产权交易:盛宴还是深渊

案例:条件到底是针对谁而设?

2004年12月，河南省水利水电实业公司在河南省产权交易中心挂牌时，转让方对受让方的条件要求非常让人费解，这些条件包括:(1)受让方必须具有15年以上水电开发、设计技术咨询服务的经历;(2)受让方中标后5个工作日内必须注入水利水电公司2000万元用于偿还公司紧急债务;(3)受让方必须经水利水电公司全体职工大会表决通过并经主管部门批准。媒体记者到河南省产权交易中心采访，询问受让意向方报名情况时，产权交易中心神神秘密，以商业机密为借口不肯透露半点消息。^[1]

这是发生在财政部、国务院国有资产管理委员会《企业国有产权转让管理暂行办法》颁布近一年后在河南发生的一起企业国有产权转让的“怪事”。明眼人从对产权受让方的条件要求就可以看出，这些条件肯定是为某个人度身而定的。而产权交易中心故作神秘的样子也暗示出该产权转让不同寻常。这件事表明，强制性要求企业国有产权进入产权交易市场进行交易并不能确保企业国有产权交易规范进行，确保产权交易的公开透明、公平公正，规范场内企业国有产权交易需要从市场建设与选择、市场交易过程进行规范才能保障国有资产不流失，公平、公正维护交易各方的利益。如果产权市场的交易不规范，同样有国有资产流失之虞。

据对北京、上海、天津三地产权交易机构的不完全统计，2004年1到8月共进行企业国有产权交易2363宗，成交金额467.6亿元。从转让结果看，由于公开披露了产权转让信息，转让价格普遍高于资产评估结果。有效避免了产权转让中的暗箱操作、低估贱卖等突出问题。但在一些地方，尽管政策有明确要求必须通过产权市场进行公开交易，通过招标、拍卖方式进行转让，但国家国资委、财政部、监察部及工商总局组成的联合检查组对地方国资转让检查中发现，许多产权交易场所并没有严格执行有关规定。主要问题有:公示时间短、设置条件具有很强针对性。^[2]

一、产权交易市场的选择

2003年11月国务院办公厅转发了国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业改制工作意见》，其中就提出，国有企业改制过程中，国有退出，企业国有产权转让的必须进入产权交易市场进行交易，严禁自买自卖。此后不久，国务院国有资产监督管理委员会和财政部联合下发了《企业国有产权转让管理暂行办法》对企业国有产权转让进行了进一步的规范，对企业国有产权转让明确提出以下几个方面的要求:一是实现进场交易。企业国有产权的转让必须在国有资产监管机构认定的产权交易机构中公开进行，通过进场交易保证产权转让的公开、公正和公平，实现“阳光交易”。二是公开披露信息。企业国有产权的转让必须按照规定的内容、方式、时间公开披露产权转让信息，广泛征集受让方，以杜绝暗箱操作，逐渐形成国有产权转让价格的市场发现机制。三是规范产权交易行为。产权交易机构一定要立足于规范，抓住入场公开竞价交易这个关键环节，促进交易前后相关程序的规范化，为产权交易发挥积极的促进作用。四是加强产权交易监管。对产权交易机构及相关组织所从事的企业国有产权交易活动要加强监管，保证产权交易的公平、公正和透明。落实好上述要求，首要的一个环节就是要选择一个规范的产权交易市场。目前国内有大大小小的产权交易机构200多家，这200多家产权交易机构是相互阻隔的，并没有形成一个统一的产权交易市场，每个产权交易机构实际上都是一个独立的产权交易市场，市场软件和硬件等基础设施建设都不尽相同，市场交易规范化程度以及市场发育程度也有很大差别，所以并不是所有产权交易机构都能满足以上要求。严格执行有关产权转让的各项规定，就可以有效地防止国有产权交易中的不规范行为，避免国有资产流失，就必须选择好产权交易机构。

国务院国资委2004年发布的《关于做好产权交易机构选择确定工作通知》(国资发产权〔2004〕252号文)就明确指出:“企业国有产权‘进场交易’是加强企业国有产权转让监管的重要措施，选择确定符合条件的产权交易机构是保障国有产权交易规范进行的重要前提。”在通知中，国务院国资委对选择产权交易机构对如何选择提出更为明确的要求。什么样产权交易机构才能够确保交易中国有资产不发生流失，确保参与交易各方合法权益得到公平、公正地维护呢?

