湖北法官论坛：探索行政谦抑，寻求接近正义之路

——行政滥用职权法律控制的另一种途径

湖北省宜昌市中级人民法院　车志平

导言:行政滥用职权控制的必要性

行政权以秩序稳定为其基础价值，意在维护社会稳定、创建和谐氛围，然而，绝对的权力容易导致绝对的腐败，行政权亦不例外，如果不对其建立严格的控制机制，亦会导致滥用而异化，使其在为公共利益服务的幌子下，徇私舞弊，职权滥用，侵犯行政相对人的权益。最高人民法院副院长江必新说过，行政权应当成为公平正义的寓所，而不应成为滥用职权的渊薮。控制行政滥用权力，无论是在社会主义法治建设方面，还是在保障公民合法权益、维护社会稳定方面，都具有特别重要的意义。但是，行政权固有的特性以及行政自我监管机制的缺陷，使得行政滥用职权没有得到有效控制，而且，随着行政权的扩张，滥用职权涉及的领域更广，影响更大，后果也更为严重。如何对行政滥用职权进行有效控制至关重要。根据中外法治的经验，对行政机关滥用职权的控制包括内部控制和外部控制，内部控制主要指行政自我运行控制及行政复议，外部控制主要指立法授权和司法审查。本文试以行政自我运行控制这种内部控制和司法审查这种外部控制为范畴，对防止行政机关滥用职权的法律控制模式进行探讨。

一、自我抑制:谦抑行政

(一)缘起:主动行政在行政滥用职权控制中的缺憾

案例一:某房地产开发公司就该市开发区某地的商业房建设项目，向该市规划与建设局的下属一分局(下称建设分局)提出要求办理建设工程规划许可证的申请，建设分局审查后，核发了许可证。钦某以建设分局的行政许可行为违法而申请行政复议。在复议机关作出维持的决定后，钦某仍不服，提起行政诉讼，请求撤销建设分局的行政行为。法院经审理认为，建设分局系该市规划与建设局下属部门，受委托行使城市规划行政许可等职权，其虽具有相应许可权限，但其以建设分局名义作出行政许可，显属行政越权行为，应予撤销。^[1]

案例二:2009年9月8日，上海私家车主张某因搭载自称胃痛要去医院的人，被闵行区交通行政执法大队认定“非法营运”并罚款1万元。2009年10月14日，在上海开车的孙某，陷入执法部门的“钓鱼”圈套，被执法局认定为非法营运拉客。孙某激愤之下断指以证清白。经相关部门多次调查，认定该执法取证不正当，并撤销原处罚决定。^[2]

案例三:2009年11月，在郑州警方一次扫黄行动之后，被抓“小姐”的裸照被公布，新闻视频和照片显示，警方在破门而入后，在没有让全裸的“小姐”披衣遮羞下，揪其头发，予以拍照，对“小姐”的人格尊严进行赤裸裸的侮辱。^[3]

案例四:2009年7月11日，上海闵行区顾某等市容协管员在整治违章设摊时，与在此卖西瓜的彭某发生冲突。顾某等人对彭某施以暴力行为，造成彭某重伤。法院以故意伤害罪，对顾某等人判处有期徒刑。^[4]

案例一中，建设分局越权行为的根源在于其缺乏对行政权宗旨、原则的正确认识，以致对自身权限模糊不清，无论是有意之为还是无意之举，均有滥用职权之嫌。若是故意为之，则显属滥用权力;若为无意为之，则见其行为之随意性。案例二是典型的“钓鱼执法”，即在利益驱动下，行政机关先放任违法行为再实施行政处罚，甚至使用“诱饵”。这种执法，实为典型的“过主动执法”，即超过了一般的主动性，是主动执法的变异，是行政权外张和滥用的结果，它违背了行政执法的宗旨和程序正当、诚实守信等原则，破坏了正常的行政管理秩序，侵害了行政相对人的合法权益。案例三、四是典型的滥用职权的暴力执法行为，严重侵犯了当事人的人格尊严甚至人身权。上述案例反映了一个共同问题:如果行政权缺乏必要的自我控制，行政主体存在错误的执法理念，行使行政权过于主动、随意、妄为、滥用，必将对行政相对人合法权益造成侵害，影响和谐稳定。因此，有必要通过转变行政理念，树立为民、谦和、克制、谨慎的执法意识，以对行政权进行有效控制，从而维护人民群众的切身利益，减少社会矛盾，促进和谐。

