湖北法官论坛：寻求接近正义的路径

湖北省鄂州市中级人民法院　曹家华

一、据以研究的案例

案例1^[1]:原告煤气公司与被告仪表厂签订了《煤气表散件供应合同》，仪表厂向煤气公司供应煤气表散件7万套。每套散件单价57.30元，总价款为401.1万元。之后，在合同履行过程中，生产煤气表散件的主要原材料铝锭价格由签订合同时的每吨4400元至4600元，上调到每吨16500元，由此，散件的成本上涨到每套70.22元，若继续按原合同价格及数量履行，仪表厂将遭受100多万元的经济损失。

案例2^[2]:某村委会(甲方)与连某(乙方)签订《厂房场地租赁合同》。该合同约定:甲方将位于村东北厂房北侧的场地出租给乙方使用，土地使用费以粮折价(按300公斤粮食计，小麦、玉米各50%)，随国家收购价。租赁期限50年，即从1996年7月20日起至2046年7月19日止。2007年12月21日，该村召开村民代表大会，要求调整土地租金未果，后村委会将连某诉至法院，称随着北京市及通州区的经济发展，土地增值速度很快，原有的租金约定已经显失公平，本村近三年出租土地的租金都已达到每年每亩3000多元。被告连某辩称:双方签订的租赁合同是经过公证的合法有效的合同。合同约定的租金标准按粮价折算，而非固定的货币金额，租金随市场粮价的波动而波动，这是签订合同时双方全面考虑、综合衡量后共同作出的最佳选择。双方应当按照合同约定履行，故不同意原告的诉讼请求。

情势^[3]变更原则，是指合同依法成立生效后，因不可归责于双方当事人的原因而发生不可预见的情势变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，从而允许变更或解除合同的制度。^[4]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)第26条确立了情势变更制度。^[5]按照该解释的规定，适用情势变更的核心在于客观形势的变化，导致合同继续履行的两大不利后果，一是继续履行合同显失公平;^[6]二是继续履行合同不能实现合同目的，合同继续履行已经没有实际意义。不能实现合同目的，相对比较好判断和识别，而对于显失公平，何为公平，本来就比较抽象，《合同法解释二》也没有给出一个判断的方法和标准，在理论和实务界都存在很大的争议，因此，在实践中明确显失公平的识别，对给予当事人法律救济具有十分重要的意义。

正确判定情势变更中的显失公平是适用此原则的重要前提，是解决情势变更适用的核心问题。在上述案件中，都涉及显失公平的界定，但界定的标准是什么，是否有一个统一的衡量标准。案例1中，因情势的变化导致合同的继续履行将使一方产生重大的亏损，在经济利益上严重受损。但案例2中，作为一项继续性合同，合同的对价在订立当时合乎社会大环境，但随着社会的发展，城市化进程的加快，城郊土地的价值急剧飙升，但由于同期国家粮食政策维稳的需要，粮食的价格在几十年间基本没有太大的波动。其继续履行更多的是导致合同利益分配的不均衡、不平等，导致合同双方从合同中所获得利益因情势的变化而严重失衡，超出了社会普遍的公平观念，并不存在一方经济严重亏损或利益严重受损的情况。情势变更之显失公平的界定是抽象的还是具体的，采取一种什么样的界定方式更适合实际，是否有一个统一的界定尺度和方法，这是值得探讨的问题。