2003年财政部和国务院国资委《企业国有产权转让管理暂行办法》第10条规定了从事企业国有产权转让的产权交易机构必须具备的条件，即:(1)遵守国家有关法律、行政法规、规章以及企业国有企业产权交易的政策规定;(2)履行产权交易机构的职责，严格审查企业国有产权交易主体的资格和条件;(3)按照国家有关规定公开披露产权交易信息，并能够定期向国有资产监督管理机构报告企业国有产权交易情况;　(4)具备相应的交易场所、信息发布渠道和专业人员，能够满足企业国有产权交易活动的需要;(5)产权交易操作规范，连续3年没有将企业国有产权拆细后连续交易的行为以及其他违法、违规记录。

国资委负责人在《答记者问》中对《转让办法》设置这些条件的用意作出了进一步地说明和解释。他指出:“近年来，许多地方成立了不同性质、不同形式、不同规模的‘交易机构’，但哪些交易机构能够从事企业国有产权交易，国有资产监督管理机构将按照一定的工作规则进行选择确定。在选择工作中，将重点考察是否具备《办法》规定的基本条件，是否有利于打破地区、行业限制。要考察相关产权交易监管制度建设与产权交易操作的规范情况，交易信息系统与交易服务的水平，交易规模、交易历史和诚信守法情况，信息渠道的通畅与专业人员的素质等情况，还要注重发挥区域性产权市场的作用，促进提高运作效率，降低交易成本。”从国资委负责人的表态可以看出，国资委对产权市场竞争充分程度非常关注。从转让人角度来说，产权交易市场越发达，市场竞争就越充分，产权转让定价就越科学，转让人在产权交易中利益最大化就越有保障。从受让人(投资者)的角度来说，产权交易市场越发达，价格传递的信息就越真实，其权益就更有保障。而影响产权市场竞争的一个主要因素就是各种人为的市场壁垒。市场壁垒越越少，市场竞争就越充分，其发现价格的功能就愈能充分有效发挥。所以，强调企业国有产权不受地区、行业、出资或隶属关系的限制，目的是为了防止各个地方、行业部门或履行国有出资人职责的监督管理机构或其他政府部门出于维护本地区、本部门的利益，人为地分割产权市场，设置障碍，限制其所管辖下企业国有产权到其他产权市场进行交易，限制符合条件受让方参与产权交易的公平竞争。没有这些人为的限制，产权交易市场竞争才充分有效，市场机制优化资源配置的功能才能完全发挥出来，企业国有产权转让才能真正做到公开、公平和公正。

为选择到合适的产权交易机构，国务院国有资产监督管理委员会还在对全国产权交易机构进行了调查摸底工作，以便最终选择确定从事中央企业国有产权转让活动的交易机构。在调查考察过程中，为方便中央企业国有产权转让工作顺利进行，暂时将上海联合产权交易所、天津产权交易中心、北京产权交易所作为试点，负责发布中央企业的国有产权转让信息，并由其或其所在区域性产权市场组织相关产权交易活动。因此，按照国务院国有资产管理委员会《关于作好贯彻〈企业国有产权转让管理暂行办法〉有关工作通知》(国资发产权〔2004〕195号)的规定，上述三家产权交易机构及其所属的区域性产权交易机构都可以从事中央企业国有产权转让活动。

与此同时，国务院国资委就地方省、自治区和直辖市国资委如何做好产权交易机构选择确定工作专门发布了一个指导意见，即《关于做好产权交易机构选择确定工作的指导意见》(国资发产权〔2004〕252号)，对如何选择确定企业国有产权交易机构加以规范指导，并作出了以下几个方面的规定:

