湖北法官论坛：解决行政审判困境的路径

——对行政诉讼案件下降原因及有关问题的理性解义

湖北省高级人民法院　任清水

湖北省宜昌市夷陵区人民法院　肖　杰

一、引言

《行政诉讼法》颁布实施以来，行政诉讼制度有了长足的进步和完善，基层行政审判和行政执法状况较之以往也有了明显改善。进入21世纪后，随着中国政治体制和经济体制改革的推进深入，特别是行政诉讼制度自身的局限使然，行政审判和行政执法工作中一些深层的矛盾和问题更加突出地显现出来，而“最棘手问题是行政诉讼运作不畅。其突出表现为:公民、组织不敢告、不愿告，撤诉率高;法院不愿审、不敢判，法外干预多;法院判决难以执行;等等”。^[1]从而也导致近年来行政诉讼的公信力不足，社会各界对行政诉讼的期望值下降，使得一些行政相对人并未将行政诉讼作为其解决行政争议的首选方式，有关行政纠纷并未能及时有效地采取司法救济手段加以解决，而“信访不信法”大有越演越烈之势。这种“信访不信法”的直接结果是，行政诉讼案件数量不仅没有出现应有的上升态势，有些省市的行政诉讼案件反而出现了不正常的下降趋势。在行政诉讼处于困境之中已成为不容回避的现实情况下，我们通过对行政诉讼案件的现状考察，特别是对公权与私权对弈的理性解读，来分析行政诉讼案件下降的原因，从而探查公权与私权冲突中的规制缺憾，以此来找出一条平衡公权与私权、实现和谐社会的方法路径。

二、现状与特点:行政诉讼案件的现状考察

(一)现状

1.全国法院受理行政诉讼案件情况

自2005年至2009年，全国法院所受理的行政诉讼案件呈逐年增多的趋势，5年共受理521855件，平均每年收案数为104371件。其中，2005年收案数为95707件，比2004年上升3.81%;^[2]2006年收案数为95343件，^[3]比上年下降0.38%;2007年收案数为102095件，^[4]比2006年上升6.61%;2008年收案数为108398件，^[5]比2007年上升5.81%;2009年收案数为120312件，^[6]比2008年上升9.99%。

2.湖北法院受理行政诉讼案件情况

自2005年至2009年，全省法院所受理的行政诉讼案件呈逐年减少的趋势，5年合计受理15980件，平均每年收案数为3196件。其中，2005年，全省法院共受理行政诉讼案件为3391件，受理案件的数量比2004年度的3576件下降5.2%;^[7]2006年受理3635件，比2005年上升6.71%;2007年受理2878件，^[8]比2006年下降20.84%;^[9]2008年受理2806件，比2007年下降2.5%;2009年受理3270件，^[10]比2008年上升16.53%。

3.宜昌法院受理行政诉讼案件情况

2005年至2009年，全市二级法院所受理的一审行政诉讼案件呈逐年减少的趋势，5年合计受理716件，平均每年收案数为143件。其中，2005年，全市二级法院共受理一审行政诉讼案件为135件，比2004年的206件下降34.47%;2006年受理143件，比2005年上升5.59%;2007年受理167件，比2006年上升14.37%;2008年受理146件，比2007年下降12.57%;2009年受理125件，比2008年下降14.38%。

(二)特点

1.全国行政诉讼收案总量增加，区域局部地区收案逐渐减少。我们从全国法院收案来看，近年来行政诉讼收案总量呈逐年增多的趋势。湖北省法院2008年受理案件的数量与2007年度相比，基本持平，略有下降;但与10年前的1998年相比，不足当年受案数6368件的一半。全省受案总数10多年来呈逐年下降的趋势。^[11]而从宜昌二级法院来看，2007年一审行政收案数为167件;2008年为146件，比上年下降12.57%;2009年收案125件，再度比上年下降14.38%。与此同时，我们从每万人案件数来看，一审受案与人口比基本持平或部分省市呈下降的趋势，比如湖北省2007年低于全国平均数0.81(即每万人受案数，下同)，为0.44;而宜昌二级法院一审受案绝对数虽然在全省市州一直位居中上游，但受案与人口比持续下降，低于全省平均数0.44，比如2007年为0.41，2008年为0.36，2009年为0.31。全国行政诉讼表面繁荣，20年来全国法院审理了130万件行政案件。但仔细分析，却不难发现行政诉讼实际上存在巨大的落差，即法院收案数绝对数小，与行政机关实际处理的行政争议相比显得微不足道，对行政机关的监督以及对公民、法人和其他组织的合法权益的保护力不从心。这不能说明我们行政机关依法行政水平很高，从我们所了解的行政执法情况看，很多行政机关的执法环节或多或少存在一些问题，滥用行政权的现象仍不同程度地存在，这和党和国家对依法行政的要求比，与人民群众的希望还有较大的距离。上述情况的出现，并不代表行政争议发生得少，而是大量具有行政诉讼意义的案件没有起诉到法院。这种现象不利于化解政府与人民群众的矛盾，不利于建设法治国家战略方针的贯彻落实，也不利于社会稳定。所以我们不应当对行政诉讼的现状感到乐观，诉讼渠道的不畅应当引起司法界的高度关注。^[12]