二、情势变更之显失公平的判定标准

(一)判定情势变更之显失公平现有理论的误区

目前有关情势变更之显失公平的判定尚没有统一的标准，《合同法解释二》，也没有对显失公平给出判定的标准。在理论和实践上出现了两种倾向，一种是抽象性、概括性的描述，另一种则是试图细化判定的标准，用一个统一的经济标准来衡量，使之在实践中比较确定和易于把握。前者如有学者主张显失公平是指权利义务的配置明显不对等，使一方处于重大不利的境地;这种不对等违反公平原则，超过了法律允许的限度等。^[7]有些学者以为，界定显失公平的标准之一是一方获得的利益超过了法律允许的限度。^[8]但是，何为法律规定的限度?因为对于公平法律只规定了原则，而并没有规定限度。因为合同当事人通过一次合同行为所能够获得的最大利益，在法律上并不会、也不可能对其予以设置相应上限的规制，其主要限制的是某些当事人为获取不正当利益所实施的行为。目前，对“法律允许的限度”还没有法律作出相关的规定，因而，一方所获的利益是否超过“法律所允许的限度”是无据可凭的。^[9]况且在市场经济环境下，基于私法自治的理念，法律上不宜、也不可能作出此规定。故所谓“法律允许的限度”不应将其作为认定显失公平的依据。

主张细化显失公平判定标准的学者则多数主张用经济利益的损失来判定和衡量是否显失公平。^[10]他们认为，情势变更主要适用于双务有偿合同，^[11]因此，显失公平的界定标准应该定位于经济利益方面。因情势的变化导致一方经济上严重亏损或者一方给付负担过重^[12]是具体的衡量标准，但是，情势变更发生原因的多样性决定了无论是采取经济严重亏损还是给付负担过重，都不足以涵盖和应对所有的变化，如前述案例2中并不存在一方严重亏损或者一方给付负担过重的情形，纯粹是合同的继续履行将导致因合同的履行所获得的利益在当事人之间的分配严重的失衡，超出了社会公众所能普遍接受的公平范围。因此，试图以一种固定的经济标准和方法来界定因复杂的情势变化导致的不公平本身就是不科学的。有的国家则在司法实践中采取更为具体的数额标准法来解决此问题，根据美国大部分州的司法判例，“当合同价格为商品零售价格的2.5倍以上时，法院宣告合同利益关系严重失衡的可能性就大大增加了。”^[13]这样过于具体化和刚性化的数字列举似乎更难以解决此问题，其以一种刚性的规则来衡量具有弹性的情势变更，显然是不理性的。因此，更多的国家是将是否不公平交由法官来裁量。比如在德国的司法实践中，在确定交易基础存在障碍的基础上，认为利益关系的严重受损要根据个案而定，盖源于情势变更制度^[14]的本质功能在于赋予法官根据于具体情况下一定限度的自由裁量权，以恢复合同当事人之间失衡的利益关系。

情势变更原因的复杂性和多样性决定了情势变更的适用本身就是抽象的，不可能以一个十分具体的经济或者其他的标准作一个统一的衡量，如《国际商事合同通则》同时也规定:“在具体案件中，应依据具体情况来判断改变均衡是否是根本性的。”^[15]因此，实践操作中过于抽象化和过于具体化都是不可取的，试图限制显失公平的主观判断，寻求将情势变更原则适用的类型化或者量化的一般性技术规则不具有可行性。^[16]它依赖于法官对情势变更的制度价值作出充分的判断，做好各方利益的平衡，它的适用只能是个案。情势变更的适用首要的是把握情势变更追寻实质公平、合理分配合同利益的理念，融合显失公平的价值适用，因为法律原则是通过“确定价值取向”的方式被适用的，^[17]法律原则本身是抽象的，其具体化的过程其实就是法律原则所体现的法律价值的转化和实现过程。在此基础上结合具体的案件，适用不同的具体判定规则，将法律原则规则化、具体化，充分把握情势变更之显失公平的价值均衡，灵活地作出判断和选择。

