独立董事组成的特别委员会作为少数股东代表对该交易进行审查和批准。

在实践中，法院要求控制股东在此类交易中，做到以下几点:(1)母公司必须披露内部进行的评估(保底价)。如果该评估是由母子公司董事或管理人员作出的，而且母子公司管理层存在重叠的情况下，母公司必须披露。(2)该交易必须经历了保持距离的商业谈判过程，在谈判过程中，参与谈判董事是完全知情的，谈判是在对立的气氛下进行的。(3)在充分披露信息的基础上，该交易获得了中、小股东绝大多数的通过。(4)获得外部独立顾问和专家意见的支持。

4.控制股东转让控制权，独占控制利益

在美国，公司的控制权是一种财产利益，被称之为控制利益(control benefit)，这种控制利益在控制权转让中产生的增值，被称之为控制升水(control premium)，它是普通股与控制股之间产生的差价。这是一种财产利益，对于这种利益的归属，在学术界有不同看法。其一，非分享原则(no-sharing rule)，即控制股东出售控制权所取得的控制升水属于控制股东，其他股东无权分享。此种看法被大多数人所拒绝，因为，这对中、小股东极其不利，违反了公平原则。其二，平等分享原则(equal opportunity)。即认为，所有股东都能够平等享受控制权出让带来的利益。但如何平等分享，这一问题非常复杂。

美国关于上市公司收购规定就体现了这一原则，它要求收购要约必须对所有股东公开提出，并且按照其收购的最高价格收购所有股东的股票。

按照这一原则，控制股东不能以损害中、小股东的利益为代价，通过出售控制权来获取不当利益。这包括以下几种行为:

(1)出售职位(sale of office)。出售者出售股份时承诺，他退出所有董事职位均由收购方来接替。

(2)出售给掠夺者。控股股东将公司控制权出让给一个公司的竞争者，该收购人利用控制权来抢夺公司的商业机会，损害公司和中、小股东的利益。在Mearing of Perlman v Fieldman，被告持有Newport Steel公司37%的股份，以20元每股出售其股份(高出市场价格12美元的2/3)给Wilport。当时正值朝鲜战争，钢材供应短缺，Newport要求所有买主必须支付利息全免的预付款，才可取得供货。Wilport是一家钢材需求大户，收购该公司股票就是为了通过控制该公司而免受该条件的约束。法院认为被告作为控制股东违反了信赖义务，要求其出售股票获得的控制升水与全体股东分享。^[68]

美国大多数法院都不接受此种看法，因为，这会给公司收购制造不必要的麻烦。在美国《公司法》上，控制利益或控制升水都被认为是属于全体股东的，而不是属于控制股东的，因此，如果控制股东剥夺了中、小股东这种利益，就违反了信赖义务。

在上述几种行为中，董事都负有公平对待中、小股东的义务，如果，董事为控制股东或个人利益压制或歧视中、小股东，董事就要承担相应的法律责任。

在英国，成文法要求董事必须在以下几个方面公平对待中、小股东:

(1)信息公平披露。英国1986年《金融服务法》也规定，在信息披露上，必须平等对待所有股东，确保所有股东都能平等获得有关信息。

(2)收购中平等对待所有股东。英国《城市收购法典》要求收购人的收购要约必须是对所有股东发出的，而且，对所有股东的股票的收购都必须以同样价格进行。

(3)禁止在对中、小股东不公平的歧视

英国1985年公司法495(1)规定，公司进行的任何事务，如果对股东利益存有不公平的歧视，股东都可以向法院提出申请寻求救济。这些歧视可能存在公司拟进行的事务上，或实际进行的事务安排上。构成不公平歧视必须符合以下几个要件:

(1)所侵害的利益必须是股东的利益。股东利益产生于法律和公司章程，基于这些权利产生的利益都属于法律保护的对象。

(2)该行为存在不公平的歧视。不公平歧视行为不一定是非法的行为，衡量是否公平的行为标准是客观的，而不是主观的。

(3)该行为必须是公司的行为，而非个人行为。

不公平歧视主要包括以下几种行为:

(1)在企业管理上被排除在外。即作为股东不能参与公司所有重大事务的决策，这只适用于那些准合伙企业，在准合伙企业，股东可以合理期待参与公司管理。但在上市公司中，股东不存在这样的合理期待。