对于行政权运行方式的定位，一直以来理论界和实务界都以主动性为行政权的当然属性，认为主动性是由行政权特有的性质和功能决定的，不可动摇。行政主动性的存在有其必然性和合理性，但是也有其固有的弊端，尤其在行政权日益扩大化、社会矛盾复杂化、利益主张多元化的时代，如果一味的坚持行政主动性，忽视情势变化，可能对行政目标的实现带来适得其反的效果。比如行政权的过于主动会强化行政机关和行政工作人员行政行为的恣意性、随意性、张狂性，导致职权被显性和隐性的滥用。此外，主动行政以国家强制力的运用作为其主要手段，而强制使合法行为被迫而行，其主动性和积极性将受到极大限制，以致法律无法充分实现。社会秩序的维持不仅需要有外在维持，即通过执法机关的外在压力履行法律;更需要有内在维持，即社会成员将法律内化于自己的实践。博登海默说过:“一个法律制度功效的首要保证必须是它能为社会所接受，强制性的制裁只能作为次要的辅助性保证。”而且，国家强制力的运用需要投入一定的人力、物力和财力，这会提高法律实现的成本，不符合法律运行的经济性原则。^[5]可见，行政主动性存在诸多弊端。如何解决这一问题，笔者认为，应从理念上重新审视行政主动性，并从其找出突破口。既然行政主动性带来了弊害，但又不能完全否定其价值，那么唯一的出路就是限制主动性的发挥，让主动性回缩、抑制、柔和，此时，就必然需要新的理念来引导，这就是谦抑行政，也可称为克制行政、抑制行政。谦抑在法学领域的引入首先出现于刑法学，而在行政法学或其他部门法学少有涉及。公权力的日益强大和人权保护意识不断增强，使得抑制公权力对私权利的侵犯已成为现今法学和社会学探讨的重要课题。刑法和行政法都涉及公权力对私权利的干涉，刑法对人身权益侵犯有着极大的风险性，因此，首先在刑法学领域有了谦抑精神的倡导，而同样作为公权力的行政法亦有侵犯私权利的高风险，且行政权的扩张性和灵活性使行政行为侵犯私权利也愈演愈烈。笔者在此尝试借鉴刑法之谦抑观点，提出“行政谦抑”理念，以期寻求对行政滥用职权行为进行有效控制的法律路径。

(二)解义:谦抑行政的内涵及特征

“谦抑”，意指谦虚和节制。结合“谦抑”的含义及其在刑法学领域的价值元素和行政学的特征，笔者认为，“谦抑行政”可以说是要求行政主体在实施行政行为时，以谦和、柔性、克制为理念，做到有限、抑制、宽容。具体表现为行政调控范围以及行政手段的有限，赋予行政行为人性化，体现人文关怀，尽量使用较宽和的手段，以达到减少行政滥用职权的效果。英国哲学家边沁说:“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓法律所以要奉行“谦抑”的法哲学基本理论。笔者认为，为行政行为注上“谦抑”色彩，也有其合理性和必要性。适用谦抑行政，可以有效防止行政权被滥用。行政权如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。故行政权不一定时刻保持外张，在某些领域、某些阶段应当是内缩的，应根据不同情势，灵活适用行政策略，张弛有度，有进有退。

关于谦抑行政的实质特征，笔者认为主要有四个，即合法性、合理性、有限性和克制性。

1.谦抑行政的合法性。合法性是任何行政行为的最低要求，在谦抑行政的前景下，强调合法性更显必要。因为异化的谦抑行政会导致行政不作为，会给变相的滥用行政权寻找“合理”理由。合法性包括:(1)主体合法，即主体要有合法权限;(2)程序合法，即要按照法定程序实施;(3)手段合法，即手段和措施不能超越法定范畴。