1.负责选择确定企业国有产权转让产权交易机构的机构

各省、自治区、直辖市国资监管机构负责本地区企业国有产权交易活动的产权交易机构的选择工作。

2.选择的基本原则

产权交易机构的选择确定应按照“打破区域限制、立足规范运作、促进资源共享、利于长远发展”的原则，按照统一的标准和条件在全国范围内公开进行。

3.选择确定的程序

为保证选择确定程序的公开、公平与公正，要求采取公开评审的方式进行，并就评审工作组的组成及其职能、评审程序等作出了明确的规定。

4.评选审查的重点

规定了3个方面要重点评议和审核的内容:(1)是否具有健全的内部管理制度和相应的产权交易操作规范，自觉接受国资监管机构对其从事的企业国有产权交易活动的监督检查;(2)是否具有诚信、守法进行产权交易活动的证明或承诺，能够提供产权交易审查登记、信息发布、交易结算、交易鉴证等一系列产权交易综合服务;(3)产权交易信息系统是否完善，并与相应区域性产权交易组织建立畅通的信息发布渠道，能够发挥信息集中和信息发布网络化的优势。

5.评选要接受社会监督

要求在选择工作结束后以适当的方式将所选择产权交易机构的基本情况向社会公告。

二、交易方式的选择

《企业国有产权转让管理暂行办法》(以下简称《转让办法》)规定，企业国有产权转让可以采取拍卖、招标和协议转让三种交易方式。除了这三种方式外，国家法律、行政法规规定了其他方式，按照这些规定进行。如按照我国《证券法》的规定，上市公司的国有股或企业法人股就必须在规定的证券交易市场进行。按照《破产法》的规定，破产企业国有股权可由受理破产案件的法院委托拍卖机构进行拍卖。但《转让办法》对协议交易方式采取了严格限制，它规定，只有在以下两种情况下，才可以采取协议转让的方式:(1)经公开征集只产生一个受让方;(2)按照有关规定，国有资产监督管理机构批准采取协议转让方式的。《转让办法》第30条规定，对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议方式转让国有产权。

按照上述规定，国有资产监督管理机构批准采取协议方式进行交易必须具备以下几个条件:

1.产权转让涉及的行业必须是国民经济关键行业、领域对受让方有特殊要求的

也就是说，有关法律或政策禁止将该行业、领域企业国有产权转让给不符合特殊要求的法人、自然人或其他经济组织。到底哪些属于国民经济关键行业、领域呢?党的十五届四中全会通过的关于《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中规定:“国有经济需要控制的行业和领域主要包括:涉及国家安全的行业，自然垄断的行业，提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业”。

2.受让方必须是转让方所控股的企业

也就是说，转让方或受让方的实际控制人为同一人，产权转让不会导致控制权发生转移。

3.必须经省级以上国有资产监督管理机构的批准

此外，对于主辅分离、辅业改制，辅业资产向改制企业员工或外部投资者出售的，也可以采取协议转让的交易方式。国务院国有资产监督管理委员会《关于产权转让有关问题的通知》(国资发产权〔2004〕268号)对此作了专门解释，它规定，在国有大中型企业主辅分离、辅业改制，分流安置富余人员过程中，经国资监管机构及相关部门确定列入主辅分离、辅业改制范围企业的资产处置，应当按照《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》(国经贸企改〔2002〕859号)及有关配套文件的规定执行。对于改制企业的国有净资产按规定进行各项支付的剩余部分，采取向改制企业的员工或外部投资者出售的，应当按照国家有关规定办理，具体交易方式可由所出资企业或其主管部门(单位)决定。按照该规定，具体交易方式由所出资企业或其主管单位决定灵活掌握，不一定要非要按照《转让办法》的有关规定进行。

除上述几种情况之外，只要经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招标方式组织实施交易。

招标和拍卖显著的共同特点就是买方之间必须进行竞价，卖方只能选择报价最高的一方予以成交，买卖双方都必须接受竞争选择结果。二者有所不同的是，在招标方式中，投标方的保价是秘密进行的，必须在指定的时间由评标委员会经过评审后，决定胜出者;而拍卖则是现场公开竞价，当场决定胜出者。此外，由于竞价程序有所不同，因此发生的费用也所有区别。一般说来，招标方式涉及程序更为复杂，适合于规模大的产权交易，而拍卖方式相对比较简单，更适合于规模不大的产权交易。(www.chuimin.cn)