2.行政机关败诉率持续保持低位，通过协调后撤诉结案增加。据笔者了解，近年来全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高达到57.3%，个别法院的撤诉率竟达到81.7%;^[13]又比如2003年全国一审行政诉讼结案88050件，其中撤诉和协调处理41547件，占47.2%，^[14]2004年全国一审行政诉讼结案92192件，其中撤诉和协调处理43705件，占47.4%，^[15]2005年全国一审行政诉讼结案95707件，其中撤诉和协调处理41620件，占43.5%;^[16]而从近三年湖北省各法院来看，行政诉讼案件不仅起诉率本身就很低，而且从行政案件审理的结案方式看，和解撤诉率亦居高不下，三年中有一半的案件和解撤诉结案，占全部案件的51%。而从宜昌市二级法院来看，2007年行政机关胜诉率(含改变原具体行政行为后原告撤诉)为61.68%，2008年为81.63%，2009年为75.6%。协调撤诉率2007年为30.8%，2008年为59.8%，2009年为48.8%。该项指标位于全省其他州市法院前茅。与此同时，宜昌中院二审行政案件协调撤诉率也较高，比如2008年为28.6%，2009年为24.3%，说明一审裁判案件仍有协调的空间。另外，在协调撤诉保持较高比率的同时，根据调查了解，在所有的和解撤诉案件中，法院在审查撤诉申请后没有作出过一件不准许撤诉的裁定，而案件进入实体审理的就更少。

3.发生诉讼案件的行政管理领域和地区虽有波动，但收案类型仍相对集中。行政诉讼收案多寡和社会焦点、热点问题息息相关。在部分省市收结案数量呈逐年下降趋势的同时，部分案件类型收案数呈增多趋势。比如湖北高院受理的城建类行政案件连续七年位居各类案件首位，2008年度更是涨幅明显，这与城市改造速度加快、《物权法》的实施不无关系，也反映出这一领域矛盾纠纷的多发性。另外，强制措施类案件下降，行政不作为案件上升。近几年行政强制措施类案件逐年下降，三年时间由数百件下降到目前不足百件。而相对人要求行政机关履行义务和法定职责的不作为案件呈现逐年上升趋势。这种一降一升，一定程度上反映出行政机关传统管理方式和手段的改变，强制和命令方式相对弱化，而公众对行政机关积极行政和提供公共服务的需求增强。应该说，这种变化促进了当前新形势下行政职能的调整，符合现代法治发展要求。^[17]而从宜昌市二级法院来看，2007年案件涉及15类行政机关，劳动和社会保障类、城市建设类、自然资源类排前三位，分别51件、25件、18件，占受案的54.33%;按行政行为种类划分，履行法定职责(36件)、行政处罚(31件)、行政裁决(17件)排前三位，达48.55%。2008年排列前三名的案件类型同2007年，占受案的50.7%;按行政行为种类划分，行政处罚(39件)、履行法定职责(14件)、行政许可(18件)排前三位，达47.65%。2009年劳动和社会保障类、行政裁决各为31件，占受案总数的49.6%，其余案件类型较为分散。

4.上访、申诉案件陡增，涉及民生类案件裁决、协调化解矛盾的难度加大。二审法院终审后当事人继续提出申诉的数量多，主要集中在省法院。湖北省高院2008年度受理的行政申诉案件比2007年度上升480%。据省法院行政庭分析，造成申诉量大的主要原因是，行政争议通过诉讼后不能实现案结事了，而囿于行政审判的职责所限，许多政策性、合理性问题非司法审查可以彻底解决，相对人因诉愿不能得到满足，导致反复申诉。加之修改后的《民事诉讼法》对再审立案条件放宽的带动作用，导致行政申诉案件大幅上升。^[18]而从宜昌中院来看，2008年之前，申诉上访的历年案件只有12件，但2008年省高院因申诉抗诉而复查的案件4件，同时列入各级人大、法院重点涉法信访案件达10件之多;2009年在中院申诉、上访的就达12件之多。这些案件主要与民生密切相关，如城市房屋拆迁补偿、移民搬迁补偿、农村土地山林承包经营权裁决、工伤认定等，历年老案上访不止，并时发新案上访，表明行政机关和法院案结事了的能力亟待提高。

