产权交易：公开、公平与公正的挑战

案例一:“狗不理”包子饮食(集团)公司产权公开拍卖^[1]

“狗不理”品牌迄今已有150年的历史，1992年成立“狗不理”包子饮食集团公司总资产117000万元，负债接近8000万元。2004年，公司营业收入7492万元，比上一年度增加了29.93%，完成生产总值2966万元，比上年增长38.11%;实现利税446万元，比上年增长77.69%。公司技术力量比较雄厚，有技术人员243名，占职工人数的43%，其中国家级大师6名，国家级名师4名，国家级烹调技师93名，其他级别的技术人员140名。公司有特许加盟连锁店70余家，遍及18个省、市、58个地、市、县。“狗不理”商标1999年被国家工商行政总局评为中国驰名商标。

狗不理包子饮食集团公司属于全资国有独资公司，履行出资人职责的是天津和平区人民政府。经区政府批准改制方案要点如下:(1)改制后国有全部退出，改制后公司股权结构为:公司总股本不低于 5250万元，职工持股 1000万元，占 19.05%，其余80.95%通过产权转让给引进的战略投资者。(2)国有净资产的处置。职工身份全部转换，并按照国家有关政策支付解除劳动合同经济补偿金。国有净资产在支付职工经济补偿金后，剩余净资产随公司产权转让留在改制后企业，资本金不足部分由受让人补足。(3)转让的条件。受让方受让产权必须接受的条件包括:第一，品牌作强。改制后公司字号不变，经营方向不变。第二，接受改制方案设计的股权结构安排，即改制后公司职工通过持股会持股1000万元，转让国有净资产1519.23万元，受让方增资2731万元，股本不低于5250万元，其中职工持股占19.05%，受让方占80.95%。(4)改制后企业必须接收和安置全部在册员工，企业原在岗职工在改制后企业中应实现平稳过渡。(5)受让方要确保原集团公司经营管理团队、技术骨干队伍的相对稳定。

2004年12月17日，狗不理包子饮食集团公司80.95%产权^[2]在天津产权交易中心挂牌转让。在公告25天的时间里，先后有浙江同方联合控股集团、天津市万顺发展有限公司、天津浩天投资控股有限公司、广东珠海德豪润达电器股份有限公司、浙江杭州佑康食品集团有限公司、天津同仁堂股份有限公司、麦购(天津)集团有限公司公司六家报名参与竞购。2005年2月28日，拍卖在天津产权交易中心进行，经过153轮竞价，最终从起拍价1520万元的底价一路攀升到1亿零600万成交，与天津同仁堂股份有限公司成交。成交价格高出底价9080万元。在拍卖现场，新华社、中央电视台、中新社、人民日报、中国青年报等国内30多家媒体见证了整个拍卖实况。

案例二:焦深合资经营焦作城市供水项目

2002年12月12日，深圳市水务(集团)有限公司与河南市焦作政府签订了协议，参与焦作市供水企业改制。双方合资设立了焦作市水务有限责任公司，公司注册资本为1.03亿元，焦作方占30%，深圳方占70%。政府授予焦作市水务有限责任公司20年焦作市城市供水排他性特许经营权。但在协议中，焦作市政府明确提出不得裁撤冗员，原供水企业1000多名员工全部由改制后设立的合资企业安置。作为补偿，政府允许适当提高水价。

【案例评析】

狗不理包子饮食集团公司产权公开拍卖有几个方面值得关注:(1)交易过程公开透明。由于“狗不理”的名牌效应，所以这次产权交易受到社会公共媒体广泛关注，有关部门负责人先后接受媒体采访，整个交易过程都是在社会公共媒体广泛关注下进行，各媒体都进行广泛报道，产权挂牌后，公告时间也比较长，整个交易过程做到了公开透明。(2)产权转让条件中包含了一些政策性条件，将政策性负担同产权捆绑一并转让，回避了政策性负担定价的难题。即要求受让方取得公司控制权后，不仅要全部安置在册职工、而且要确保职工原岗平稳过渡，同时还要确保公司管理团队和技术骨干的稳定。(3)将事先确定职工持股安排作为转让条件，这样的安排导致了职工取得国有股权的条件与外来投资者取得股权条件就完全不同。也就是说，实际上公司内部人与外部人取得产权实行的是双重价格。从职工取得股权来讲，职工是按照净资产评估价值受让国有股权，而外部投资者是通过拍卖而取得股权，实际出价大大高于其所代表的净资产值。

这就提出来两个问题:(1)职工安置等国有企业政策性负担在多大程度上影响了企业国有产权的定价，国有企业政策性负担能否量化，能否计价;(2)国有产权转让，对企业内部人与外来投资者实行双重价格是否公平、公正，如何妥善处理好国家、国有企业职工、管理团队、技术骨干与外来投资者的正当权益。

狗不理包子饮食集团公司国有产权拍卖给我们最大启示就是，国有企业产权转让，绝对只是国有资产是否保值、增值那么简单的问题，如何做到公开、公平与公正的统一是一件非常复杂的事情。尤其是如何处理好改制企业职工利益、管理层的利益以及国有出资人利益以及企业的长远发展等之间关系。从案例二可以看出，由于职工安置等政策性负担难以量化，准确定价，政府通常选择将国有企业政策性负担与产权捆绑出售。这样，企业改制和产权转让不能从根本上解决困扰企业发展的政策性负担问题，这必然影响到企业将来的发展。同时，如案例二所作的安排，由于职工安置等政策性负担给受让人带来成本与风险难以准确评估，所以交易双方实际上是将这一棘手问题留到将来重新谈判时来解决，由于重新谈判不受企业国有产权转让交易规范要求的约束，所以双方通常都是通过私下谈判来达成协议的，透明度较低，这样，产权转让中招投标或拍卖效果往往就因为重新谈判而被完全抵销了。

一、企业国有产权转让如何做到公开透明

“阳光是最好的消毒剂”，公开原则要求企业国有产权转让具体操作过程必须透明，让国有产权转让在社会监督下进行，杜绝暗箱操作可能产生的国有资产流失，同时通过公开的市场竞争实现资源的优化配置。企业国有产权转让公开透明应当是贯穿于转让的全过程，让所有利益相关者都能够公平参与和见证企业国有产权转让。就企业国有产权转让涉及到自身的利益安排作出正确评价，通过适当途径公平地参与到交易中去。

公开透明应当贯穿交易以下几个环节:

(一)企业国有产权转让决策程序公开

1.企业国有产权必须制定转让方案

要确保企业国有产权转让公开透明，首要的就是要产权持有单位必须根据国有资产管理职责制定出企业国有产权转让方案，对企业国有产权转让必要性、合理性和合法性进行分析、论证，同时还要求在方案中就如何确保交易的公开、公平与公正提出具体解决方案。转让方案是国有资产监督管理部门履行监督职责，决定是否允许转让的主要依据，同时也是对实际实施产权转让的产权持有单位及相关责任问责的主要依据。国务院国有资产管理委员会《关于企业国有产权转让有关问题的通知》(国资发产权〔2004〕268号)指出:“企业国有产权转让方案是相关批准机构审议、批准转让行为以及产权转让成交后转让方落实相关事项的重要依据”，企业国有产权转让方案一旦获得有关机构批准，就必须不折不扣的按照方案来进行操作，所以它也是对有关责任人员问责的依据。