(2)与关联人进行交易。这涉及到母子集团公司，子公司少数股东通常受到这种威胁，控制股东通过与集团关联公司的交易来转移公司资产、利润，而剥夺少数股东平等分享的权利。

(3)过多的报酬和分红不足。通过董事报酬的形式转移公司利润，另外就是有意识少分红，把公司现金流控制在控股股东手上，却继续提取董事的费用和储备金。

(4)不当的商业管理行为。董事的行为具有不适当的动机，违反了其信赖义务，损害少数股东的利益。

(5)程序上的不规范。如召开股东大会时，通知的方式和时间不符合公司章程的规定，导致少数股东不能参与会议，或对会议准备不足等。

(6)股份出售。公司董事故意隐瞒第三人收购的报价，而以较低的价格收购少数股东持有的股份。

(7)不适当的目的。^[69]

综上所述，对于信赖关系受信者而言，它对于基于信任和信赖而给予其授权或寄予期待各权利人不仅要尽职尽责，而且还必须充分发挥起主观能动性最大限度维护和实现他们的利益。同时，受信方不能利用信任方对其信任与信赖为自己或他人谋利益，如果其辜负了这种信任或信赖，就应当承担相应的法律责任。现代问责制就是建立在信赖义务基础上的。在国有资产管理体制中，各级人民政府、国有资产监督管理机构及所出资企业根据国家法律授权，都代表国家负担着国有资产监督管理职责，因此，它们对国家负有信赖义务;对于政府官员、国有资产监督管理机构管理人员和企业经营管理者而言，它们根据组织内部授权而代表政府、国有资产监督管理机构和企业行使某些职权，它们对其相关政府、机构和企业也负有信赖义务，应当按照注意义务和忠实义务行为规范要求履行自己职责。通过信赖关系的分析，我们可以明确企业国有产权转让过程中各相关行为人的法律地位，应当承担的义务和责任以及行为规范，从而为严格贯彻问责制，加强责任对行为人的约束，规范国有企业产权转让行为奠定基础。

四、我国企业国有产权转让交易中信赖义务的缺失及对我国企业国有产权转让责任制度完善的借鉴意义

根据信赖义务理论及信赖义务规则体系的要求，比照《企业国有资产监督管理条例》、《关于规范企业改制工作意见》和《企业国有产权转让管理暂行办法》等关于企业国有产权转让交易操作规则的规定来看，我国现行企业国有产权转让责任制度存在以下缺陷:

(一)从责任划分来看，责任主体不明晰，责任规范不明确

也就是说，在企业国有产权转让过程各个环节中，各有关履行国有出资人职责和经营管理职责的相关行为人对交易双方、对各利益相关者应当承担什么样义务和责任，应当遵循什么样的行为规范是不明确的。所以，在将来的国有资产管理立法上，必须明确各级政府及有关责任人员应当承担责任以及应当由谁来向其问责。

(二)权责不统一

相关规定只明确规定政府及国有资产监督管理机构在企业国有产权转让中享有监督的职权，但对于行使这些职权应当承担什么义务和责任没有明确。对于政府和国有资产监督管理机构及其行为人的渎职行为或徇私舞弊行为到底应该由谁来负责，承担什么样责任没有明确，而且也缺乏有效的制约手段和追究责任机制。如沈阳第八水厂产权改革一样，最终谁也不对期间国家遭受经济损失承担负责。

(三)权责不对称

这表现在两个方面，一是相关责任人承担责任能力与其享有职权不对称，二是法律对相关责任主体规定责任不明晰，不完善。通常对于企业国有产权转让中国有资产流失的渎职行贿或徇私舞弊的腐败行为，都只是以党纪政纪处分，严重的追究刑事责任，而缺乏民事赔偿责任制度，也缺乏相应地追究其民事责任的法律机制。

责任能力与职权不对称主要表现在现行国有资产监督管理决策机制上。目前我国各级政府及国有资产监督管理机构在组织结构上都采取行政首长负责制，所有重大决策最终都是首长拍板定夺，有关国有资产重大投资、处置等决策最终都是一人说了算。决策职能与监督管理职能没有明确区分，而且国有资产监督管理机构负责人也通常是通过普通行政任命程序任免的，缺乏专业性与独立性。官僚体制很容易导致官僚主义和权力寻租，道德风险非常高，而对于相关责任人员，在国有资产投资、处置等决策上，一旦出现失误或腐败行为，其给国家造成损失是非常巨大的，但由于其责任能力有限，国家除了追究其行政责任与刑事责任以外，无法通过追究民事赔偿责任挽回国家的损失。所以，在国有资产管理体制上，有必要将作为出资人的决策职责与监督管理职责区分开来，在运行机制上应当有所区别。在国有资产监督机构组织机构层面上，要确保决策的科学性，就必须采取集体议决的方式，防止权力过分集中。这就需要对国有资产监督管理委员会组织结构及职能进行调整，把决策职能与执行职能分开，分别由不同机构来行使，同时，在组织结构上和人事任免上应当加强国有资产监督管理委员会的独立性与专业性。