三、透视与剖析:行政诉讼案件下降的诱因探析

权力是特定的主体(包括个人、组织和国家)在其职责范围之内拥有的对社会或者他人的强制力量和支配力量，而其中公权，也称公权力或公共权力，是现代权力的主要形式和典型形式，是指国家机关及其工作人员依法行使的具有公法意义的国家权力。^[19]依据公法享有的权力为公权力，如立法权、司法权、行政权等;依据私法享有的权利为私权利，通常指自然人、法人和其他社会组织所享有的各种权利，如财产权、人身权等;公法强调国家意志，私法强调个人意志，二者既对立又统一。真正实行法治的国家，公权力与私权利始终处于平衡状态。否则，公权力的极度膨胀，就是专制，就是中央集权制;私权利的极度泛滥，就是自由主义，就是无政府主义。^[20]目前我国的“维权”活动，要点就是维护公民的私权利，比如土地权利、住房权利以及其他生存权利。但因侵犯公民私权利的主体往往藉助于公权力，导致公权与私权的对峙冲突中，维权活动不可避免地变成私权利与公权力之间以弱搏强的艰苦斗争。近年来，我国的行政审判尽管社会各方面给予了许多积极的评价，行政诉讼案件的受案数从全国来说也呈逐年上升的趋势。但是，纵观20多年来我国的行政诉讼，对一个有13亿多人口，约80%的法律，90%的地方性法规和全部行政法规、规章都是主要靠行政机关贯彻执行的国家来说，行政诉讼案件确少得可怜。据笔者调查了解，湖北省有相当部分基层人民法院，往往在一年里，行政诉讼案件多则只有几件，少则为零。而作为一个全国人口大省来说，是什么原因导致行政诉讼案件近几年逐年下降呢?笔者认为，当前行政诉讼案件下降的原因除规制缺憾以外，更重要的还存在以下几方面的诱因。

(一)从行政相对人来看，由于历史上的禁锢，导致思想行为懦弱

行政诉讼案件相应较少并逐年下滑的问题存在有其深刻的社会根源。因为我国几千年的封建社会历史，不存在行政诉讼，而平民百姓被封建意识的“三纲五常”所禁锢，也根本没有民主、民权所言，只知道“民不可告官”、“天下乌鸦一般黑”。新中国建立后，人民成了国家的主人，1990年国家颁布的第一部《行政诉讼法》，结束了几千年民不可告官的历史。但由于传统观念和现实考虑并存，在对待行政诉讼的问题上，普遍存在着“民不与官斗”、“轻法贱讼”等封建思想的影响，一些行政相对人对行政诉讼还在持疑虑、观望的态度，有的就是自己的人身权、财产权受到行政机关及工作人员侵犯时，不知告、不愿告、不敢告的现象仍然大量存在。(1)表现为“聋”，不知告，导致行政诉讼案件下降。中国几千年的传统文化理念，要“民”一下子来告“官”，显得无所适从。而现代意义上的行政诉讼，在中国发展只有20多年，还有成百上千的行政法律、法规和规范性文件对老百姓来说还很陌生。特别是在边缘、少数民族地区，很少有人知道我国已颁布了《行政诉讼法》，也不知道自己的合法权益受到行政机关具体行政行为的侵害时，可以提起行政诉讼。由于不懂法，自己的合法权益受到侵犯后，不知告的还大有人在。(2)表现为“忍”，不愿告，导致行政诉讼案件下降。公民、法人及其他组织，当自身权利受到行政机关及其工作人员侵犯时，他们中许多人并不是不知告、不会告，而是不愿告。认为惹不起，告也是白费劲，甚至还会“挨整”断“后路”，不如“破财消灾”，忍得一时之气，免得百日之忧。(3)表现为“怕”，不敢告，导致行政诉讼案件下降。为什么怕告“官”?因为“刑不上大夫”，“胳膊扭不过大腿”，告了害怕行政机关的打击报复，自己本身也有过错等。不少公民合法权益一旦受了不公正的行政行为侵犯，宁可息事宁人，逆来顺受，屈死也不打官司，更不敢告官。

(二)从诉讼成本来看，由于行政相对人诉讼风险大，导致提起行政起诉的热情不高

《行政诉讼法》第5条明确规定，人民法院审理行政案件主要是对行政行为的合法性进行审查，行政机关在作出的具体行政行为时，只要存在滥用职权、主要证据不足、违反法定程序、适用法律错误情形的，都要依法撤销、变更或者确认违法。而绝大多数的公众最能接受的行政诉讼审判结果是，案件事实完全客观真实和适用法律的绝对公平和正确，并能切实解决行政争议，实现案结事了。可是，由于绝大多数公众对行政审判的合法性审查原则和要求基本上不了解，所以，法律规定的行政诉讼与他们所希望的行政诉讼存在很大的差距。