2.转让方案制定必须符合有关规定

(1)转让方案必须符合国家国有企业改革的政策目标，即应当以提高转让企业核心竞争力，促进其持续发展，维护社会稳定作为其出发点和核心。《转让办法》第9条规定，在企业国有产权转让中，所出资企业的一个重要职责就是研究企业国有产权转让行为是否有利于提高企业的核心竞争力，促进企业的持续发展，维护社会稳定。从该规定来看，从转让方来说，转让企业国有产权并不只是单纯地为了套现，也不是为了甩包袱，转让产权应当是深化国有企业改革、实现战略结构调整、转换企业经营机制、提高企业核心竞争力、促进企业持续发展的手段，而不是目的，这是制定转让方案的出发点和核心。因此，国务院国有资产管理委员会《关于企业国有产权转让有关问题的通知》(国资发产权〔2004〕268号)中对此提出了明确要求，要求转让方在制定转让方案时应当对企业国有产权转让行为进行充分论证和深入分析，必要时可以聘请相关专业咨询机构提出企业国有产权转让的咨询、论证意见。

转让方案的论证是非常重要的，这一过程是确保决策科学性的关键环节，在论证过程中，应当尽可能地就如何公平、公正的处理好职工、管理层、国有出资人的利益以及企业长远发展关系作出全面、深入分析，并就可能作出的选择进行全面比较、分析，选择一个切实可行同时又能够让各方正当利益都能得到满足并有利于企业长远发展的方案。

(2)制定转让方案的主体应当是履行出资人职责的产权持有人。根据《规范意见》的有关规定，转让方案应当由持有产权的单位制定，也可以由其委托的中介机构或者转让标的企业制定。但如果转让标的企业的经营管理团队参与企业国有产权交易的，则转让方案就必须由产权持有单位或其委托的中介机构制定。

3.转让方案应当包括如何确保转让公开、公平与公正进行的主要内容。《转让办法》第29条规定，企业国有产权转让方案一般应当包括以下内容:第一，转让标的企业国有产权的基本情况;第二，企业国有产权转让行为有关论证情况;第三，转让标的企业涉及的、经企业所在地劳动保障行政部门审核的职工安置方案;第四，转让标的企业涉及的债权、债务，包括拖欠职工债务的处理方案;第五，企业国有产权转让收益处置方案;第六，企业国有产权转让公告的主要内容。如果企业国有产权转让导致转让方不再拥有控制地位的，转让方案应当附上债权金融机构书面同意的相关债权债务协议、职工代表大会审议职工安置方案的决议等。

3.转让方案应当按照企业或公司决策程序作出决议

企业国有产权转让公开首先要做到的是企业内部决策公开、透明，集体决策，并经过职工审议，防止少数人暗箱操作。所以《转让办法》第11条的规定，企业国有产权转让应当经过以下内部决策程序:

(1)产权持有人的内部决策程序。持有人形成转让企业国有产权的书面决议。企业必须按照内部决策程序作出转让企业国有产权的书面决议。国有独资企业的产权转让，由总经理办公会议审议。国有独资公司的产权转让，应当由董事会审议;没有董事会的，由总经理办公会议审议。

(2)职工安置方案的审议通过。企业国有产权转让涉及到职工合法权益的，应当听取职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。

(3)如果转让标的企业是产权多元化公司的，还应向其他股东公开，按照公司章程征得其他股东的同意。

《转让办法》第3条规定，企业国有产权转让应当遵守国家法律、行政法规和政策规定。新修订《公司法》第72条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。也就是说，有限责任公司的国有股东要转让其股权，必须要征求公司过半数股东的同意方可对外转让。因此，国有产权持有人要转让产权多元化公司企业国有产权的，必须按照上述公司法规定，征得公司过半数股东的同意。除非公司章程另有规定。

(二)转让信息公开

1.产权交易市场挂牌，公开征集受让方

转让信息披露的目的是要尽最大限度地征集多的受让方，活跃买方市场的竞争，以争取国有产权能够获得更好的交易价格。因此，信息披露的方式、披露的内容和披露时间的长短直接关系到企业国有产权转让价格，《转让办法》对转让信息披露提出以下几个方面的要求:

(1)转让信息公告应当由转让方委托产权交易机构进行。产权交易机构是专门从事产权交易的中介机构，由专业的中介产权交易机构进行转让信息公告可以提高信息的公开性和公信力。

(2)转让信息披露的方式。产权转让信息应当刊登在省级以上的公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上。

(3)持续披露的期限。产权转让信息应连续公告20天。应当指出的是，《转让办法》第14条规定的转让信息持续披露期限，是要求转让方必须执行的最短期限，它并没有对披露的最长期限作出任何限制。根据国务院国有资产监督管理委员会《关于企业国有产权转让有关问题的通知》(国资发产权〔2004〕268号)的解释，对于重大的产权转让项目，产权转让相关批准机构有特殊要求的，转让方可以与产权交易机构通过委托协议另行确定公告期限，但不得少于20个工作日。在实践操作中，为了征集到更多意向受让方，公告时间应该尽可能充分，以便让更多人能够获得该信息并有机会参与竞买。在公告期间，如果没有能够征集到足够的意向受让方，转让方也可以同产权交易机构协商，延长公告期限。

为防止公告期间当事人随意更改公告内容，变相缩短公告期间，《关于企业国有产权转让有关问题的通知》对公告期限如何计算也作了明确的规定:第一，起算日期。企业国有产权转让信息公告期限从报刊或其他媒介发布信息之日起开始计算。第二，公告期限终止与重新计算。产权转让信息公告后，转让方不得随意变动或无故取消发布的信息。因特殊原因确需变更或取消所发布信息的，信息变更或取消后，原信息公告期限终止。变更后信息重新发布的，转让信息公告期限自发布之日起重新计算。

(4)公告的内容。为防止公告方隐匿潜在受让方需要了解的必要信息或误导潜在受让方，《关于企业国有产权转让有关问题的通知》对转让方披露的企业国有产权转让的信息也提出了明确的要求，它规定，公告信息应包括以下内容:第一，转让标的基本情况;第二，转让标的企业的产权构成情况;第三，产权转让行为内部决策及批准情况;第四，转让标的企业近期经审计的主要财务指标数据;第五，转让标的企业资产评估核准或者备案情况;第六，受让方应当具备的基本条件;第七，其他需要披露的事项。

除此之外，为防止公告方故意隐匿或误导潜在受让方，随意更改或取消所发布信息，《关于企业国有产权转让有关问题的通知》还规定，产权转让公告发布后，转让方不得随意变动或无故提出取消所发布信息。因特殊原因确需变动或取消所发布信息的，应当出具相关产权转让批准机构的同意或证明文件，并由产权交易机构在原信息发布渠道上进行公告，公告日为起算日。