(二)显失公平的判定标准——合同利益在当事人之间分配极度不均衡

情势变更原则来源于民法的公平原则^[18]，是公平原则的具体化。情势变更适用的核心是将因情势变化所导致的合同不利益在合同双方之间合理的分担，以求维护合同关系的稳定。因为无论是合同效力的维持制度还是合同效力的破除制度其终极目标是一致的，即体现合同的根本价值——促进和保障交易的安全。而交易安全的核心应该是合同双方期待利益的安全。无论是合同的严守还是情势变更两者的目的其实是一致的，那就是让合同交易顺利的进行，实现合同的目的，实现合同利益。一切合同只是手段和工具，合同行为最根本的是通过合同的交易行为获取经济或者其他方面的利益。相比合同严守从正的方面来规范合同的履行，情势变更原则则是从反的方面来规范合同的履行。情势变更的直接后果是合同关系的变更或解除，表面上来看，是阻碍了合同秩序，但实际上，原有的合同关系由于客观情势的变化已无法继续下去，或者继续履行将产生违背法律公平精神的后果，在内容或履行方式进行必要的革新可以打破旧的无法维持的平衡关系，进而创造出新的符合实际的平衡关系，将更有利于合同目的的实现，有利于合同交易的顺利进行。^[19]所以，无论是合同的严守还是根据情势的变更最终的目的都是为了实现合同缔结的目的，实现合同利益。

作为市场主体，其缔结合同关系的基本出发点是从合同的履行中获得经济利益，合同利益的获得体现为合同的履行过程。市场经济是公平经济，在合同交易中的体现是合同各方从合同中所获得利益是基本平衡的，合同行为的本质是一种市场交易行为，从市场中获利，市场的公平原则要求合同当事方都能够从合同行为中获得基本的利益需求。因此合同法中公平的本质最核心的内容是双方的获利大致是相当的，至少是不过度失衡的。从宏观上来看，市场各部门都是在追求超额利润，但追求超额利润的结果是各部门获得平均利润。^[20]市场的自动调节作用核心的表现在对各部门利润的分配上，市场活动的最终结果是各部门获得平均利润，这样市场的运行才是和谐有序的，过度的暴利，最终的结果将是干扰市场规则作用的发挥。

用合同利益一词，是从更宏观的层面来解读情势变更，脱离了从受损方单方面的角度来界定显失公平，合同利益是一个综合概念，包括正的利益和负的利益。正的利益即合同的赢利，负的利益即合同的履行导致利益受损。无论是正的利益还是负的利益，合同的公平要求利益分配均衡。不能因为客观情势的变化一方获得过多的正利益，或者一方承担过多的负利益。因为客观经济形势的变化导致了风险负担，而合同的双方对这种变化导致的后果和损失都没有过错，从公平的角度来看，因为客观形势的变化导致的损失或合同利益的不均衡，不应该由单方面来承担，必须在合同当事人之间构建合理的利益分担机制。但同时，市场本身是有风险的，风险是市场的基本特征之一，市场的波动直接导致合同利益在合同双方的分配不均衡，绝对的均衡是不存在的，只有在这种均衡显著失衡，才有调整的必要。

以合同利益的分配极度不均衡界定显失公平不适用于对于民间习惯允许的合同，如某人在旧货摊以相当低廉的价格购得一价值颇高的古玩，对此我们的习惯一般予以认可，没有必要予以干涉。^[21]另外，股票期货类合同，本身具有较强的投机性，其价值存在就在于合同利益的不可预测性。射幸合同，由于具有投机性，并且合同订立之初，双方对合同的后果就已经具有预见，也不宜适用。拍卖合同，在《拍卖法》中已有规定，有其特殊的交易和竞买规则。

三、判定显失公平应该把握的价值均衡

(一)在个体公平和经济秩序之间寻求平衡

情势变更原则的核心其实是合同的实质公平问题，情势变更原则的功能实质就在于实现合同利益的公平，消除因情势变更所造成的不公平。所谓的公平正义是一个社会在一定时期所能普遍接受的正义的价值观念，是关于利益分配的现实看法。而法律则扮演着对现实生活中的各种利益关系进行平衡的角色，因而公平正义与法律之间有着密切的相互联系及重要的相互影响。在法律统治出现失灵时，法官应能动地借助于社会正义观念，否则司法裁判就会因为其价值的弱化而在社会民众中失去权威性。^[22]