1.表现为诉讼成本高，导致行政诉讼案件下降。在此笔者以行政治安处罚案件为例，来进行行政案件原告的成本和风险分析:某甲与某乙因山林确权发生争执，某甲要求当地村委会解决，由于村委会调解一次后因双方分歧太大而不再解决。某日上午，某甲在数次要求无果后将村委会办公室门锁上2个小时，村委会即报告到当地派出所，派出所依照《治安处罚法》的有关规定，作出对某甲拘留7日的行政处罚决定。但公安机关在实施处罚过程中没有告知其申辩的权利，某甲即以公安机关行政处罚行为违法为由，准备向法院提起行政诉讼。可某甲一咨询，请一个法律工作者或律师打官司，起码要500元或1000元的诉讼代理费，就是打赢了官司，法院依法判决撤销了公安机关的行政处罚。但只要某甲行政违法事实成立，公安行政机关仍要重新作出行政处罚决定，某甲仍要承担法律责任。正是由于诉讼成本高，行政相对人往往不愿提起诉讼。从近年来的有些行政案件来看，有的行政相对人为打一场官司，耗费了大量的时间、精力、金钱，有的即使打赢了官司还是要待行政机关履行职责，或者是行政机关还要对自己重新作出行政处罚，还有可能会作出新的更重的行政处罚，行政管理相对人更担心行政机关在以后的行政管理活动中滥用职权，对自己正常的生产和生活进行骚扰和异常严格的执法，无形中助长了社会公众打官司不如和稀泥，吃亏了别吱声自认倒霉的心理。

2.表现为诉讼风险大，导致行政诉讼案件下降。行政相对人在提起行政诉讼前，大都进行了多方的咨询，权衡了多方的利弊得失后，才下决心提起诉讼的，一般都确信自己能赢得官司的情况下才提起行政诉讼，而从宜昌市二级法院来看，近几年行政机关败诉率持续保持低位，正是原告相对比较高的败诉率让还未提起行政诉讼的行政管理相对人忘而却步。行政诉讼中一些原告的艰难处境对公众产生了不良示范导向，私权得不到应有的重视，处于被轻视和压制的地位。原告为打官司付出的代价以及官司的得失结局，深深地影响着观望者参加行政诉讼的勇气和信心。有些老百姓花费了人力、物力和财力，即使打赢了官司，最后还是执行不了。从而使法院行政审判的公信力不足，相对人对行政诉讼的期望值下降，挫伤了一部分人打行政官司的积极性。这也导致了许多行政相对人提起行政诉讼的热情不高，遇到自己的权利受到侵害时，不是请求法律解决，而是想尽办法通过其他途径解决。有的甚至更信奉起诉不如上访，因此走上长期上访的道路。

(三)从行政机关来看，由于当前维护社会稳定压倒一切，行政权压制诉权的现象并不鲜见，导致规避行政诉讼、规避法律、干涉法院办案的现象时有发生

1.表现为行政处罚减少和自我监督力度加强，使得行政诉讼案件下降。近年来，由于全球金融危机的影响，使得国内经济不景气，企业经营困难，失业人员增加，也导致社会矛盾愈加复杂化和激烈化，各级地方政府为了落实上级党委政府保增长、保民生、保稳定的要求，从内到外均要求行政机关在行政处罚上保持克制，使得行政机关对违法行政案件的行政处罚大幅度下降，行政处罚的执行依靠协商，打折执行的情况普遍存在，行政不作为的情况有所增加，从而导致行政诉讼案件数量的减少。此外，一些行政部门出于行政诉讼产生的负面影响的考虑，对存在问题案件，在当事人将要进行诉讼前，采取协商措施，取得当事人谅解，自行化解了行政纠纷。另外，《行政复议法》颁布施行后，县(区)级以上人民政府和行政机关健全了行政复议机构，加大了自我监督力度，大批行政争议通过行政复议程序得到解决。这也是导致行政诉讼逐年减少的一个客观原因。

2.表现为行政机关执法水平相对法治要求仍然有较大的差距，使得行政诉讼案件下降。由于当前还有少数行政机关依法行政的意识不高，导致在行政执法过程中有的超越职权、滥用自由裁量权;有的既不考虑法律的警示和教育功能，也不考虑违法事实的情节和当事人的主观过错程度。只重视惩处效果，执法的随意性过大;有的行政机关不告知行政相对人的诉权及起诉期限，致使行政相对人不知道行使或延误行使诉权;有的甚至对行政相对人只作口头答复和决定，不给正式书面的答复和决定，使行政相对人在起诉时无法证实“具体行政行为的存在”而无法起诉。正是由于行政机关对行政诉讼立法目的的认识和理解上有偏差，在思想观念上对行政相对人提起行政诉讼存在着抵触情绪，因而在行动上就会采取种种办法规避法律，有的甚至打击、刁难案件当事人，限制或者剥夺行政相对人行使诉权，造成老百姓不敢打行政官司。