(二)实际交易过程中的公开透明

1.招投标如何作到公开透明

(1)招标应当公开的信息。《招标投标法》第19条、20条对招标文件编写提出了明确要求:第一，编制招标文件的基本原则。即根据招标项目的特点和需要编制招标文件。第二，基本内容的要求。招标文件应包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟定签订合同的主要条款。第三，禁止写进的内容。招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向性或者排斥潜在投标人内容。

为防止招标方随意更改标书内容，导致信息混乱，误导投标者，法律对标书公布后的修改作了严格限制。招标人在编制招标文件过程中，由于受到各种条件的制约，招标文件可能出现一些错误或遗漏，不能完整、真实、准确的表达自己真实意思，在这种情况下，就有进行澄清、修改的必要。但招标文件发出后，投标人就会按照招标文件的要求组织投标，编写投标书，因此，如果招标人对招标文件作出的修改或澄清不能及时送达给投标人，投标人的投标书就可能无法在要求的截至日前对投标书作相应的修改或调整。因此，《招标投标法》第23条规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。一方面，允许招标人对招标文件作必要的修改或澄清;另一方面，对修改或澄清作出的时间和送达投标人方式都作出了明确的要求，以维护投标人利益。

同时，它还明确规定，该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。不仅对投标人具有法律上的效力，而且对招标人也具有法律上效力。

根据《招标投标法》第24条规定，留给投标人编制投标文件的时间原则上由招标人确定，但应遵循两个规定:第一，留给投标人编制投标文件的时间必须合理，也就是说，留给投标人足够时间编制投标文件;第二，如果是依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截至之日起，最短不得超过20日。

按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，企业国有产权转让必须通过招标或拍卖方式进行，因此，从这个意义上来说，企业国有产权转让也属于依法必须进行招标的项目，应当适用20天的规定。但《转让办法》对于招标人应当留给投标人多长时间编制投标文件并没有明确的要求，但至少应当不少于20天。

需要注意的是，一些地方性政府规章和产权交易所制定的产权交易规则规定，如果企业国有产权所交易选择的交易机构当地地方法规或规章有明确要求，应当遵循当地有关规定。如《北京产权交易所产权转让招标投标管理办法》第9条就规定:“投标期限自招标文件发售之日起，一般不得少于20个工作日，对大型产权交易项目不得少于50个工作日。”上海市的有关规定又有所不同，《上海市企业产权转让招标投标管理办法》第15条则规定:“招标人应当确定投标人编制的投标文件所需要的合理时间，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截至之日止，最短不得少于12个工作日。”

(2)开标应当公开透明。所谓开标，就是投标人提交投标截止时间后，招标人依据招标文件规定的时间和地点，开启投标人提交的投标文件，公开宣布投标人的名称、投标价格及投标文件中的其他主要内容。

投标人投标文件送达招标人后，招标人必须将所有投标文件签收后封存，在开标前，所有招标文件都是严格保密的。为防止泄露他人投标文件内容，《招标投标法》对如何进行开标程序作出了严格规定:

第一，开标时间。开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间。也就是说，投标文件截至之时，也就是开标之时，中间没有时间间隔。不留时间间隔是为了防止投标截止时间之后到开标之前间隔期间有人作弊。

第二，开标地点。开标地点必须在招标文件预先确定的地点进行。要求开标地点与招标文件规定的地点相一致的目的有两个:一是防止投标人因不知道地点的变更而不能按照要求准时提交投标文件;二是为了保证投标文件送达与开标之间能够相互衔接，没有时间间隔。

第三，开标必须公开进行。投标是秘密进行的，投标文件在开标之前都是严格保密的，这就加强了投标人之间竞争，开标公开进行的目的是要让其处于所有当事人和社会公众监督之下，防止发生作弊行为。为此，《招标投标法》要求:

首先，开标前，应邀请所有投标人参加。所有投标人都有权参加开标。为确保开标公开透明，开标时，招标人应邀请所有投标人参加开标，让开标在所有投标人共同见证下进行。

其次，开标时，应首先对投标文件密封情况进行检查，确认无误后，方可开标。为防止招标文件泄密，《招标投标法》第36条规定，开标时，应当首先对招标文件密封情况进行检查，确保投标文件没有泄密的发生。检查可以采取以下两种方式:一是由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况;二是由独立的第三方——公证机构进行检查并公证。

此外，开标必须当众进行。《招标投标法》第36条要求投标文件必须由工作人员当众拆封，并宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容，并要求对所有在招标文件要求的截止时间前招标人收到的所有投标文件都应当众拆封、宣读，不得有所遗漏。

除此之外，开标过程应当记录，并存档备查。开标记录一般应记载下列事项并由主持人和其他工作人员签字确认:第一，有案号的，确认案号;第二，招标项目的名称及数量摘要;第三，投标人的名称;第四，投标报价;第五，开标日期;第六，其他必要的事项。

第四，开标应当由招标人主持。开标原则由招标人主持，在委托招标代理机构进行的情况下，开标也可以由该代理机构主持。

(3)中标结果应当公开。在确定中标人后，招标方应当按照要求将中标结果向社会公开。

2.拍卖如何做到公开透明

拍卖是在拍卖现场让所有竞买方通过公开竞价而进行的交易方式，所以拍卖要做到公开透明，关键是拍卖前产权转让信息是否有效公开，让所有潜在受让方都能够获取，能够参与竞买。

《转让办法》第17条第2款规定，采取拍卖方式转让企业国有产权的，应当按照《拍卖法》及有关规定组织实施。《拍卖法》第45条规定:“拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告。”根据上述规定，尽管在委托拍卖前，转让方已经委托产权交易机构进行了为期20天公告，但委托拍卖后，仍然要按照《拍卖法》的规定进行拍卖公告。

为确保拍卖公告信息能够有效传播，商务部2005年颁布的《拍卖管理办法》第35条还对拍卖公告的媒介提出了原则性的要求，它规定:“拍卖企业举办拍卖活动，应当根据拍卖标的物的属性及拍卖的性质，按照《拍卖法》及相关法律、行政法规规定的日期进行公告。公告应当发布在拍卖标的所在地以及拍卖会举行地商务主管部门指定的发行量较大的报纸或其他有同等影响的媒体。”

二、企业国有产权转让如何做到公平

“公平”原则是指企业在国有产权转让过程中，参与交易各利益主体的合法权益都应得到平等保护，这主要表现在以下几个方面:

(一)公平对待所有潜在受让方

1.不准在资格条件设定上具有针对性和歧视性，限制潜在受让方参与竞争

在产权交易中，为维护自己的合法权益，节约交易成本，转让方通常都事先对受让方提出一些条件限制，只允许经过资格预审，符合条件的受让方参与交易竞价和谈判。对参与交易的受让方设置前提条件的目的不是为了限制竞争，而是为了减少无谓的交易成本，但这一做法也容易被滥用，即转让方或有关责任人员为了将企业国有产权以更为便宜的价格转让给自己的关联方，在条件设定上有意识地将所有其他竞买方排斥在外，条件完全指向与转让方有关联的交易方。因此，条件设置的不合理，或有意识针对某个竞买方就使进场交易完全流于形式。