实践证明，协议转让方式容易滋生腐败，而公开的招标和拍卖由于其竞价程序公开、透明，所以能够充分利用市场机制实现资源优化配置，最大限度保障买卖双方利益。

三、交易应遵循的基本原则

1.依法合规原则

《转让办法》第3条规定，企业国有产权转让应当遵守国家的法律、行政法规和政策的规定。这就是说，《转让办法》与其他调整财产权转让的法律规范，如《民法通则》、 《合同法》、 《公司法》等是一般法与特殊法的关系，而与其他调整企业国有产权转让法律规范和有关政策，如《关于规范国有企业改制工作的意见》、国家经贸委等8部门《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》等是一般法与特殊法的关系。根据一般法与特殊法的关系处理原则，对于某些事项，在《转让办法》中没有规定的，就适用一般法的规定，《转让办法》与一般法规定有冲突的，就适用《转让办法》的有关规定。同样，在处理《转让办法》与其他的有关企业国有产权转让的法律、法规和政策关系上，对于某些事项，如果这些特殊的法律、法规和政策有特别规定的，就适用这些特殊的规定，如果没有规定的，就适用《转让办法》的一般性规定。

2.有利于国有经济布局和结构的战略性调整，促进国有资本优化配置

企业国有产权转让不是简单地私有化，也不是为了财政目的而套现，企业国有产权转让是为了进一步搞好国有企业，盘活存量国有资产，推动国有经济布局和结构的战略性调整，发展和壮大国有经济，实现国有资产保值增值。因此，在企业国有产权转让上，必须处理好“退”和“进”的辨证关系。正如国务院国资委《坚持国企改革方向，规范推进国企改制》所指出的，要“从战略上调整国有经济布局和结构，目的是优化国有经济布局和结构，提高国有经济的整体素质和质量，增强国有经济的活力和竞争力，更好地发挥国有经济的主导作用，巩固和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。把调整国有经济布局和结构理解为国有经济的比重越大越好，只讲‘进’不讲‘退’，是片面的;演绎为‘国退民进’，主张‘国有经济从一切竞争性领域退出’，只讲‘退’不讲‘进’，也是不正确的。要全面理解、准确把握中央确定的方针政策，坚持有进有退，有所为有所不为。要完善国有资本有进有退、合理流动的机制，进一步推动国有资本更多地投向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，增强国有经济的控制力。要遵循市场经济规律，使其他行业和领域的国有企业，通过资产重组和结构调整，在市场公平竞争中优胜劣汰，不能刮风出售国有资产，不能‘一刀切’，不能用行政命令推进国有企业改制”。

《转让办法》第9条就明确规定，在企业国有产权转让时，所出资企业对企业国有产权转让必须要研究企业国有产权转让行为是否有利于提高企业核心竞争力，促进企业持续发展，维护社会稳定。

3.公开、公平与公正原则

所谓公开，就是要求企业国有产权转让必须透明操作，在公开的产权交易市场进行。为保证公开原则的贯彻，《转让办法》强制性地要求所有企业国有产权转让都必须在产权交易机构进行，并对转让信息披露、受让方登记、转让的方式以及转让完成后信息报告等都作了明确的规定，提出明确具体的要求。为确保转让的公平与公正，《转让办法》要求按照平等竞争原则通过公开竞价方式来选择受让方;对转让企业国有产权价值的评估和权属状况证明由独立的社会中介机构——资产评估机构和律师事务所分别出具评估报告和法律意见书，同时，禁止任何企业和个人干预社会中介机构正常执业行为;在企业国有产权转让过程中公正维护国家和相关各方的合法权益。对职工，如果企业国有产权转让涉及到职工合法权益的，必须制定职工安置方案，并经职工代表大会审议通过，报有关部门批准，转让方案方可报国资监管机构批准;对于债权人，必须制定债务处理方案。

四、交易的监督管理

要做到企业国有产权交易的规范，还必须加强交易监督管理。

1.国有资产监督管理机构的监督管理职责

国务院《企业国有资产产权交易监督暂行条例》第30条第1款规定:“国有资产监督管理机构依照国家有关规定，负责企业国有资产的产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资、资产统计、综合评价等基础管理工作。”第31条第2款规定:“国有资产监督管理机构协调其所出资企业之间的企业国有资产产权纠纷。”《企业国有资产监督管理暂行条例》第31条还规定:“国有资产监督管理机构应当建立企业国有资产产权交易监督管理制度，加强企业国有资产产权交易的监督管理，促进企业国有资产的合理流动，防止企业国有资产流失。”