3.表现为政府行政部门的不当干预，使得行政诉讼案件下降。在行政诉讼法律关系中，诉权是能够对抗甚至抵销行政权的一种权利。然而，现实中的实际情况并非完全如此，行政权压制诉权的现象时有发生。比如在有些行政管理相对人起诉后，有的行政机关的工作人员甚至对行政管理相对人采取威胁、恐吓、引诱、打击报复，使行政相对人的诉权无法正常行使。行政机关对法院进行行政干预，致使行政纠纷不能立案;即使受理了也无法正常审理，审理了也不能作出正确判决，判决了也无法及时执行。也正是由于上述现象的存在，导致个别法院在行政审判中不敢依法行使司法监督和审查权。

(四)从法律规定和内部制度上看，由于法律本身机制上的缺陷，导致人民法院的受案范围将一些本该列为司法审查的行为排除在外，从而也制约了行政审判的发展

1.由于法律规定本身的缺陷，使得人民法院的受案范围将一些本该列为司法审查的行为排除在外，从而导致行政诉讼案件下降。《行政诉讼法》以及有关司法解释虽然对行政案件的受案范围作出了规定，但是，这些规定过于原则和笼统，有的规定模棱两可，实践中由于认识上的差异还难于操作。另外，《行政诉讼法》将非行政立法的抽象行政行为规定在行政诉讼受案范围之外，从而导致行政诉讼案件受理范围仍然偏窄。而在行政诉讼中，人民法院一般只对行政行为的合法性进行审查，而对其合理性不进行审查，致使许多有行政诉讼意义的诉讼案件，由于“合法”不合理而被拦在法院大门之外。

2.由于法院内部制度没有充分考虑行政审判的特点，导致行政诉讼案件下降。近年来，为了社会的和谐稳定，法院内部考核将案件调撤率作为一项考核目标任务，使得非正常的和解撤诉案件增多，使不少行政案件中途流失。比如在行政审判实践中，由于行政诉讼案件法律规定法院不能调解，而个别法院为了追求高撤诉率，“以压促撤”、“以判压撤”、“以劝压撤”、“以诱促撤”、“以拖压撤”等现象时有发生。这种无原则的“和稀泥”式的压制，最直接的表现和结果无疑是多年来撤诉率、尤其是非正常撤诉率一直占很大比例，也使得人民法院受理的不少行政案件未能走完全部诉讼程序而终结。当然，2008年，我国法院推出和解撤诉制度以后，对化解行政争议，提高审判效率起到了积极作用。但法院内部对和解撤诉率的要求偏高，并将其列为一项考核的指标，据笔者了解，有的法院要求行政案件和解撤诉率达70%以上，甚至更高。为了完成工作指标，势必造成审理行政案件不愿判和不敢判决的情况。

3.由于法官自身因素和法院的绩效考核要求，导致行政诉讼案件下降。依据法律及司法解释的规定，保护当事人的诉权是一重要原则。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第32条、第44条规定，能确定立案的先立案，不符合立案条件的再驳回起诉，这两项法律规定是《行政诉讼法》保护诉权的特别规定，对行政诉讼的权威和案件数量都具有重要意义。但有些法院的司法绩效考核又将正确的立案率作为一项重要指标，以致法官在行政案件立案时没有把握，不敢立案，极个别领导甚至认为行政诉讼立案越少越好。也正是由于法律本身和法院内部绩效考核机制上的缺陷，行政诉讼这项制度流于形式，当前许多行政相对人对一审法院的司法公信力产生怀疑就在所难免，甚至有些律师和法律工作者也不愿意代理行政诉讼案件，其结果就会造成公众对行政权力实施有效监督的愿望难以实现，也导致行政诉讼案件不是增多，相反是越来越少。

四、改革与重构:平衡公权力与私权利的规制路径思考

应该说，行政诉讼案件逐年减少，应该是好事。但问题在于，一方面是行政诉讼案件的萎缩，另一方面又出现公权和私权发生冲突日益严重，并没有因行政诉讼案件逐年减少而求得社会的和谐稳定。相反，因公权力与私权利间的冲突而引发的社会不稳定因素比以往任何时候都显得突出。当然，和谐不等于没有冲突，任何社会都存在权利冲突。私权和私权发生冲突不可怕，公权和公权之间发生冲突也不可怕，可怕的是公权和私权发生冲突。^[21]因此，在未来的中国社会发展过程中，平衡公权力和私权利，实现二者的和谐与双赢，就成为我们需要关注和认真思考的紧迫问题。