(四)缺乏明确的信赖义务行为规范

在西方发达国家，信赖义务行为规范是通过丰富的判例法不断发展起来的，而我国在这方面几乎完全是空白，尤其是对国有资产负有监督、经营管理职责的相关人员，相关立法有关规定非常粗疏，不具有可操作性，这就导致许多渎职行为和徇私舞弊的行为得不到追究。

针对上述缺陷，在企业国有资产监督管理体制和问责制建设上，应当转变思路。把加强政府官员的问责制与培育信赖义务文化，完善信赖义务行为规范，提高公司治理水平相结合，完善公司治理外部法律环境，充分发挥市场机制作用来规范企业国有产权转让行为。在制度建设上，我们可以借鉴公司法上信赖义务理论来构建国有资产监督管理的问责机制。在问责制的构建上，我国可以从国外公司法信赖义务学说及法律制度中借鉴以下有益成分:

第一，应当明确企业国有产权转让并不只是单个交易中如何实现国有资产增值与保值，最根本的是有利于企业长远发展。国有资产监督管理机构和产权持有单位有关责任人不仅对所有者，即国家负有信赖义务，而且在公司法框架下同时对职工、债权人和其他合作方负有信赖义务。尤其在并购交易中，对少数股东也负有信赖义务。这就要求加强国有资产监督管理机构的专业性与独立性，在企业国有产权转让决策上能够更多考虑到企业长远发展而不是政府短期政策目标。

第二，企业国有产权交易涉及到所有人权益处置和公司控制权的转让，在注意义务和忠实义务上，应当对负责履行出资人职责的——各级政府、国有资产监督管理机构和产权持有单位及其责任人员有更高的行为标准要求，更严格的责任标准。

第三，在行为规范上，注意义务要求所有在企业国有产权转让交易中对国有资产负有监督管理职责的所有人员不仅要在技能上要称职，而且在勤勉上要作到尽责，而且也不允许利用职务上便利为自己或他人谋取不当利益。

【注释】

[1]参见王苏生:《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年版，第1页。

[2]Dennis Campbell，Christian T．Campbell，Liability of Corporate Directors，Llioyd’s Of London Press ltd．1993，p．193．

[3]Dennis Campbell，Christian T．Campbell，Liability of Corporate Directors，Llioyd’s Of London Press ltd．1993，pp．640－644．

[4]Anker Sorensen and Jane Sandilands，Directors’Liabilities in Case of Insolvency，Kluwer Law International，1999，pp．229－235．

[5]参见《企业国有资产监督管理暂行条例》第5条。

[6]《企业国有资产监督管理暂行条例》第17条。

[7]《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条。

[8]这里所指的“所出资企业”是有特殊含义的，根据《企业国有产权转让管理暂行办法》。

[9]《企业国有资产监督管理暂行条例》第24条，《关于规范国有企业改制工作意见》之一(一)。

[10]《关于规范国有企业改制工作意见》之一(一)。

[11]［美］玛格丽特·M·布莱尔:《面向21世纪的公司治理探索》，中国社会科学出版社1999年版，第12～15页。

[12]Dennis Campbell，Christian T．Campbell，Liability of Corporate Directors，Llioyd’s Of London Press ltd．1993，p．679．

[13]Bernard S．Black，The Principal Fiduciary Duties of Boards of Directors，Presentation at Third Asian Roundtable on Corporate Governance，Singapore，4 Apr．2001．

[14]Bernard S Black，The Core Fiduciary Duties of Outside Directors，Asia Business Law Review，3－16(July 2001)

[15]Bernard S Black，The Core Fiduciary Duties of Outside Directors，Asia Business Law Review，3－16(July 2001)

[16]Arthur R．Pinto and Gustavo Visentini，The Legal Basis of Corporate Governance in Publicly Held Corporation，Kluwer Law International，1998，p．23．