判定显失公平的直接后果就是情势变更的适用，而情势变更的适用直接的目的就是祛除因客观情势变化导致的不利益，或一方利益严重的失衡，其直接的目的在于维护个体的经济公平。当出现权利义务关系失衡时，法律应当依据正义原则和人类理性对这种失衡结果进行矫正，这种公平可称为“矫正的公平”。^[23]法国学者认为，从道德的角度考虑和维护个体公平的需要，合同的司法变更是必须的，但从经济的角度来考虑，这种变更又是危险的。^[24]因为，合同的变更或解除，实质是消灭不利一方所负担的强制性的合同义务，但反过来这种强制义务的消灭将导致合同变更或解除的“连锁效应”，即在一个合同关系中因合同的变更或解除期待利益受损的债权人在另外一个合同关系中将成为负有责任和义务的债务人，因一个合同关系导致的不均衡将直接影响下一个合同关系的稳定。对一个经济领域利益不均衡的调整很有可能引起其他部门的连锁反应，导致危及整个经济的普遍不均衡，这将直接危害到现有经济秩序的稳定，这可能是合同的变更产生的最严重的后果。

因此，法官在衡量合同利益，判定是否显失公平而适用情势变更原则的时候，不能仅仅从一个发生争议的合同关系出发，而应从一个更为宏观的角度，充分考量变更和解除合同对后续合同关系所带来的影响，把握个体的公平和经济秩序之间的合理均衡，将情势变化的影响缩减到最小的程度。在界定显失公平时必须是极度的利益不均衡，而且这种不均衡严重地影响到了当事人的生活和生产，或者与社会普遍的公平观念严重冲突。“情势变更原则”适用的核心并非单向地豁免债务人的义务而使债权人单方承受不利后果，而是要求法院综合考虑社会经济形势的变化以及个案的具体情况，对双方利益作出全面、客观、均衡的评判和把握。^[25]不能笼统地因宏观经济政策调整而任意提出“情势变更”的认定，也不能仅仅因个体的严重亏损或者其他经济利益的严重受损，就判定为显失公平而主张适用情势变更。市场本身就是存在风险的，风险是市场基本特征之一。情势变更制度的本质功能并不是保障受损的某一个个体，根本的是要体现和贯穿民法公平的基本价值理念，合理分配利益关系，维护市场的秩序。对这种公平观念的倡导是符合市场的基本原则的，公平是市场的核心追求之一。

在合同严守原则下，之所以维护合同权利的不可侵犯，最根本的原因是为了保障经济秩序的稳定。但同时，引起经济上不安全、不稳定的根本原因却是经济自身(比如金融危机的发生导致价格的暴涨、汇率的巨大波动，“非典”导致经济活动受限制)，而非合同变更或解除所导致的，调整合同的内容或履行的条件也许更能够导致新的经济稳定和安全的产生。继续机械地严守合同势必使合同成为遭遇客观情况变化的当事人的一种桎梏，甚至使当事人受到不合理负担的拖累，对经济发展只能带来消极影响而无推动作用。^[26]平衡好整体经济秩序和个体公平的关系，将有助于经济的稳定和和谐。情势变更原则的适用应该协调好维护个体的公平和整体经济秩序之间的合理关系。

(二)在客观性标准和裁量性标准之间寻求平衡

客观的外在经济、社会等环境在合同成立后一直处于动态的变化中，何种变化导致显失公平从而算作情势变更呢?国外不乏量化的尝试，比如法国民法中所规定的“非常损失规则”(《法国民法典》第1674条规定:“如出卖人因买卖显失公平，价格过低，因此受到的损失超过不动产价金十二分之七时，有取消该不动产买卖的请求权，即使其在合同中明文表示抛弃此项请求权以及公开声明其赠与超过部分的价值，亦同。”^[27])。这种用一个刚性规则来缓和另一个刚性规则的一刀切的呆板，就像所有案件都采用7/12是否公平这一问题一样。