(一)公权与私权——重在倡导私权优位主义

公权和私权的划分构成了现代法的基本原则和法秩序的基础，是私权保护的前提。而在人类历史的演进中，公权与私权孰多孰少、孰主孰次，公权介入私权社会的程度大小，在不同的国家、不同的时期都不一样。在某种程度上，私权与公权既此消彼长，又相依共生。而私利与公权的不断纠合、对峙、妥协，决定着不同路径下各国的法治实现模式和方式。

当然，在实施依法治国方略、推进法治的进程中，由于我国长期受“官本位”、“权力本位”思想的影响，公权始终处于强盛和支配地位，而私权却处于弱小的、被支配的地位。从而导致公权力与私权利的失衡，公民权利往往得不到有效保护。^[22]因此，改变现实生活中的这种强弱不平衡、不对等状态，倡导私权优位主义，建立和强化权利救济制度，实现权利与权力的结果平衡，就显得尤其紧迫和重要。笔者认为，公权来源于私权，私权是公权之母;公权是实现私权目的的手段，私权是公权产生的基础。在公权与私权的关系上，私权是第一位的，公权是第二位的，也就是说公权要服从于私权;公权来源于私权的让渡，因此公权必须服从并服务于私权。“任何国家权力无不是以民众的权力(权利)让渡与公众认可作为前提的”，^[23]“在终极意义上，权利是权力的基础”。^[24]我们倡导私权优位主义，其宗旨就是于公法和私法，私法为核心;于公权力和私权利，私权利为核心;于国家和人民，人民为核心;于政府和社会，社会为核心。^[25]只有把行政执法的价值趋向转化到公权力要尊重私权利的基本理念上，通过对公民和法人基本权利的设置和保障，来限制公权力行使的范围，坚持公权力以私权利为界限，才能给每个人的发展提供良好的环境和巨大的空间支持，使公权力与私权利两者之间大致平衡;只有建立权利的司法救济制度，实现权利与权力的结果平衡，才能对国家权力进行有效的抑制和监督，使弱小的公民和法人权利获得制度上的保障和支持。

(二)控权与规制——重在实现公权力与私权利的平衡

公权力与私权利的基础与保障关系表明，权力来源于权利并受到制约，权利以权力的确认及保障为前提，两者在动态的发展中寻求并实现平衡。在推进依法治国的进程中，面对公权力和私权利的冲突，针对目前我国局部地区行政诉讼案件持续下降的现实情况，我们首要的任务是正确定位和合理配置国家的公权力与私权利，掌控好立法与现实、公权力与私权利以及不同价值观的平衡并实现共赢，这是构建和谐社会的关键所在。^[26]

1.从控权上来实现平衡。规定基本权利，限制权力行使。我国宪法通过基本权利的配置，规范权力行使的范围，实现公民权利和国家权力的良性协调。当然权力与权利之间的界线，不仅靠宪法来确定，私法对公民基本权利的配置及行使的规定，也构成平衡国家权力的基本力量。一方面，要以权力制约权力。公权力是以民众的权利让渡与公众认可为前提的，实践证明被让渡出去的权力具有被滥用的可能性。而权力制衡是基于权力对人的腐蚀性和人对权力的滥用性，这条政治规律早已成为人们的共识。从17世纪中叶法国的孟德斯鸠“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条千古不变的经验。有权力的人直到把权力用到极限方可休止”^[27]的经验论，到19世纪英国历史学家、政治家阿克顿勋爵曾说过一句被后人广为引用的话:“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”都充满着对权力的怀疑和警惕。当下的中国，行政诉讼改革的聚焦点，仍然是如何确定国家权力的界限，对过度集中的公权力进行限制，对国家权力的行使进行制度结构和程序上的规制，以权力制约权力，确保权力自身不受腐蚀而走向异化，这也是当前实现公权力与私权利平衡需首要解决的问题。另一方面，要以权利制约权力。公权力被赋予后私权利可以通过参与国家经济、政治和文化等各项社会事务，参与决策、执行、监督等各个环节，参与国家立法、司法及行政过程，对国家的治理提供物质帮助、技术支持、智力支持和精神支持，促进公权力行使的公平、公正和公开。这是实现人民当家作主的过程，也是实现以权利制约权力的手段。^[28](www.chuimin.cn)