2.谦抑行政的合理性。谦抑行政只有把握正确方向和目的，才能发挥其合理功能，得到社会认可，否则将会使谦抑行政的良好初衷偏离正确的轨道，成为滥用职权的借口。合理性包括:(1)法律目的，即推进社会主义法治社会建设;(2)社会目的，即为构建和谐社会创造条件;(3)政治目的，即维护社会稳定。

3.谦抑行政的有限性。由于“全能政府”模式既不契合现代行政发展的潮流，也难以满足社会发展的实践需求，随着市场经济的发展，政府也随势而变，提出了“有限政府”的理念，“有限政府”的理念是与谦抑行政的理念相合的，谦抑行政带有强烈的有限性:(1)行政机关的权限有限，一部分权限通过“委外”、公私协力等方式放权、让权;(2)行政行为的范围缩减，许多原本由国家掌控的领域逐渐过渡给社会组织等民间力量;^[6](3)行政手段有限，行政手段的使用要有其必要性，并对强制力适度限制。

4.谦抑行政的克制性。谦抑行政的克制性是其区别于主动行政的重要特征，主要包括以下方面:(1)发动克制，指行政行为的发动要出于善意、必要;(2)程度克制，行政行为介入社会生活的广度和深度应当与社会发展、行政相对人的实际情况和行政目标相适应，借鉴刑事司法政策中宽严相济政策，当宽则宽，该严则严;(3)措施克制，谦抑行政的实施要以人道性为原则，要给人以人文关怀，尽量采用宽和的手段。^[7]

(三)透视与剖析:谦抑行政理念的正当性分析

1.行政发展的历史窥见其趋势。近现代行政理念的发展大致经历了三个阶段(如图一)。第一阶段:19世纪，西方国家信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念，国家行政职能限制在极少的几个领域。此阶段行政理念是克制行政。第二阶段:进入20世纪，经受了“市场失灵”后，人们转而过分地相信行政权，政府逐渐演变为“全能政府”。此阶段行政理念是主动行政。第三阶段:20世纪后期及本世纪，由于行政扩权扩张的副作用产生，行政权的异化威胁到民主、人权和自由。^[8]对行政权进行限制、克制越来越成为世界各国的普遍共识。此时一方面需要行政权对各种复杂的社会事务进行高效处理，另一方面需要对滥用职权行为进行控制。行政权的扩大与控制同时并存，行政权不再是全能，也不是无能，而是应赋予理性、有限、责任等多方面涵义。与此对应，行政理念也应当是主动和被动(谦抑)的并存，趋向谦抑、内缩，保持必要的“被动”，而抑制过分的外张、强力、主动。

图一

2.社会效益的衡量可见其合理。现代行政不仅要求依法行政，而且要求高效行政，以尽可能低的成本，取得尽可能大的社会经济效益。若行政权保持适度克制、谦和，则能达到甚至超出主动行政下所取得的效果，且减少行政成本，也消释社会矛盾，行政效益随之大大提高。如果以V1代表主动行政的效益，O1代表主动行政所达到的成果，C1代表主动行政的成本，V2代表谦抑行政的效益，O2代表谦抑行政所达到的成果，C2代表谦抑行政的成本，则V1=(O1－C1)/C1，V2=(O2－C2)/C2，若V1＞V2，说明主动行政的效益高;若V1＜V2，说明谦抑行政的效益高。在一些情势下，要取得同样的行政效果，谦抑行政付出更少，甚至没有何种付出，定然是V1＜V2，谦抑行政更符合经济上的效益之说。

3.功能耗费的减少呈现其力量。根据物理学做功公式W=FS(W是做功，F是力，S是位移)，设想在理想状态下，即排除其他力的影响，F1代表推力，F2代表拉力，S代表位移。如果F1=F2，则两种力做功大小相同(见图二)。不妨将谦抑行政视为推力F1，主动行政视为拉力F2，某行政事项视为物体，进程视为位移，在用力和位移相同的情况下，功效W1=W2，可见，在对同一事务的处理中，理想状态下主动行政与谦抑行政功效一样。而现实中由于主动行政要花费更多的行政成本，带来更多的纠纷隐患，行使过程中也会有更多的阻力，这些阻力犹如摩擦力f，其方向与拉力相反。此时W2=F2S－fS，其明显小于W1。因此，如果谦抑行政能达到同样的功效，则其成本为更低，法律效果和社会效果也定会更为理想。