坚持客观性标准与裁量性标准结合的方法可能更为可取:客观性标准克服抽象性描述造成的司法适用上的盲目，保证正确适用;裁量性标准避免从一个极端走向另一个极端，保证价值取向的实现。^[28]法官的自由裁量权是平衡一般正义与个别正义的桥梁，是通过司法实现正义的主要手段。^[29]英国法在司法判例中确认在判定合同落空时:与合同落空有关的法律规则与其他的法律规则一样，是由确定的原则与自由的司法裁量相结合的混合体。^[30]情势变更之显失公平的客观性标准包括两个方面:一是存在情势的变化导致了不公平。合同履行中的社会、经济环境等情况是否发生变化是可以直接感知到的，不需要裁判者发挥主观判断。由于情势的变化导致了不公平，这种不公平应该是显然的，能够从一个普通人的标准来初步衡量是不公平的，无须裁判者作出细致的考量和数据的调查分析，比如说重大的经济损失，亏损或者导致一方的经营严重困难甚至是破产，或者是合同双方利益分配的严重不均衡导致一方严重亏损而另一方获得暴利，等等。二是情势变化导致显失公平的时间为合同成立之后至合同履行完毕前。客观情势变动的时间是客观的，合同的订立时间和履行结束的时间也都是客观的，这些都没有可以自由裁量的空间。情势变更之显失公平裁量性标准主要指这种不公平导致了合同双方利益的严重不均衡，更重要的是这种不均衡需要进行修正，以维护社会的公正，需要充分地考量其法律效果和社会效果的统一。

国家宏观政策的调控可能导致合同当事人利益与社会公共利益之间发生冲突，货币政策、产业政策、财政政策、价格政策的调整都时常会对经济活动产生剧烈的影响，但不是每一个都能适用情势变更原则来判定。比如在日本的判例中一般并不会轻易地认定情势变更，在买卖合同中，即使价格上涨了6倍，日本最高裁判所仍然不承认是情势变更，他们认为，在市场经济中这些变化都是合理的，是当事人所应当预见的或必然承担的风险。^[31]判案中，情势变更原则并非单向地豁免债务人的义务而由债权人单方面的承受不利的后果，而是要求法院充分地注意利益的均衡，公平合理地调整双方的利益格局，在调整尺度的价值取向把握上，法院应遵循侧重保护守约方的原则。^[32]

裁量性标准的把握，直接关系到商业风险和情势变更的区别，同样原因引起的不同的案例，判罚却不同。^[33]情势变更制度的立法宗旨是保障在情势发生变化的特殊情况之下仍能维护合同的实质正义和公平。但是何为实质公平?有人曾以分一块蛋糕给兄弟两人，却至少有7种不同的分法为例，说明公平与否从不同的角度可以作出不同理解，且都不失为公平。^[34]

因此，判定者若要运用公平这个概念，首先要度量各种发生变化了的情势，充分考量社会效果和法律效果的统一，个体公平和社会经济秩序的平衡，运用自身的判断力来确定对它的理解，才能确定公平在具体案件中的行为尺度，作出不仅合法，而且合情合理的裁断。^[35]

(三)在程序性公平和结果性公平之间寻求平衡

显失公平是一个从结果着眼的命题，^[36]情势变更之显失公平，是合同订立后，在合同的履行过程中产生的问题。由于显失公平而适用情势变更原则的直接后果是变更合同或解除合同，直接改变了原来合同当事人之间的权利义务关系，将对当事人之间的利益分配产生重大的影响，因此，在适用情势变更原则，维护实质公平理念的同时，更应该注重程序性的公平。对诉讼程序的设计上也应注重维护当事人之间权利义务关系的平衡，允许相对方就司法机关因显失公平适用情势变更原则提出异议，对显失公平的认定，相关证据材料的取得，证据的效力和整个裁判程序是否合法提出异议和质证。正如学者所言，“不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，只要这种程序正当性得到人们的遵守和恰当的执行，由它所产生的结果就是正当的，无论它可能是什么样的结果。”^[37]保障认定显失公平程序的正当性，对于维护当事人各方的利益，具有十分重要的意义。