2.从规制上来实现平衡。权力以权利为界限，无救济则无权力。一方面，权力的行使应遵循“越权无效”原则。国家利益、公共利益的实现不能以损害个体利益为前提。在现代，权力和权利随着历史的发展呈现出空前壮大的趋势。基于公权的公益性质，正当行使的权力的扩大，事实上保障并扩大了权利。而权利的稳固与扩张，又进一步要求有更强有力的公权来保障和协调。“在多权利对公权力的分割、平衡和制约的同时，强化多元权利的自主自律发展及与公权力的互动合作，通过民主参与，使公权力为权利和公益而合理有效地设定和运行，进而赋予公权力以稳固的权威性和合法性。”^[29]另一方面，无救济则无权利。权力的存在及运行奉行“法不授权不得为，法有授权必须为”;权利的存在及行使遵循“法无禁止皆权利，法无禁止不得罚”。只有建立健全而有效的权利规制救济制度，让权利获得制度上的支持，才能使权利的实现有规制上的保障;只有让权利救济制度发挥着抵抗权的作用，对国家权力进行着有效的抑制，才能从规制上来实现公权与私权的平衡。

3.从司法保障上来实现平衡。我们知道，要保障实现行政诉权，只有运用司法审查即需用司法做后盾才能实现。而要保障并实现行政相对人的行政诉权，第一，要保障法院独立行使审判权。当前，我们重点要理顺司法体制上的关系，清除体制上的弊端，保障人民法院能够独立行使职权。而重点是落实人民法院独立行使审判权的宪法原则，使审判权不受行政权的掣肘。第二，要完善诉讼法的配套立法和法律解释。一方面加快立法步伐，尽快制定出台《行政立法法》、《行政程序法》等法律法规，更好地规范行政行为。第三，要加强法律解释工作，及时、明确澄清立法中的模糊点。最高法院应针对司法实践中出现的问题及时地作出解释，并提高解释效率，以便于及时对下级法院的行政审判起指导作用。

(三)确权与保权——重在保障行政相对人的诉权

行政诉权是请求法院作出公正裁判的权利，其内容包括起诉权、获得行政裁判权和得到公正裁判权。它是对公民独立人格的肯定，是对行政相对人与政府之间新型平等关系的确认，是对行政相对人“行政权益”的保障。行政诉权和其他诉权一样，是一种反抗专制强权的权利，它已经成为现代国家公民的一项基本权利并为宪法所保障。然而在我国，现阶段行政诉权的实现还存在着很多困难和障碍，行政诉权的功能还无法达到预期的目标。因此，行政诉权不能离开国家法律的确认，也不能离开国家法律的保障。那么，如何保障行政相对人的诉权呢?

1.由法律来承载诉权——诉权需由权力来确认和认可。当国家出现以后，国家的法律以权利为核心内容，法律承载诉权。行政诉权确认需要国家、法律和社会的承认与支持以取得力量，因而需要公权力的确认。行政诉权的表现形式是诉权以国家的法律规范为载体;其实体内容是诉权由国家的法律予以确认并保证其实现;其运行方式是诉权的产生、存在、发展和实现除需要完备的司法救济外，还要具备一定的社会、经济、政治和文化等基础，这在很大程度上依赖于国家权力扩张为其提供条件，如个人的受教育权、环境权、社会保障权等诉权的实现，就离不开相关公权力的扩张与规定。因而在公权力与私权利的价值上，要实现安全、有秩、和谐、公平和正义的平衡目标，不是通过剥夺和任意限制诉权，而是通过法律的确认和认可来实现的。

2.由权力来保护诉权——诉权需要权力来保障和维护。既然行政相对人的诉权只有通过立法的规制并在司法权的保护下才能实现，那么，司法权就成了诉权的坚强后盾，没有司法权的保护便无从享受行政诉权。因为诉权的背后是由利益支撑的，而利益则是诉权目的之所在。行政相对人享有和行使诉权的目的在某种程度上说就是为了获得利益或实现利益，因此权力对诉权保障的落脚点是对利益的获得与保障。当然，不是所有的利益都能获得诉权，只有为法律承认并保护的利益才享有诉权，无论利益有无道德价值，只要有法律提供保障就能成就诉权。利益既可能是个人的，也可能是群体的、社会的;既可能是物质的，也可能是精神的;既可能是权利主体的，也可能是与权利主体相关的他人的。^[30]

3.由权利来监督诉权——诉权需用权力来监督实现。我们知道，行政诉权本身不具有直接强制力量，需要借助国家权力的影响和保护。因权力是诉权的后盾，没有权力的保障便无从享受行政诉权。不受保护的行政诉权是无法交易和实施的，不受保护的诉权等于没有权利。现阶段，针对行政诉讼监督机制薄弱的弊端，笔者认为，在我国应该启动行政诉讼的再监督机制。再监督是直接针对监督的监督，因此再监督的组织机构宜实行最高法院统一领导且与地方不发生隶属关系的垂直领导机制，使其对行政诉讼确实起到监督作用，具体的实施需要构建完善的再监督法律体系，以切实地保障行政相对人行政诉权的实现。