[17]Dennis Campbell，Christian T．Campbell，Liability of Corporate Directors，Llioyd’s Of London Press ltd．1993，p．283．

[18]Dennis Campbell，Christian T．Campbell，Liability of Corporate Directors，Llioyd’s Of London Press ltd．1993，p．651。

[19]Dennis Campbell，Christian T．Campbell，Liability of Corporate Directors，Llioyd’s Of London Press ltd．1993，p．283．

[20]Lefis D．Solomon，Corporations Law and Policy，West Publishing Co，1994，p．677．

[21]Dr Saleem Sheikh and SK Chatterjee，Perspectives on Corporate Governance，Cavendish Publishing Limited，1995．pp．43－45．

[22]Re Cardiff Saving Bank，Marquis of Bute’s Case，转引自何美欢:《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社出版，第444页。

[23]何美欢:《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社出版，第444～445页。

[24]Paul L．Davis，Cower’s Principle of Modern Company Law，London，Sweet＆Maxwell，1997，p．641．

[25]Elis Ferron，Company Law and Corporate Finance，Oxford University Press，1999，p．226．

[26]The Committee on Corporate Law，Corporate Director’s Guidebook．

[27]Dennis Campbell，Christian T．Campbell，Liability of Corporate Directors，Llioyd’s Of London Press ltd．1993，p．285。

[28]Elis Ferran，Controlling Management:Duties of Care and Skill;Role of Non-Executive Directors，Oxford Press，1999，p．224．

[29]所谓错误交易，是指公司处于破产境地的情况下，公司没有按规定申请破产，而继续进行的交易。

[30]Elis Ferran，Controlling Management:Duties of Care and Skill;Role of Non-Executive Directors，Oxford Press，1999，p．224．

[31]Elis Ferran，Controlling Management:Duties of Care and Skill;Role of Non-Executive Directors，Oxford Press，1999，p．229．

[32]何美欢:《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999年版，第405页。

[33]The Committee on Corporate Law，Corporate Directors Guidebook，third edition．

[34]The Committee on Corporate Law，Corporate Directors Guidebook，third edition．

[35]Lefis D．Solomon，Corporations Law and Policy，West Publishing Co，1994，pp．690－691。

[36]Lefis D．Solomon，Corporations Law and Policy，West Publishing Co，1994，p．689。

[37]Lefis D．Solomon，Corporations Law and Policy，West Publishing Co，1994，p．691。

[38]在Re Smith＆Fawcett Ltd［1942］案中，法院就指出，董事必须按照其认为符合公司利益的方式，而不是法院认为符合公司利益的方式行使其自由裁量权。Martha Bruce，Rights and Duties of Directors，Tolley 2001，p．36．

[39]Martha Bruce，Rights and Duties of Directors，Tolley 2001，p．37。

[40]Martha Bruce，Rights and Duties of Directors，Tolley 2001，p．37。

[41]Martha Bruce，Rights and Duties of Directors，Tolley 2001，p．37。

[42]Lewis D．Solomon and Alan R．Palmiter，Corporations:Examples and Explanations，Aspen Law＆Business，1994，p．347．

[43]Bernard S Black，The Core Fiduciary Duties of Outside Directors，Asia Business Law Review，3－16(July 2001)

[44]Bernard S Black，The Core Fiduciary Duties of Outside Directors，Asia Business Law Review，3－16(July 2001)

[45]Lewis D．Solomon，Donald E．Schwartz and Elliett J．Wiss，Corporate Law and Policy，West Publishing Co．，1994，p．809．