为此，《转让办法》也试图对受让方资格条件设置予以规范，以防止被滥用。根据《转让办法》第15条的规定，转让方可以就受让方的资质、商业信誉、经营情况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件，这些条件包括:(1)具有良好财务状况和支付能力;(2)具有良好的商业信用;(3)受让方为自然人的，应当具有完全民事行为能力;(4)国家法律、行政法规规定的其他条件。

但是，转让方对受让方提出的条件要求应当是受让企业国有产权所必须要具备的条件，这些条件不得违反公平、公正原则。因此，《关于企业国有产权转让有关问题的通知》就明确规定，在产权转让公告中提出的受让条件不得出现具有明确指向性或违反公平竞争的内容。企业国有产权转让信息公开披露后，有关方面应当按照同样的受让条件选择受让方。

所谓“具有明确指向性或违反公平竞争”是指转让方设置的一些条件具有明显人格化特征，是为了有意限制或排挤一些符合条件的受让方参与受让产权的竞争。从商业上的合理性来判断，这些条件并非是为了保障转让人或其他相关利益主体合法权益所必须的。如河南省水利水电实业公司产权转让设置的受让条件，要求受让方必须经过公司全体职工大会表决通过和主管部门批准;要求受让方必须具有15年以上水电开发、设计技术咨询服务的经历等就明显带有指向性。^[3]而且按照《转让办法》的规定，只有产权转让方案涉及到职工利益的安置方案才需要职工审议通过，企业国有产权转让并不需要职工表决通过。因为职工毕竟只是内部人员，而不是产权所有人，职工权益不能凌驾于所有者权益之上。

河南省水利水电事业公司企业国有产权转让中对受让人条件具有指向性的做法是目前企业国有产权转让中普遍存在的比较严重的问题。国家国资委、财政部、监察部及工商总局组成的联合检查组对地方国资转让检查中发现，许多产权交易场所并没有严格执行有关规定。主要问题有:公示时间短、设置条件具有很强针对性。

究其原因，主要有三:(1)《转让办法》规定过于粗疏，不具有可操作性，尤其是针对条件设定，国有资产监督管理部门如何审查，意向受让方针对不合理、歧视性条件享有何种救济渠道，都没有明确规定;(2)缺乏有效监督。国有资产监督管理机构疏于监督管理，甚至是被有关人员俘获，与其合谋;(3)产权交易机构的放纵。产权交易机构作为提供产权交易场所，应当是中立的，所以产权交易机构应当禁止进场交易的双方从事任何破坏市场公平竞争的行为，对于转让方明显破坏公平交易规则的条件设置，产权交易机构应当予以审查，不接受其委托。但由于目前产权交易机构都是区域性的，但产权交易机构在业务上却存在竞争，产权交易机构选择完全取决于转让方的选择，因此，转让方成了产权交易机构的衣食父母，产权交易机构在产权交易中容易丧失其中立的立场。

要有效防范这种现象，一方面国有资产监督管理机构要加强监管，另一方面，要为受到不公平对待的受让方提供方便迅捷的救济渠道，一旦遭遇到排斥和歧视，能够迅速获得有关部门救济。

2.不准在程序上限制潜在购买方进场参与交易

这是指产权交易机构与某些收购方合谋，人为的在程序上设置障碍，阻止其他潜在购买方参与竞买。按照产权交易的程序，企业国有产权转让信息公开披露后，有意参与竞买的投资者都要按照规定程序到产权交易机构进行登记，产权交易机构要根据公开的条件对登记方进行资格审查，办理登记。为防止产权交易机构在资格审查和登记上故意刁难潜在购买方，限制竞争，《关于企业国有产权转让有关问题的通知》对此项工作提出以下几个方面的要求:

(1)对征集到的意向受让方由产权交易机构负责登记管理，产权交易机构不得将对意向受让方的登记管理委托给转让方或其他方进行。产权交易机构要与转让方按照有关标准和要求对登记的意向受让方共同进行资格审查，确定符合条件的意向受让方的数量。

(2)产权交易机构要对有关意向受让方资格审查情况进行记录，并将受让方的登记、资格审查等资料与其他产权交易基础资料一同作为产权交易档案妥善保管。

(3)在对意向受让方的登记过程中，产权交易机构不得预设受让方登记数量或以任何借口拒绝、排斥意向受让方进行登记。

(二)交易过程中公平对待所有参与方

1.拍卖过程中公平对待所有竞购方，公平维护交易各方合法权益

拍卖是为了通过公开的充分竞争性报价来发现要转让企业国有产权的真实市场价格，因此，在拍卖过程中，如果因为拍卖人或竞买人的行为限制或不正当的影响了竞买人之间公平和充分的竞争，拍卖的价格就必然产生扭曲，不能最大限度实现转让人的利益，同时也损害其他参与拍卖的交易方的利益。要确保拍卖中所有竞购方能够公平竞争，就必须杜绝以下行为:

(1)拍卖人泄露委托人确定的保留价。保留价是委托人能够接受的最低价格，而不是拍卖标的的市场价格。拍卖标的市场价格必须是在充分公平竞争基础才能发现的，如果拍卖人事先泄露了委托人确定的保留价，就必然对竞买人竞价产生不当影响，无法在拍卖竞价过程中发现拍卖标的的真实市场价格。因此，为维护委托人利益，《拍卖法》第28条规定，委托人有权要求拍卖人对其确定的保留价承担保密义务。

(2)竞买人的应价达不到委托人确定的保留价的情况下，不按规定及时停止拍卖。竞买人的应价达不到委托确定的保留价的原因是多种多样的，一个可能就是，转让标的选择入市时机不对，市场行情存在异常，在这种情况下，如果继续进行拍卖，就会给委托人造成无法弥补的损失。因此，《拍卖法》第50条规定，在这种情况下，拍卖师应当停止标的的拍卖。停止拍卖后，委托人可以根据具体情况重新考虑是否调整保留价或终止拍卖。

(3)竞买人之间恶意串通，故意压低竞价。竞买人之间存在真实的充分的竞争，拍卖标的才能卖出好价格，才能最大限度实现委托人的利益。如果竞买人之间恶意串通，人为压低应价，价格就会扭曲，其应价就无法真实反映出拍卖标的真实市场价值，导致委托人利益受到损害。因此，《拍卖法》第37条就明确禁止竞买人之间恶意串通，以维护委托人的利益。

(4)竞买人与拍卖人之间恶意串通，故意压低竞价。如果竞买人与拍卖人恶意串通，拍卖人就会千方百计排挤参与竞争竞买人，从而让其他竞买人在竞价过程中处于不利地位，不能进行公平竞争。在没有公平竞争的情况下，拍卖标的的真实的市场价值也就无从发现。因此，《拍卖法》第37条也明确禁止竞买人与拍卖人之间恶意串通。