图二

4.社会运行的需求彰显其价值。首先，谦抑行政符合法律自身的反身性。德国法学家卢曼认为，只有系统本身的反身性才能灵活地根据环境变化而作出相应的变化。法律法规虽然在很大程度上需要行政机关主动为之，但如果我们看到法律自身的反身性以及法律与公众之间的互动性，则在很多场合，行政机关的主动执法已经略显多余，因为法律可能与公众在互动中出现协调、和谐。其次，谦抑行政有利于稳定社会秩序。行政权的实现要倡导和谐，强调行政理念、过程、机制、方式、环境都应当以和谐为目标，防止滥用，减少冲突和对抗。行政权要有所为也要有所不为，保持行政权行使的适度弹性和张力，灵活性和原则性并举，在坚持主动性的同时，发挥行政权的谦抑性。再次，谦抑行政有利于保障公民权利和社会利益。行政权的扩张性、主动性、强制性、持续性容易被滥用，造成对公众利益的侵犯。故行政权应当适时适当调整，以克制和谦抑来灵活应对，使行政权有更多回旋余地，防止被滥用。

5.现有法律的规定可循原则依据。《行政处罚法》第1条规定:“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”。第4条规定:“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《治安管理处罚法》第5条、第6条也有类似规定。可以看出，行使行政权要以维护公共利益和社会秩序，保护公众的合法权益为宗旨，以依法、公正、公开、保障人权和尊重人格尊严为原则，以化解矛盾，增进和谐为核心。这就要求保持行政权的谦让、内敛、谨慎，尽量使用柔和的手段、透明的方式，避免滥用职权，减少矛盾纠纷，维护社会稳定。

(四)发现与架构:谦抑行政是抑制滥用行政职权的具体路径

1.树立正确的观念。树立正确的行政观念是我们正确把握谦抑行政之内涵和精神，作出合理合法行政行为，抑制滥用行政职权的前提和基础。谦抑行政要树立以下观念:(1)体现人文关怀，行政行为要以人民利益为重，保障人权，做到“为人民行政”;(2)以大局为重，做到“为大局行政”，以灵活性适应情势的复杂多变，在克制中减少滥用职权，在柔和中树立良好的行政形象，在理性中增强行政公信力;(3)要依法行政，做到“为法治行政”，不仅主体合法、手段合法，还要做到目的合法、程序合法。

2.完善行政程序。行政权的行使可以更多地借鉴现代司法理念对程序的重视和考量，促进依法行政、公平行政，压制滥用职权的土壤和空间。(1)公众参与原则。程序参与是程序正义的基础，能有效克服滥用职权，正如韦德所言:“随着政府权力持续不断的增长，只有依靠程序公正，权利才可能变得让人能容忍”。^[9]通过有效参与与沟通，可以使行政主体获得更多的信息和民意，全面、客观、公正地行使行政权，以消减行政权运行的恣意与盲目，克服行政滥用职权行为的发生。^[10](2)完善听证制度。听证制度有利于促进行政机关依法行政，防止行政职权的滥用。行政权的强大和公众民主意识的增强，有必要扩大行政行为的听证范围，对个人权益影响较大的以及涉及公共利益的重大行政行为，都应赋予当事人听证权。在听证的组成上可以根据案件的具体情况，实行独任制或合议制，并吸纳专业人士参与。(3)改革回避制度。若行政机关及其工作人员与行政事项存在利害关系，以及机关或个人形象不良，或执法水平不足，都可能导致滥用职权的发生，应赋予当事人对上述情形申请回避的权利。

3.理性认定案件事实、适用法律政策和进行价值判断。行政主体在实施行政行为时要以事实为依据，以法律为准绳，以政策为导向。在法律政策有明确规定时，要严格适用法律法规和政策，不得越权，不得以变相不作为或滥作为等方式滥用职权;在法律政策没有明文规定时，要谨慎行使行政权实施行政行为，不可寻找各种不适当的借口滥用职权;行政机关及其工作人员要避免主观性，要客观地寻求长远利益、大局利益和社会利益，克制短期利益、部门利益和地方利益的维护，谨慎行为，不可为某一目标而曲解法律政策;在实施行政行为遇到疑难时，应提倡遵循先例，减少自由裁量的机会，避免行政权的滥用。