[46]参见官以德: 《上市公司收购的法律透视》，人民法院出版社1999年版，第204～206页。

[47]城市法典并非英国强制性的法律规范，它属于自律规范，但在收购问题上对伦敦金融城的当事人具有普遍的约束力。

[48]城市收购法典(The City Code on Takeoversand Mergers)规定:(1)目标公司董事会必须对收购报价获得合适的独立顾问的意见。他们负有义务确保了解该建议的实质内容。这一要求对于管理层或控股股东收购时更为重要。在此种情况下，提供意见的人的独立性的是毫无问题的，而且必须是在董事知道收购报价时尽可能快地获得。如果独立顾问不接受也不拒绝该报价，应当告知股东接受和拒绝争论的情况。(2)要约人的董事会在一旦获得目标反向收购要约，或在董事存有利益冲突(在要约人和受要约人公司股东相同或大股东相同的情况下)，就应当立即取得独立顾问的意见。该意见应当告知股东，并给予股东合理时间对其加以考虑。(3)要约人和受要约人的董事会都有义务就收购的好处向股东提供充分信息和建议。这些建议应当在合理时间提供，以便股东能够在适当知情的基础上作出决定。要约人对受要约人的股东负有的义务与其对本公司股东负有的义务是一样的。(4)目标公司的董事会必须明确传达其收到的报价和咨询意见。如果董事会不能达成一致，少数股东的意见也要披露。而且披露必须详尽的，包括对要约人关于目标公司和其雇员的意图的评论，也要包括所有董事或拟任命董事超过12个月(包括12个月)服务合同的细节。(5)董事要对盈利前景预测负全部责任。该盈利预测的制作必须是异常注意的、客观的，符合财务顾问的要求。(6)目标公司应当对收购人的观点向股东提供咨询，只要一有可能，在报价文件公开后，通常在14天内。

[49]Ronald J．Gilison，Unocal Fifteen Years Later，June2000，Stanford Law School Research Papers No．201．pp．6－7．

[50]Arthur R．Pinto and Gustavo Visentini，The legal Basis of Corporate Governance in Publicly Held Corporations，Kluwer Law International，1998，p．278。

[51]美国法院在关于董事义务的审查上确立了三个标准:(1)在涉及到董事注意义务的问题上，采取完全疏忽标准;要求原告不仅要证明董事违反了义务，还要证明董事存在完全疏忽，损害与该行为之间存在因果关系。(2)在董事忠实义务问题上，即涉及利益冲突时，法院采取完全公平标准，要求董事证明利益冲突交易是完全公平的。(3)在涉及反收购措施问题上，法院则采取了中间标准(intermediate standard)。所谓中间标准，即审查标准比注意义务审查标准高，比忠实义务审查标准低。

[52]William T．Allen，Jack B．Jacobs and Leo E．Strine，Jr，Function Over Form:A Reassesssment of Standards of Review in Delaware Corporation Law．，The Business Lawyers，Vol．56，2001，p．1293．

[53]Arthur R．Pinto and Gustavo Visentini，The legal Basis of Corporate Governance in Publicly Held Corporations，Kluwer Law International，1998，p．274．

[54]Lucian Arye Rebchuk and Allen Ferrell，A New Approach To Takeover Law And Regulatory Competition，Virginia Law Review，2001，Vol．3．

[55]参见前第七章有关论述。

[56]28．493A．2d 946(Del．1985)．

[57]岳峥:《惠普、康柏合并纠纷》，载《资本市场》2002年2月号。

[58]Dennis Campbell，Christian T．Campbell，Liability of Corporate Directors，Llioyd’s Of London Press ltd．1993，p．698。

[59]29 506A．2d 173(Del．1986)

[60]Dennis Campbell，Christian T．Campbell，Liability of Corporate Directors，Llioyd’s Of London Press ltd．1993，p．698。

[61]Anker Sorensen，Directors’Liabilities in Cases of Insolvency，Kluwer Law International，p．426．

[62]Bernard Black，The Core Fiduciary Dutiesof Outside Directors，Asia Business Law Review，July 2001．

[63]Dennis Campbell，Christian T．Campbell，Liability of Corporate Directors，Llioyd’s Of London Press ltd．1993，p．698。

[64]拉菲·拉波塔，弗洛伦西奥·洛佩斯德—西拉内斯，安德列·施莱弗，罗伯特·维什尼:《投资者保护与公司治理》，载《经济社会体制比较》2001年6期，第5页。

[65]Dannis Campbell，Liability of Corporate Directors，Llioyd of London Press Ltd．，1993，p．665．

[66]Arthur R．Pinto and Gustavo Visentini，The legal Basis of Corporate Governance in Publicly Held Corporations，Kluwer Law International，1998，p．278．

[67]Sandrak Miller，How Should U．K and U．SMinority Shareholder Remedies for Unfairly Prejudicial or Oppressive Conduct Be Reformed，American Business Law Journal Vol．36，p．626．

[68]Lsewis D．Solomon and Alan R．Palmiter，Corporations:Examples and Materials，Aspen Law＆Business，1994，p．416．

[69]Robin Hollington，Minority Shareholders’Rights，London Sweet＆Maxwell，1994，pp．70－77．