如果存在上述前两种行为，则委托人就可以委托合同约定追究拍卖人的违约责任，如果造成经济损失的，可以根据合同法、民法通则等的有关规定要求其赔偿损失。

如果存在后两种行为的，则委托人可以根据《拍卖法》第65条的规定，向人民法院请求确认拍卖无效，如果造成损失的，可以向参与恶意串通的竞买人或拍卖人请求赔偿损失。同时，还可以向工商行政管理部门投诉，要求其对参与恶意串通的当事人予以查处。(www.chuimin.cn)

2.招标转让过程中公平对待所有投标方，公平维护交易各方的合法权益

(1)禁止招标过程中，与个别投标方就实质性内容进行谈判。能否进行谈判，关键是要看谈判的内容。《招标投标法》第43条规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该规定目的是为了防止招标人利用一个投标人的投标对另一个投标人施加压力，迫使其降低报价或获得其他有利条件。这必然破坏投标人之间的公平竞争。但《招标投标法》并不禁止所有谈判，只要谈判内容是非实质性的，如与投标人交换某些看法或澄清说明一些观点、主张，这些都不在禁止之列。

(2)评标过程中，评标委员会在评标过程中做到不偏不倚，客观、公正。评标工作是招标的一个关键环节，而评标能否做到公平、公正关系到整个招投标的成败。在评标过程中，评标委员会成员能否独立、公正地履行职责是评标工作的关键，因此，《招标投标法》对评标委员会成员履行评标职责提出以下几个要求:

第一，客观、公正履行职务，遵守职业道德。评标委员会成员具有负责评审、比较投标，推荐中标候选人或直接确定中标人的重要权力，在确定中标人上发挥决定性的影响。因此，如果评标委员会成员不能客观、公正地履行自己的职务，徇私舞弊，玩忽职守，评标的结果就不能可能公正。因此，评标职业道德要求评标委员会成员应做到清正廉洁，不利用手中掌握的权力谋求私利。

第二，不得私下接触投标人，收受投标人的财物或者其他好处。私下接触投标人，收受投标人的财物或者好处是一种以权谋私、接受贿赂的行为，是与客观、公正原则背道而驰的。

第三，不泄露秘密。评标委员会成员在评标工作过程中要承担保密义务，不得泄露对投标文件评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

第四，负责。评标委员会成员对自己提出的评审意见要负责，如果违反了职业道德和评标纪律，提出了错误的评审意见，该成员就要对因此而蒙受损失的人承担法律责任。

(3)中标人确定要公平。为确保公平，中标人应当是按照招标书要求报出价格条件最好的投标人。《招标投标法》规定，中标人的投标应当具备以下两个条件:第一，能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;第二，能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。对于企业国有产权转让招标来说，除了满足第一条件外，投标价格最高的则为中标的一个基本条件。

对于如何确定中标人，《招标投标法》第40条规定两种方法:第一，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。第二，招标人授权评标委员会直接确定中标人。

在前一种情况下，评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评估报告，并推荐合格的中标候选人。

评标报告是评标委员会评标结束后提交给招标人的一份重要文件，是招标人确定中标人的最终依据。在报告中，评估委员会不仅要提出中标候选人，而且还必须提出推荐的理由。评估报告所推荐的中标候选人一般为1至3人。

(4)要防止招投标过程中违法行为。招投标要做到公平，就必须采取有效措施防止以下违法行为，对这些违法行为给予严厉的法律制裁。这些违法行为包括:

第一，投标人之间恶意串通行为。所谓投标人之间串通就是投标人秘密接触，并就投标价格达成协议，或者哄抬投标报价或者故意压低投标报价，以达到排挤其他投标人的目的，从而损害招标人或其他投标人的合法权益。这种现象通常发生在某一些投标商垄断了某个行业或者地区，他们之间通过串通投标报价来瓜分市场，获得高额利润。投标人之间串通一般指:(1)投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价;(2)投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标;(3)投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标。有鉴于此，所以《招标投标法》第32条规定:“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”

第二，投标人与招标人恶意串通行为。投标人不得与招标人串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。由于在我国的经济结构中公有制占有重要的地位，强制招标的范围主要是国有资金投资的项目，招标人往往就是项目业主，缺乏自我约束机制，容易发生招标人和投标人串通起来，搞假招标，从中获得好处，以损害国家利益和其他投标人利益。串通方式多种多样，通常有:(1)招标者在公开开标前，撤换标书、更改报价、泄露标底;(2)招投标者串通抬价、压价，中标后吃回扣;(3)招标人与投标人接触，并向投标人透露招标文件以外的必须保密的信息如标底，或者招标人向某些投标人透露其他投标人的信息，或者在招标文件中暗指某个投标人或者技术规范明显有利于某一投标人，达成某种协议或使得某些投标人在投标中处于有利地位，损害国家利益。投标人不得为了谋取中标，而向招标人或者评标委员会成员行贿。

第三，投标人恶意低价竞争。所谓恶意，是指投标人根本就没有履行投标书承诺的诚信，其压低报价的目的就是为了获取某种非法利益，如达到商业上诈骗的目的，争取到项目或中标后，进行恶意炒作等等。

第四，投标人的欺诈行为。投标人不具备参与投标的资格条件，冒用具有资格条件的他人进行投标，以达到中标的目的。《招标投标法》第33条规定:　“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”

根据《招标投标法》的有关规定，有下列情况之一的，中标无效:

第一，招标代理机构泄露应保密的与招标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通从而影响中标结果的。

第二，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底从而影响中标结果的。

第三，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的。

第四，依法必须进行招标的项目，招标人违反规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判从而影响到中标结果的。

第五，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会行贿的手段谋取中标的。

第六，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的。

第七，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

(三)平等地保护交易双方

交易双方是平等的，法律公平地保护交易双方的合法权益。企业国有产权转让无论采取哪种方式，转让方与受让方都是平等的民事主体，必须通过平等协商，签订转让合同来进行。对于违反国有资产管理法规定的产权转让合同或转让行为，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关机构也必须通过向人民法院提起诉讼的方式，请求确认转让合同或转让行为的无效。

(四)公平合理地处理好国有企业政策性负担

如前所述，国有企业政策性负担的形成是由于复杂历史原因所形成的，它们必须在企业发展中逐步消化和解决。从公平角度来说，政策性负担是由于国家政策所形成的，理应由国家负责来解决，但由于受到客观经济条件和财政预算约束等各方面条件的制约，政府不可能将企业所有这些政策性负担都全部承揽过来。在国有企业产权转让交易中，由于国家现行职工安置的政策并不明确，而且也不完善，职工安置成本难以准确评估，这就使政策性负担成为产权转让定价中的一个难题。所以为公平合理处理这些政策性负担，交易双方必须与职工就产权转让后职工安置等事项达成一致，尽可能将安置成本量化，并明确交易各方在职工安置上的责任与义务，把职工安置等政策性负担充分纳入到产权转让定价考虑中。从转让方来说，在转让方案制定的过程中，其转让方案中的职工安置方案必须具体明确，同时要按照规定程序获得职工认可。并将职工安置方案纳入到产权转让合约中，在招标文件和拍卖公告中向社会公开，以便受让方能够对交易产权价值做出准确评估。对于受让方而言，参与企业国有产权交易之前，就必须对国有企业改制职工安置等有关政策有一个全面深入地了解，了解国有企业特殊的企业文化和劳动用工制度，仔细研究转让方提出的职工安置方案，并审查该安置方案是否获得职工代表大会的审议通过和有关部门批准，并对职工安置可能发生的成本和企业发展的影响做一个比较准确评估，并在此基础上提出一个合理报价。