4.灵活运用谦抑行政。谦抑行政并非适用于任何领域、任何阶段。而是有其适用范围、适用时机。下面列举主要的几种行政行为予以阐述(如表一所示)。(1)行政立法。行政立法宽广的自由裁量空间使其易被滥用。因此，行政立法中要抑制专制，谦让民意，提供公众利益表达的平台，以控制滥用职权发生的空间。(2)行政许可。行政许可的定义和要求本身就蕴含着其具有很强的被动性，必须依申请启动，不得主动妄为，不得越权和滥用职权。(3)行政处罚。行政处罚对行政相对人的利益影响很大，必须在程序上和手段上进行克制，不要轻易实施行政处罚。(4)行政强制措施。实施行政强制措施要从当事人角度考虑，力求柔和，不能机械执法，造成实质不公。(5)行政征收。行政征收的性质和对象，决定了其对行政相对人利益的重大影响，继而影响到社会稳定。因此，必须谨慎行之，要谦和、抑制，不得滥用，要调查、协商，不得强加意志于相对人。(6)行政指导。行政指导的不易把握性和责任难以认定性，使其滥用的几率和可能性也比较大。需要贯彻谦抑行政理念，慎重实施，依法指导，诚实守信，合理分担责任，防止被滥用。(7)行政确认。行政确认虽不直接改变行政相对人的法律地位及相关的法律事实，但对行政相对人可能构成实质影响。实施该行为时应被动、合理、合法。(8)行政裁决。行政裁决的自由裁量性，使其易被滥用，故应贯彻行政谦抑理念，保持中立，不作不合理的判断、不相关的考虑，抑制不合理的动机，保持程序和实体的合法和适当。

表一

二、外部控制:能动司法

(一)引入:被动司法在控制行政滥用职权方面的缺憾

被动司法主要体现在将社会案件与法律予以对照后作出当然的裁判。但是由于社会情势瞬息万变，法律总会滞后于社会现实，机械适用法律将会造成实质的不公，特别是在行政诉讼领域，由于行政权的强大性、扩张性和主动性，导致行政行为极易被滥用，从而损害行政相对人的合法权益和公共利益。司法作为社会正义的最后一道防线，本应能有效遏制行政权滥用带来的损害，但是行政诉讼中，一方面，有的案件缺少法条资源供给，另一方面，有些案件则存在不同的多种规定;一方面，涉及的是公共利益，另一方面，可能触动的是个体较大的权益;等等，在这些情况下，如何从司法层面防控行政滥用职权，被动司法有时显得无所适从。面对这种缺憾，笔者认为，可以尝试将能动司法的理念融入在行政诉讼中，以有效对行政滥用职权进行司法控制。

(二)内核:行政诉讼中能动司法的内涵及特征

王胜俊院长讲到:“坚持能动司法是中国特色社会主义司法制度的本质特征，是人民法院司法审判活动的必然要求。”^[11]“要积极回应人民群众对权利和尊严的关切和期待，努力落实司法为民的根本宗旨。”^[12]上述讲话，准确揭示了社会主义能动司法的价值、意义和内涵。能动司法是中国特色社会主义司法制度的内在要求，应体现在司法诉讼的各个领域，行政诉讼也不例外，行政审判中要充分发挥司法的主观能动性，保障行政权的合法行使，防止行政权被滥用，以维护社会稳定，促进社会和谐，践行“为大局服务，为人民司法”工作主题。因此，行政诉讼领域深刻把握能动司法的基本要求是时代使然，也是人民司法本质使然。

行政审判领域中能动司法有其自身特征，主要体现在以下方面:

1.能动平衡诉讼当事人的地位。在行政诉讼中，行政主体拥有广泛的决定权、自主权，并以国家强制力作为后盾，在力量上有着无可比拟的集中性和聚合性;而行政相对人则处于弱势地位，力量薄弱、分散。当事人地位和力量的悬殊属性决定了司法机关在行政诉讼中要公正司法，必然要将双方不平衡的地位和力量扭转于大致平衡对等。