在显失公平的认定程序上，一方面要求合同不利益一方当事人的请求权应在司法裁判机构的审查下进行。通过协商、再交涉等方式变更或解除合同，是当事人意思自治的体现，并非情势变更原则的应用，因为情势变更原则解除或终止合同必须由裁判机构来定夺。^[38]另一方面要求保持司法的中立，裁判机构不得主动适用情势变更原则。^[39]因其仅涉及个人之间权利义务失衡的分配，而并未涉及公共利益，故司法机关不得主动援引情势变更来变更或解除合同，司法机关应该奉行当事人主义，保持裁判的中立，同时在司法机关的裁判中，应该设置相应的程序监督，保证司法机关公正合理地进行裁判。

在司法机关裁判程序的设置上:一是要保证当事人的知情权和异议权。对于将要进行自由裁量的事项应当明确地告知当事人，并给予当事人提出异议的时间期限。如果没有经过告知的程序即行使自由裁量权的，审判组织所作的裁决将因违反法定程序而可以被撤销，以保证法官自由裁量权行使的公开性。二是要规范法官的自由裁量权，法官的自由裁量必须以当事人提交的相关证据材料为基础，通过当事人双方的充分辩论，防止法官的主观臆断。

四、情势变更之显失公平权利救济的相关问题

(一)显失公平后果救济模式选择

按照《合同法解释二》的规定，因显失公平受损失的一方，可以要求变更或者解除合同。这里变更合同与解除合同两者之间的关系如何，是变更在前，或者是变更和解除两者并列，学者之间尚存在争论。在大陆法系国家原则上仅为调整契约，只是在特殊的情况下才允许变更契约，合同的变更是优于合同的解除的。在英美法系国家其“契约受挫制度”只会导致合同关系的解除，因此尚不存在此问题。^[40]我国早期的研究中大多赞同台湾学者史尚宽关于情势变更原则的二次效力论^[41]，认为对合同效力的变更应该优先于对合同的解除。然而，以梁慧星教授为代表的学者，则多数认为变更和解除合同事实上不可能先后发生的，两者之间是平行关系，即要么变更合同要么解除合同。

笔者认为，基于合同自由这一项基本原则，应最大限度地尊重当事人的意思，无论是变更合同还是解除合同，应该充分地尊重当事人的意见。只要合同双方当事人之间意思一致，不论是变更合同还是解除合同都应该赋予其应有的法律效力。即使当事人之间协商不成需要予以协调，也应该首先考虑对合同内容进行变更。除非双方利益失衡的状况通过变更合同不会有所改变，司法机关才可以解除合同，这也符合意思自治的基本理念。《合同法解释二》第26条，也是把选择的权利交由当事人，是请求变更还是请求解除合同，司法解释并没有强制性的要求，当事人可以自由地进行选择，这也充分体现了尊重当事人意愿的原则。另外从促进交易、均衡当事人利益、实现公正的角度，既然契约并非履行不能，只是不适合原样履行，采取“尽量调整契约使之得以维持，只在无法调整或不能合理期待一方接受这种调整，不利方才得以解除契约”^[42]似乎更为合理。而且，民法一般倾向于维持既有的法律关系，如不公平，宁愿在其内部进行调整，如不公平过大以致无法在既有的基础上调整时，才解除法律关系。^[43]

(二)显失公平举证责任的分配

无论是合同的变更还是解除，情势变更的适用对合同内容都造成了实质性的变动，对合同相对方的利益影响巨大，因此，情势变更原则不能仅仅因合同当事人一方主张即可成立。同时，情势变更原则赋予不利益一方当事人申请变更或者解除合同的权利是请求权，因此在情势变更的适用上应该采取当事人主义，而非采取职权主义的做法。^[44]在发生情势变动后，不利益一方当事人必须诉诸法院或者仲裁机构，并提供相应的证据来主张适用该原则来保障自己的利益。