(五)公平维护第三方的合法权益

这包括以下三个方面:

1.其他产权主体利益的保护

对于产权归属不明晰或存在争议的，应当首先进行产权界定，在权属纠纷得到解决和确认之前，对可能涉及到其他产权主体的权益的企业国有产权不能进行转让。《企业国有产权转让管理暂行办法》第8条规定，权属关系不明确或存在权属纠纷的企业国有产权不得转让。

2.尊重其他产权人的优先购买权

如果转让标的企业是产权多元化的公司制企业，国有产权持有单位要转让国有股权的，还必须按照《公司法》或公司章程规定，征得其他股东的同意，并尊重其他股东的优先购买权。

3.对债权人的保护

上述第8条同时还规定，涉及到债权人担保物权的企业国有产权，应当按照《担保法》的规定落实好债权债务，取得债权人认可的情况下方可进行转让。

三、企业国有产权转让如何做到公正维护各利益相关者的权益

就产权交易双方来说，企业改制与企业产权转让的首要目的是提高效率，实现产权所有人的利益最大化。但改制和产权转让涉及到职工、经营管理团队和少数股东的切身利益，如果他们的利益得不到公正保障，就会影响到交易的正常进行，甚至影响到社会的稳定。所以，从这个意义上来说，产权交易，效率必须兼顾公正。

企业国有产权转让，尤其是企业国有产权转让后，国家不再对标的企业享有控制权，这就涉及到如何公正维护职工权益、少数股东的权益以及经营管理团队权益的问题。产权交易是产权所有人与受让人之间进行的交易，从交易法律关系上来说，转让标的企业职工、少数股东和经营管理层都不能参与交易谈判，但产权转让却必然影响到他们的利益，尤其是企业控股权转让后，新进入的投资者通常都要对其收购的企业进行重组，重组包括调整经营战略、业务、资产和人员各个方面，这就必然对经营管理团队、职工和少数股东利益产生极大影响，所以在企业国有产权转让过程中，必须采取适当措施公正维护他们正当的权益。要公正维护他们的利益，就必须有以下制度安排:一是在产权转让过程中，他们有正当渠道表达他们对产权转让的看法和意见，主张他们的利益诉求;二是在产权交易的安排中他们正当利益诉求能够得到充分的体现;三是一旦他们的正当权益受到伤害，能够获得适当的救济。

(一)职工权益的维护

职工当中实际存在不同群体，因为其本身处在不同职业发展阶段，其人力资本构成也有所不同，在劳动力市场上的就业竞争力也有所不同，企业国有产权转让所带来的利害关系也完全不同。一般说来，除经营管理团队外，普通职工可以分为三个群体，即:(1) 40岁以下的青壮年;　(2)40～50岁的弱势群体;　(3)离退休人员。

一般说来，40岁以下职工大多是在我国劳动力市场已经形成并经过双向选择而实现就业的，他们大多已经成为或即将成为企业的业务或技术骨干，对于企业改制和经营的重大调整有非常强的适应能力，所以只要按照劳动合同处理，很容易得到妥善安置。而其他两类群体则是企业政策性负担主要所在。对于40～50岁这一群体，他们都是在计划经济体制下由国家包办而实现就业的，由于长期以来企业对职工培训和继续教育投入的不足，在国有企业产业结构调整和产业升级中，他们许多人由于技能和知识老化而成为企业淘汰的对象，沦为企业精简的富余人员，而且其再就业的能力低，但由于政府强制，企业一直是作为包袱背着。企业改制后，要重新安置，就必须对他们进行再就业培训，对企业来说，这是一笔不小的负担。

而对于离退休人员，虽然随着社会保障体系的完善，他们大多都纳入了社会保障体系，但由于我国社会保障体系历史欠账比较多，单靠社会保障体系，离退休后基本生活仍然难以维持，出于维护社会稳定的政治责任，企业或多或少的通过各种途径给予他们各种补贴。这也是企业政策性负担的一个重要组成部分。

在国有企业改制、企业国有产权转让导致国有不再控股的情况下，上述后两类人员的妥善安置也就成为迫切需要解决的现实问题。如果不妥善安置，企业政策性负担就得不到根本解决，不仅影响到社会稳定，而且对这些员工来说，也有失公正。对于产权受让方来说，标的企业背负的这些政策性负担直接影响到企业的投资价值，一方面，职工安置本身需要支付大量的成本;另一方面，职工安置关系到企业稳定与发展。所以，在企业国有产权交易中，交易各方必须就谁负责安置职工，谁承担安置成本，以及如何确保职工稳定作出妥善安排。

按照目前有关法律与政策的规定，如果企业国有产权转让后，国有不再控股的，就必须妥善安置职工。按照《转让办法》、《关于规范国有企业改制工作意见》(以下简称“规范意见”)、《利用外资改组国有企业暂行规定》的规定，如果企业国有产权转让有以下情形之一的，就必须要处理好职工安置的问题:(1)企业国有产权转让导致转让方不再拥有对转让标的企业控股权的。《转让办法》第22条规定，转让企业国有产权转让导致转让方不再拥有控股地位的，应当按照有关政策处理好与职工的劳动关系。(2)国有企业改制为非国有控股的法人实体。《规范意见》也规定，国有企业改制为非国有企业，要按照有关政策处理好改制企业与职工的劳动关系。(3)辅业分离改制的。按照《关于国有大中型国有企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》规定，国有大中型企业实施主辅分离，辅业改制的，原主体企业分流到辅业的员工要重新予以安置。(4)利用外资改组国有企业，改组后企业控制权发生转移或企业主要经营资产出售给外国投资者的。《利用外资改组国有企业暂行规定》第8条之(二)规定，改组后企业控制权转移或企业全部或主要经营资产出售给外国投资者的，改组方和被改组企业应当制定妥善安置职工的方案。

但关键的问题是:如何妥善安置职工?也就是说，企业国有产权转让导致转让方不再拥有转让标的企业控股权的情况下，企业国有产权转让后，转让标的企业如何处理与上述三类职工群体之间劳动关系?