依据上述规定，国务院国有资产管理委员会和财政部联合颁布的《企业国有产权转让暂行办法》第7条就明确规定:“国有资产监督管理机构负责企业国有产权转让的监督工作。”同时，《企业国有产权转让暂行办法》根据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》第31条和32条规定，在第8条对国有资产管理机构监督管理职责作出明确规定，即:(1)建立和健全产权交易制度和办法。依照国家有关法律、行政法规的规定，制定企业国有产权交易监督制度和办法;(2)决定或者批准所出资企业国有产权转让事项，研究、审议重大产权交易事项并报本级人民政府批准;　(3)选择确定从事企业国有产权交易活动的产权交易机构;(4)负责企业国有产权交易情况的监督管理工作;(5)负责企业国有产权转让信息的收集、汇总、分析和上报工作;(6)履行本级政府赋予的其他职责。

2.各级政府的监督职责

根据《企业国有资产监督管理条例》23条的规定，国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让，其中，转让全部国有股权或转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府的批准。

《转让办法》第25条也规定，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。也就是说，各级政府代表国家履行出资人职责，对重大国有企业产权转让也负有监督的职责。

十六大之后，我国将统一所有、分级管理的国有资产管理体制改革为在国家统一所有前提下，中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，所有者权益，义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。

这一体制在2003年5月国务院颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》(以下简称“暂行条例”)第4条以法律形式明确确定下来。按照《暂行条例》第4条和第5条规定，代表国家行使所有权的法律主体应当是国务院和各级地方人民政府。根据《暂行条例》第12条的规定，国务院国有资产监督管理机构代表国务院行使出资人职责、负责监督企业国有资产的直属特设机构。省自治区、直辖市人民政府国有资产监管管理机构，设区的市、自治州级人民政府国有资产管理机构是代表本级履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。也就是说，按照《暂行条例》设计的国有资产管理体制，国务院和地方政府代表国家履行出资人职责，行使国有资产所有权职能;而国有资产管理机构又代表中央人民政府和地方政府的代表行使出资人的职责。所以从法律关系上来说，国务院对国有资产管理权力来自于国家法律授权，而国有资产监督管理机构监督管理权力来自于其所代表的中央或地方政府的授权，中央和地方政府对本级国有资产管理机构授权可以分别采取行政法规、政府规章等方式进行。因此，从这个角度来讲，在国有资产监督管理上，国务院和地方人民政府最终要对国家负责，而国有资产管理机构作为政府的代表要对同级政府负责。因此，涉及到重大企业国有产权转让的事项的，国有资产管理机构还要报请其所代表人民政府审查批准。

3.所出资企业对企业国有产权转让的监督职责

按照《转让办法》的规定，所出资企业是指国务院、省、自制区、直辖市人民政府，设区的市、自治州人民政府授权国有资产监管管理机构履行出资人职责的企业。根据该定义，所出资企业就是企业国有产权的直接或间接持有人，它直接或间接持有转让标的企业的产权或股权。作为企业国有产权直接的持有人，它是转让方，作为间接持有人，即其子企业作为企业国有产权直接持有人的情况下，它是监管者。作为企业国有产权直接或间接持有人，它是维护国有资产权益的第一责任人。

《企业国有资产监督管理暂行条例》第28条规定:“国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。”从国有资产监督管理体制上来说，《转让办法》所说的“所出资企业”就是直接由国有资产监督管理机构履行出资人职责并给予国有资产授权经营的国有独资企业或国有独资公司，它们对其所出资企业的国有资产负有监督管理的职责。

在企业国有产权转让中，它们要对其全资、控股或参股企业作为转让方转让企业国有产权履行以下监管职责:

1.按照国家有关规定，制定所属企业的国有产权转让管理办法，并报国有资产监督管理机构备案;

2.研究企业国有产权转让是否有利于提高企业的核心竞争力，促进企业的持续发展，维护社会的稳定;

3.研究、审议重要子企业的重大国有产权转让事项，决定其他子企业的国有产权转让事项;

4.向国有资产监督管理机构报告有关国有产权转让情况。

【注释】

[1]《400万控制4亿资产，世纪光华无视禁令曲线 MBO》，http://finance．sina．com．cn2005年1月29日10:49中国经营报。

[2]《400万控制4亿资产，世纪光华无视禁令曲线 MBO》，http://finance．sina．com．cn2005年1月29日10:49中国经营报。