2.能动平衡利益和价值。行政诉讼中需要适用的法律法规和政策浩繁如星，准确把握法律政策精神至关重要，司法机关要能动解析法律意旨，进行利益价值衡量，合理适用政策和法律，抑制行政权的扩张，控制行政权的超强势和被滥用。

3.能动审查案件。由于司法机关对于行政案件的审理主要集中在法律审，对于事实部分很少触及，为了对滥用行政权进行有效防控，就需要突破法律审的局限，尽量查清事实，要提高对行政程序各个环节认知的深度，从而对症下药，把握主动性。

(三)审视与探索:行政诉讼中能动司法的正当性分析

1.理论支点。美国学者克里斯托弗·沃尔夫认为，“法院应当审判案件，而不是回避案件，并且要广泛利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平。”^[13]司法不只是法律适用的机械化活动，更应承载推动社会进步，实现社会主流价值的重要使命。在社会转型时期，利益主体高度分化、社会关系复杂化、价值判断多元化，出现了不同的冲突和纠纷。^[14]在诸多社会纠纷中，相当一部分体现为行政机关与行政相对人之间的矛盾和争议。这些纠纷解决得好与坏，直接关系到社会的和谐与否。诉讼主体地位力量的不平衡，行政法律的复杂与薄弱交织，行政法制发展的短暂性和快速性等因素，使行政滥用职权复杂多变，如何有效对行政滥用职权进行司法控制，能动司法理念的提出为此提供了新的思路和途径，司法机关应当化被动为主动，能动考量行政行为的手段与目的合法性、合适性，监督行政机关依法行政，妥善处理行政争议，努力维护社会稳定。^[15]

2.实践支持。随着能动司法理念的提出，全国各地掀起了能动司法的实践热潮，这其中不乏行政审判领域的探索。例如，浙江高院通过统计分析2002年至2008年全省行政诉讼中行政机关败诉的主要原因和执法瑕疵，发布了预防和化解行政争议的行政审判白皮书;上海高院开发了司法建议信息库，上载了2008年以来发送的司法建议信息336条，其中154条得到采纳;河南高院针对行政机关普遍存在的问题提出司法建议461条，收到反馈意见378条;^[16]江苏省盐城中院从2005年起推行行政审判年报制度，对全市行政执法现状进行分析并提出建议，专报市委、市政府参鉴。以上实践证明了能动司法在司法参与社会管理，控制行政权滥用，促进依法行政，预防社会矛盾等方面有着独特的作用。^[17](www.chuimin.cn)

(四)思路与安排:行政诉讼中能动司法的具体路径

1.主动调研，能动把握行政滥用职权案件的根源和规律。在对行政滥用职权进行法律控制的问题上，理论研究还不足，只有积极开展有针对性的调研，发现行政诉讼案件滥用职权的源头性、根本性、关键性和基础性问题，建立科学有效的信息采集、形势预测、应急预案等制度，对症下药，化被动为主动，对行政滥用职权进行有效防控。

2.建立良性互动机制，能动参与社会管理。行政滥用职权案件复杂性和司法权限的有限行，使司法权在控制行政权滥用方面显得力不从心。因此，行政审判切实克服孤立办案、机械办案的习惯性思维和被动做法，^[18]要发挥能动性，开阔视野，整合资源，发掘更多的动力、推力和拉力。^[19]首先，建立司法与行政的良性互动机制，这是化解行政社会矛盾的一种安排，是社会管理创新的一种尝试，是公正廉洁执法的一种探索，是有效控制滥用职权的一种策略。^[20]法院受理的行政案件是社会管理的一种“晴雨表”，一些不易察觉的、潜在的滥用职权会以某种或某类案件征兆出来，司法机关要灵敏地从中发现问题焦点，采取有效措施，参与社会管理。^[21]其次，要主动争取党委、人大的重视与支持。通过向党委、人大汇报工作，反映问题，提出建议等方式，取得支持，为行政滥用职权的司法控制工作开辟广阔的空间。

3.强化司法调解，能动化解社会矛盾。对行政滥用职权行为引发的行政争议，要积极尝试用协调来平息纠纷，化解矛盾。(1)范围:被诉行政行为存在明显且重大违法情形;滥用职权不明显但是存在影响社会稳定因素的;滥用职权轻微，但影响政府与群众之间和谐关系的;(2)原则:自愿、合法、及时、高效、公平、中立;(3)程序:综合分析，灵活处理。