1.现行职工安置政策及缺陷

就劳动关系处理来说，企业国有产权转让导致转让方不再拥有转让标的企业控股权的情况下，企业控制权发生了根本改变，企业要进行战略调整、资产、业务和人员重组，转让标的企业与职工劳动关系也要根据具体情况作以下几个方面的处理:

(1)对于在职员工。劳动关系处理无非以下几个选择:第一，解除劳动关系，与转让标的企业重新签订劳动合同。如果职工是转让方派到转让标的企业，劳动关系仍然保留在转让方的，企业国有产权转让后，方由转让标的企业负责安置的，转让方就必须与职工解除原来的劳动关系，与转让标的企业签订新的劳动关系。劳动关系解除后，转让方应当按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定支付经济补偿金。第二，解除劳动关系，将富余员工分流到社会。企业国有产权转让后，受让方取得转让标的企业控股权后，需要对企业进行重组并裁减人员的，转让标的企业应当与员工解除劳动关系，并按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》支付解除劳动合同的经济补偿金。第三，转让标的企业解除与职工劳动关系，由转让方重新予以安置。企业国有产权转让后，转让标的企业进行重组需要裁减富余人员的，转让方有能力安置的，转让标的企业解除与职工劳动关系，并按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定支付经济补偿金。

(2)对于离退休职工。在企业已经为职工办理了离退休手续的情况下，离退休待遇应当由社会保障机构负责，企业不再负有安置的法律义务;离退休的管理没有移交的，办理移交手续，由社会保障机构统一管理。

但对于国有企业或国有控股企业，事情并没有如此简单，尽管国有企业或国有控股企业大多普遍与职工签订了劳动合同，但一个不可否认的事实就是，对于后两类职工群体来说，就当时其与国有企业形成劳动关系的制度环境而言，职工的国有身份实际隐含着政府对职工终身就业以及离退休后基本生活保障的保证责任。在国有企业改制为非国有控股的情况下，国家实际上单方面解除了这种保证责任，因此，国有企业与这些职工的劳动关系并不能完全按照现在劳动法律关系来处理。也就是说，政府要解除这种隐含的保证责任，将职工国有身份完全转换为社会化的自由劳动力的身份，政府就必须对职工有一个妥善安置政策，并承担职工身份置换和安置所必需的改制成本。

政府究竟如何实现职工身份转化和安置职工并承担安置的改制成本呢?2002年11月18日国家经贸委、财政部在等8部委在经国务院同意后，联合下发了《关于国有大中型国有企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》(国经贸企改〔2002〕859号)。它规定，大中型国有企业辅业企业改制为非国有控股企业的，原主体企业解除与职工的劳动关系，并支付职工经济补偿金。同时它还规定，改制企业可用国有净资产支付解除职工劳动关系的经济补偿金等，由此造成的账面国有资产减少，按规定程序报批后冲减国有资本。根据该政策，分别针对不同职工群体采取不同安置政策:第一，对于在岗职工，解除劳动关系后，根据当年月平均工资按照其实际工龄进行经济补偿，一年补一个月;第二，对于距离法定退休年龄不满5年的职工，可以实行内部退养，并从国有净资产中预先提留退养费用;第三，离退休人员，没有办理养老统筹的，为其办理养老统筹，所需费用从国有净资产提留，并移交社保机构统一管理;已经办理了养老统筹的，移交社保机构统一管理。

与此同时，各部委还为解决国有企业改制分流到社会员工重新就业提供了一系列政策上的支持，包括税费减免优惠、为自己创业者提供资金上的支持。如财政部、国家税务总局《关于下岗失业人员再就业有关税收政策的通知》(财税〔2002〕208号文)和《关于促进下岗失业人员再就业税收优惠政策具体实施意见》(国税发〔2002〕160号文)、财政部、劳动保障部《关于促进下岗失业人员再就业资金管理有关问题的通知》(财社〔2002〕107号)、国家计委《关于坚决贯彻落实好下岗再就业职工再就业各项收费优惠政策的通知》(计价格〔2002〕656号)等。

尽管859号文适用只限于国有大中型企业分流改制的辅业，但它在国有企业改制上有两大政策突破:第一，允许在改制时用国有净资产来解决国有企业的政策性负担，即富余人员、离退休人员的安置，这为彻底解决国有企业政策性负担奠定了基础。^[4]第二，把国有企业产权改革与解决国有企业政策性负担相结合。它要求必须在国有企业改制为非国有控股的情况下，才允许用国有净资产来解决人员安置补偿问题。但859号文也明确规定，上述政策只适用于辅业改制。对于非辅业的国有企业，尽管《转让办法》和《规范意见》都明确要求要妥善安置职工，在改制方案和转让方案中必须制定职工安置方案，但究竟如何安置，谁负担安置成本，却没有明确规定。

尽管如此，就各地国有企业改制和产权改革实践来看，许多地方都将859号文的政策扩大到了所有国有企业改制，并不局限于辅业改制。即便如此，辅业改制职工安置政策也有重大缺陷，它忽视了“四零”“五零”、离退休这些弱势群体的特殊情况。虽然有内部退养政策，但却忽视了由于计划经济体制下社会保障体制缺失和劳动用工制度不合理所形成的对离退休人员和“四零”“五零”职工的历史欠账，目前有关政策对这些弱势群体基本生活保障和再就业保障安排还有很多不足。

2.职工安置政策落实与保障

《转让办法》和《规范意见》就国有企业改制和企业国有产权转让中职工安置政策贯彻落实规定了较为完备的保障措施。它包括:

(1)职工安置方案必须经过职工审议和表决。职工安置方案必须经过职工代表大会审议通过。国务院办公厅《关于规范国有企业改制工作的意见》(以下简称“改制意见”)规定，国有控股企业改制为非国有的企业方案必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见。其中职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。《转让办法》第29条规定，职工安置方案在转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，转让方案在上报批之前，职工安置方案必须经过职工代表大会审议通过。职工审议与表决是转让方案实施的前提条件。

(2)职工安置方案应在转让合同中得到体现。为确保职工安置方案在转让后也能够得到有效地落实，《转让办法》要求将涉及标的企业的职工安置方案、拖欠职工债务处理方案写进转让合同，从而赋予职工安置方案、债务处理方案对转让方与受让方以法律约束力，确保这些方案得到有效贯彻落实。

(3)必须接受有关部门的监督。在报送转让方案时，职工安置方案必须经过劳动主管部门批准。国有资产监督管理部门只有在职工安置方案得到劳动主管部门批准后才能批准转让方案，这是国有资产管理机构批准转让方案的前提。

(4)在产权定价方面，要将职工安置因素考虑进去。《改制意见》明确规定，在企业国有产权转让，底价的确定不仅要根据资产的评估结果，还必须将市场供求情况、同类资产市场价格、职工安置、引进先进技术等因素考虑进去。这实际上是将职工安置成本纳入到了转让的定价中，有利于促进受让方在竞买时充分考虑到职工利益，作好职工安置工作。

(5)企业重组条件下，标的企业职工要优先得到安置。《转让办法》第19条明确规定，转让企业国有产权转让方不再拥有控股地位的，在签订转让合同时，转让方应当与受让方协商提出企业重组方案，包括在同等条件下对转让企业标的企业职工的优先安置方案。

(6)救济渠道。《转让办法》第32条还规定，在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业未按规定妥善安置职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴欠缴的各项社会保险费，侵害职工合法权益的，国有资产监督管理机构或企业国有产权转让审批机关应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当向法院提起诉讼，确认该转让行为无效。