五、结语

面对我国局部地区行政诉讼案件不升反降，而公权力与私权利的冲突因市场经济的不断建立而日益明显这一客观现实，我们除要严格、严肃执法，正确界分公权力与私权利，使公权力和私权利之间达到平衡的状态外，还需要进一步探索和完善现有的法律体系，特别是要建立和改善与现实需要相适应的行政诉讼法律制度，比如，行政诉讼受案范围的扩张，原告资格的拓宽，起诉期限的延长，等等。当然，如前所述，公权力介入私权利应当是正当的，私权利的行使应当是合法的。公民和法人的行政诉权以司法权为基础，司法权是行政相对人行政诉权的保障。行政诉权不是来自于司法的恩赐，而是以司法审查权力存在的合法性为依据才能充分实现。因此，正确界定和划分公权力和私权利的边界，强化行政机关的法律责任，树立司法的权威和公信，使行政诉讼成为公民、法人和其他组织维护自身合法权益，解决行政纠纷的必要选择。唯有这样，我们才能化解和调和各方利益冲突，并在公权与私权之间，维持两者之间的平衡，走出行政诉讼案件下降的困境，进而推进我国法治化进程，实现公权力与私权利利益均衡发展的和谐社会。

【注释】

[1]应松年、杨伟东:《我国行政诉讼法修正初步设想》，载法律教育网2005年6月9日。

[2]肖扬:《最高人民法院工作报告》，载中国新闻网2006年3月19日。

[3]肖扬:《最高人民法院工作报告》，载人民网2006年3月13日。

[4]参见《最高人民法院关于2007年度全国法院行政案件有关情况的通报》，载《行政执法与行政审判》2008年第3集，人民法院出版社2008年版，第501～503页。

[5]参见《2008年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2009年第3期。

[6]参见《2009年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2010年第4期。

[7]张辅伦:《论行政诉讼证据》，载湖北法院网2006年12月30日。

[8]该数据来源于《关于湖北省高级人民法院二○○八年度行政诉讼案件审理情况的分析》，载湖北法制信息网2009年8月11日，比《最高人民法院关于2007年度全国法院行政案件有关情况的通报》中的2681件多了197件，载《行政执法与行政审判》2008年第3集，人民法院出版社2008年版，第501页。

[9]参见《最高人民法院关于2007年度全国法院行政案件有关情况的通报》，载《行政执法与行政审判》2008年第3集，人民法院出版社2008年版，第501～503页。

[10]郑少三:《湖北省高级人民法院工作报告》，载《湖北日报》2010年2月6日第3版。

[11]《关于湖北省高级人民法院二○○八年度行政诉讼案件审理情况的分析》，载湖北法制信息网2009年8月11日访问。

[12]曾宪元:《行政诉讼案件的现状分析及司法对策》，载东方法眼http://www.dffy.com，2010年4月15日访问。

[13]何海波:《行政诉讼撤诉考》，载《中国行政法学精粹》2002年卷，第204页。

[14]参见《2003年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2004年第3期。

[15]参见《2004年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2005年第3期。

[16]肖扬:《最高人民法院工作报告》，载《最高人民法院公报》2006年第4期。

[17]《关于湖北省高级人民法院二○○八年度行政诉讼案件审理情况的分析》，载湖北法制信息网，2009年8月11日访问。

[18]参见《关于湖北省高级人民法院二○○八年度行政诉讼案件审理情况的分析》，载湖北法制信息网，2009年8月11日访问。

[19]何清涟:《争取私权利的维权活动与要求公权力》，载《华夏电子报》2006年7月27日。

[20]袁祖社:《权利与自由》，中国社会科学出版社2003年版，第14页。

[21]汪渊智:《理性思考公权力与私权利的关系》，载《山西大学学报》2006年第4期。

[22]周启柏:《公权力与私权利关系的法理学思考》，载《西安外事学院学报》2007年第1期。

[23]卓泽渊:《法治国家论》，中国方正出版社2001年版，第62页。

[24]同上书，第69页。

[25]汪渊智:《理性思考公权力与私权利的关系》，载《山西大学学报》2006年第4期。

[26]包玉秋:《论公权力与私权利的平衡》，载《社会科学》2006年第6期(总第167期)。

[27]［法］孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》，陕西人民出版社2001年版，第183页。

[28]包玉秋:《论公权力与私权利的平衡》，载《社会科学》2006年第6期(总第167期)。

[29]马长山:《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第260页。

[30]包玉秋:《论公权力与私权利的平衡》，载《社会科学》2006年第6期(总第167期)。