4.加强信息披露，预防滥用职权，能动推进公正廉洁执法。一方面，剖析行政机关败诉的原因，并对轻微的滥用职权行为进行善意劝告、司法建议等软性干预;对于严重损害当事人权益或具有恶劣影响的滥用职权行为，进行披露，以警示、监督。另一方面，对行政机关胜诉案件进行披露，从正面引导行政机关廉洁公正执法，使能动司法的导向功能得以充分显示。通过对合乎法律和滥用职权的两种典型案例的披露，为行政机关依法合理行政树立行为范式。^[22]

5.考量政策、衡量利益，能动构建和谐社会。在行政滥用职权引发的行政诉讼中，司法机关要有意识地融入政策考量，树立大局意识，考虑公众的情感和利益以及社会稳定，考虑行政纠纷的背景、缘由和发生过程，坚持适用法律与保障民生、廉政执法、维护稳定的各项政策相一致、相协调，针对不同情况、不同对象，采取针对性方法和措施，寻求最佳的利益衡平效果。

三、互动与整合:谦抑行政与能动司法共建防护网

行政权的过于强大和司法权的过分被动，一方面，导致了行政权与司法权的紧张关系;另一方面，引发了较多的行政滥用职权行为。因此，要正确厘清行政与司法的关系，以期寻求对行政滥用职权进行法律控制的新途径。

(一)谦抑行政并非完全被动的行政

谦抑行政是在坚持主动行政的基本原则下，为减少和防止滥用职权行为的发生，使行政权根据具体情况进行谦让、抑制、内缩，实质上是从行政权内部和自身方面进行自我调控，保持其节制性、柔和性、灵活性，限制其扩张性、侵犯性、滥用性。在实践中，要理性平衡主动行政与谦抑行政的关系。行政主动性和谦抑性是一个事物的两个方面，两者并非不可调和，而是可以和谐统一于行政权的正当行使过程中。主动性是行政权的基本特征，它体现了行政活动的责任性、服务性、灵活性和单方意思性，使行政机关能及时高效地实现行政目标;谦抑性强调对行政权进行的必要限制，通过行政权的自我约束来抑制行政权的滥用。行政主动性和谦抑性共同作用于行政权的行使中，一方面，要主动;另一方面，要克制，把握分寸，增一分太长，减一分太短，有所为有所不为，有张有弛，从而有效克服法律的固有缺陷和行政权的自身弊端，最大限度地控制行政滥用职权，维护社会稳定。

(二)能动司法也非完全主动司法

能动司法是在坚持司法基本规律前提下，发挥司法权对行政权的适当能动干预，从司法层面控制行政滥用职权行为的发生。被动和能动是现代司法规律相辅相成的有机组成部分，被动性主要针对司法程序的运作，旨在维护司法的中立;能动性主要针对司法实体的运作，旨在于促进司法机关更好地履行职能，最大限度地实现社会正义。在处理司法的能动性和被动性的关系上，两者要优势互补，相辅相成，相互衔接;^[23]同时，要合理把握两者的界限，不违背司法的一般规律。^[24]

(三)谦抑行政与能动司法共同构建行政滥用职权防护网

能动和被动是事物运行的两种基本方式，事物的运行在此时是被动，彼时可能是能动;相对此物是被动，相对他物可能是能动，在行政行为和司法行为的行使过程中亦如此。能动和被动犹如是行政和司法领域中一对互动的物理学矢量，其大小和方向蕴含着社会变化对公共权力和司法权力之选择，能动和被动的互动和博弈，既是行政和司法目的之揭示，又是社会情势变化之昭示。在追求对行政滥用职权进行有效控制的目标下，需要行政权与司法权有机的衔接、互动、制约与配合。由于传统的行政机制对滥用职权监督和控制的不足，以及被动司法对其进行司法控制的乏力(如图三)，因此，既需要整合原有的权力，又需要融合新的元素以对行政滥用职权行为进行有效控制，而谦抑行政和能动司法则迎合了这种需要，谦抑行政在行政权内进行自我抑制，而能动司法则加强了司法对行政权的审查、配合与制约，在几种力量的合力下，更能有效对行政滥用职权行为进行法律层面的控制(如图四)。