(二)中、小股东的保护

1.对中、小股东保护弱，控制股东与收购方合谋——“投桃报李”，侵害中、小股东的利益

公司是社团法人，在内部治理结构安排上，公司所有重大决策都是通过股东会、董事会的多数决来决定的。“多数决”是所有社团内部决策所采取的机制。由于表决权是根据股东持有股份来分配的，因此，在股权结构极其不对称的情况下，公司的控制权实际上都是由控制大股东所掌握的，这样就不可避免地会出现控制股东滥用控制权损害中、小股东的利益，以实现自我利益最大化。而在公司制的国有控股企业中，国有股往往是“一股独大”，享有控股地位，所以在企业国有产权转让过程中，如何公正地保护中、小股东的利益是一个非常现实的问题。

事实上，在我国上市公司中，因为国有股一股独大，大股东无法无天的侵害中小股东的利益现象非常严重，而在企业国有产权转让上，也同样存在这一现象。朗咸平先生在《格林柯尔:在国退民进的盛宴中狂欢》一文中就指出，在格林柯尔一写系列收购中，收购方与控制股东之间就产权转让相互勾结，“投桃报李”，损害公司其他中小股东利益。他指出:　“在分析格林柯尔屡次成功收购、整合冰箱产业的过程中发现类似的现象，一面是顾雏军在收购过程中的屡战屡胜，一面是顾雏军入主收购公司之后上市公司在与原来控股的大股东之间的关联交易，这些关联交易的数额动辄数以亿计，交易内容多为对原控股公司欠上市公司的债务的安排，公司的商标、土地使用权等往往作为抵偿债务或者交换上市公司应收账款的条件。在科龙的收购过程中如此，在美菱的收购过程中也有类似的现象。”科龙电器的原控股股东欠有上市公司12.6亿元的债务。顾雏军出任科龙电器董事长之后，容声集团将其所持有的科龙电器2.04亿股股份转让给柯林克尔，格林柯尔将此笔转让价款由原来的5.6亿元变更为3.48亿元，并直接交给科龙电器代容声集团偿还所欠相应数额的关联欠款，这样容声集团的关联欠款将减少至9.12亿元，容声集团拟以其拥有的资产进一步偿还关联欠款，“科龙”和“容声”两个商标，是容声集团的资产的重要部分。容声集团以其拥有的“科龙”、“容声”、“荣升”注册商标的转让价款64400万元，以及土地发展中心拥有的399614平方米的土地使用权转让价款中的人民币21339.71万元用于代容声集团归还容声集团对上市公司的欠款，交易完成后容声集团对公司的欠款清偿完成。在以上的基础上，科龙电器同意免去科龙集团的资金占用费5043.66万元。

从朗文所揭示的现象可以看出，由于法律对中、小股东保护弱，在控制股东与收购方合谋的情况下，产权的定价机制就是扭曲的，收购方支付给控制股东的价款实际上是“控制权租金”，而非产权真实的市场价值。而所谓“控制权租金”就是指在中、小股东保护弱的法律环境下，借助控制权可以合法地侵蚀中、小股东的权益和公司的利益。从目前有关部门对格林柯尔收购案查办的结果来看，从其取得公司控制权一开始，它就不断通过各种关联交易或其他不正当手段在侵蚀公司的权益，损害中小股东的利益。

2.新《公司法》能否填补少数股东保护的法律空白

对于中、小股东的保护，我国1993年的《公司法》几乎完全是空白。而在《规范意见》和《转让办法》中也只字不提企业国有产权转让如何保护少数股东的利益，决策者似乎对我国国有控股上市公司中国有控股股东不断通过并购侵蚀少数股东权益的现象视而不见。

2005年10月27日，全国人大常委通过了新修订的《公司法》。新《公司法》加强了对少数股东的保护，在公司并购方面，具体表现在以下几个方面:

(1)滥用股东权利的法律责任。新《公司法》第20条规定，公司股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿损失。从该规定来看，中小股东通过以下两种诉讼机制来维护自己或公司的合法权益，追究控制股东的法律责任。第一，直接索赔诉讼。股东对于控制股东滥用其股东权利所造成的损害可以直接向其提出侵权损害索赔诉讼，要求其承担赔偿责任。第二，派生诉讼。如果其行为没有直接侵害股东的利益，但损害公司的利益，股东可以代表公司对其提起派生诉讼，要求其公司承担赔偿损失的责任。

(2)异议股东股权收购请求权。新《公司法》第75条规定，对公司合并、分立、转让主要财产，在股东会上就该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会议会议决议通过之日起90天内向人民法院提起诉讼。

(3)关联交易的控制。对关联担保、重大资产转让或出售规范、董事和高级管理人员滥用关联关系的防范等都作出了明确规定。

但上述这些规定并不完善，就拿股东滥用股东权来说，如何才能认定股东滥用股东权?依据什么样的标准来认定，《公司法》并没有明确规定，这有待司法实践通过具体判决来明晰具体规则，确定具体的标准，这就对我国法官提出非常高的要求。从我国目前法官整体素质来看，法官能否胜任是值得怀疑的(如何完善，笔者后面还要进一步进行阐述)。

(三)如何公正对待国有企业的经营管理层

在国有企业改制和企业国有产权转让中，另外一个利益相关者是经营管理层，他们在国有企业改制和产权改革中身份特殊，处境尴尬。一方面他们是国有出资人委派的负责国有资产经营管理的代表，对国有资产保值、增值负有不可推卸的责任，也是国有企业改制和产权改革的第一责任人;另一方面，他们是企业内部人，本身又是改制和改革的对象，在新的所有者到来之后，他们也面临着被重组命运。他们这种身份地位的特殊性决定了他们是不同于国有出资人、受让人和职工的一个特殊利益群体，在国有企业改制和产权改革中有其特殊利益。但在《规范意见》和《转让办法》中他们地位特殊性并没有受到应有的重视，并没有就企业改制和产权改革中如何安置他们作出任何特殊的安排和明确的规定。在实践中，具体到每个国有企业或国有控股企业改制和产权改革，其命运安排都有所不同，这就完全取决于他们自己的谈判能力，而缺乏有效制度保障，这有失公正。因此，如何公正保障他们这个特殊群体的利益是一个值得关注的问题(后面笔者会专章对此问题进行更深入的阐述)。

【注释】

[1]根据鲁阳:《天津市和平区经贸委负责人就天津狗不理包子饮食(集团)公司产权制度改革答本刊记者问》、乔蛟、朱子: 《“狗不理”有人理》(载《产权导刊》2005年第4期)等报道资料整理而成。

[2]媒体报道大多称转让的是“1519.23万元国有产权”，从法律角度来说，这种说法是不准确的，从有关报道的实际情况来看，其挂牌转让的应该是改制后公司的股权。

[3]《400万控制4亿资产，世纪光华无视禁令曲线 MBO》，http://finance．sina．com．cn2005年1月29日10:49中国经营报。

[4]这样，国有企业改制时，有以下几个渠道来解决国有企业分流富余人员安置的资金问题。(1)改制企业的国有净资产;(2)税收优惠。3年免税;(3)财政补助资金。用于下岗职工再就业小额贷款贴息、社会保险补贴、职业介绍和再就业培训补贴等