图三

图四

结语

从主动行政到谦抑行政，从被动司法到能动司法的话语变迁，不仅是一个法律概念的形塑，更是一个执法和司法理念的转变。如此，行政滥用职权的法律控制范式的内容和范围也将增添新的气象和生命力，但更面临着新的挑战，承载着更艰巨的使命，话语变迁，只是行政滥用职权的法律控制新途径的序幕和前奏，期盼带来的并非是空洞和虚无的呻吟，而是实在、可行的进行曲。路途必然坎坷，过程必然繁杂，仍需要从实践到理念，从理念和实践的洗礼和检省;^[25]需要在理念和实践中应尝试将谦抑和能动有机结合，将行政力与司法力有效配合，使两种权力、两种方式在和谐中互动，在科学中发展，使理念人性化、机制社会化、手段科学化;更需要在实践中不断探索方法、积累经验，在理论上寻求支撑、建立体系，进而在立法上予以倡导、规范，在司法上予以调整、细化，在政策上予以补强、完善，使其成为有效预防和控制滥用职权的发生，约束和制止行政权的裂变，保障行政权的公正公平行使，保护和平衡国家利益、社会利益和个人利益，促进经济社会健康发展的新途径。

【注释】

[1]盛丽萍，张豪杰:《行政越权核发的规划许可证应依法撤销》，载《人民法院报》2010年4月14日第6版。

[2]《上海钓鱼案一审张某胜诉被钓者庭外声援》，载http://news.sina.com.cn/c/2009－11－20/ 011716636673s.shtm l。

[3]《郑州落网卖淫女裸照公布引发争议》，载http://www.chinanews.com.cn/sh/news/2009/11－03/1943363.shtml。

[4]《上海闵行区城管打人案一审宣判》，载http://news.qq.com/a/20100415/002996.htm。

[5]赵震江:《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第306页。

[6]刘飞:《试论民营化对中国行政法制之挑战》，载《中国法学》2009年第2期。

[7]王明星:《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第101页。

[8]姜明安:《新世纪行政法的发展走向和趋势》，载《法律大讲堂》，北京邮电大学出版社2006年版。

[9]［英］威廉·韦德:《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版。

[10]尹建国:《论“理想言谈情境”下的行政参与制度》，载《法律科学》2010年第1期。

[11]参见王胜俊院长2009年8月在江苏法院视察调研时的讲话。

[12]参见王胜俊院长2010年3月在“人民司法为人民”主题实践活动中的讲话。

[13]［美］克里斯托弗·沃尔夫，《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。

[14]张弛:《法院能动司法的有益探索》，载《人民法院报》2010年4月15日第5版。

[15]江必新:《社会主义司法基本价值初探》，载《法律适用》2009年第12期。

[16]罗东川、丁广宇:《我国能动司法的理论与实践评述》，载《法律适用》2010年第2～3期。

[17]王成玉、周永军:《阳光路上的排头兵》，载《人民法院报》2010年5月5日第1版。

[18]杨维汉:《切实把人民群众合法权益保护到位——江必新副院长谈行政审判》，载《人民法院报》2010年5月23日第4版。

[19]戴建志:《最高人民法院行政审判庭庭长赵大光谈行政纠纷的实质性解决》，载《人民司法》2010年第7期。

[20]吕岩峰:《全面构建司法与行政的良性互动联动机制》，载《人民法院报》2010年4月21日第5版。

[21]罗东川、丁广宇:《我国能动司法的理论与实践评述》，载《法律适用》2010年第2～3期。

[22]张弛:《法院能动司法的有益探索》，载《人民法院报》2010年4月15日第5版。

[23]丁义军:《能动司法的内涵、价值及实现途径》，载《人民司法》2010年第7期。

[24]江必新:《社会主义司法基本价值初探》，载《法律适用》2009年第12期。

[25]李建东:《从社会行政到社会行政法的话语变迁——理论理性和实践理性的对白》，载北大法律信息网，2007年4月25日。