根据“谁主张，谁举证”的举证责任原则，因显失公平主张适用情势变更原则的一方当事人应负举证责任，需要证明三点:一是“情势”，即合同的客观基础确实发生了变动，导致合同的履行困难。二是按原合同继续履行则明显违反公平及其程度。由于情势变更原则弹性较大，在适用时难以统一标准，但基于情势变更原则适用的非普遍性，相对于一般的显失公平，情势变更之显失公平要求当事方的举证应该达到相当的程度，^[45]根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。主张显失公平的一方应该提供详细的，证明自身损失的证据。三是要证明情势变化导致的不公平非因为自己主观过错所产生的。

(三)显失公平之合同变更、解除权的主体设置

1999年合同法草案第五稿第77条就情势变更原则的规定中，“可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”但是《合同法解释二》，确定认为显失公平的一方可以向法院要求变更或解除合同，将适用情势变更的权利限定于法院，限制、甚至是排除了仲裁机构的适用权利。但在《合同法》第54条中，因显失公平可撤销或变更的合同中，法院和仲裁机构都可以变更或解除合同。依照《仲裁法》第2条的规定，“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”情势变动的发生是合同履行过程中的问题，毫无疑问的属于合同的争议范畴，理应属于仲裁的管辖范围。

意思自治是仲裁的基本原则，协议管辖原则是仲裁权取得的基础。对于仲裁机构来说，对民事争议拥有管辖权必须至少具备两个条件:一是当事人签订有效的仲裁协议;二是该民事争议属于可仲裁的范围。^[46]一般认为，国家出于公共政策的考虑，要对可仲裁事项作出限定，涉及人身关系或地位的民事争议，如婚姻、继承、扶养等争议不能仲裁，企业破产问题、不正当竞争问题、证券交易问题、反垄断问题和知识产权的一些问题不宜通过仲裁方式解决。^[47]因情势变更导致合同的履行困难，不利益一方要求变更或者解除合同，属于合同履行过程中的一般事项，并不涉及特殊的合同类别。因此，最高人民法院以司法解释的形式排除仲裁机构的管辖权利是不符合法理要求的，根据《立法法》的规定^[48]，诉讼和仲裁制度，属于基本法的范畴，应该由法律来规定，最高人民法院的司法解释是无权涉及仲裁机构的管辖权利的。

【注释】

[1]最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(总第6辑)，第110页。

[2]孙之智:《场地租金大幅上涨是否属于情势变更》，载《中国审判》2010年第10期。

[3]“情势”和“情事”一般情况下是可以通用的，用“情事”更能表意来源于“情事不变条款”理论之意。至于用“情势变更”已成习惯，本文也用“情势”一词。(www.chuimin.cn)

[4]王利明、崔建远:《合同法新论·总则》(修订版)，中国政法大学出版社2000年版，第321页。

[5]笔者认为，最高人民法院通过司法解释的形式来确立此原则存在超越立法权限的瑕疵。虽然1999年3月9日公布的《合同法草案(审议稿)》第76条规定了情势变更条款，但经第九届全国人民代表大会第二次会议审议，3月15日正式颁布的《合同法》中没有情势变更条款，说明《合同法》并不支持此原则。按照《立法法》的规定，最高人民法院只能对已有法律进行解释，而不能以“解释之名”行“造法之实”。

[6]情势变更之显失公平区别于《合同法》第54条，《民法通则》第59条，以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第72条规定的“可变更可撤销合同的显失公平”，两者的区别主要在于情势变更原则之显失公平的内涵所要求的不可预见性和双方的无过错性。下文的显失公平仅指情势变更之显失公平。

[7]陈小君:《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第95页。

[8]王利明:《中国民法案例与学理研究·总则篇》，法律出版社1998年版，第318页。

[9]王德山:《论情势变更制度的适用要件》，载《法学杂志》2008年第1期。

[10]王德山:《情势变更原则中显失公平认定研究》，载《法律适用》2010年第11期。杨连富:《情势变更中“显失公平”的界定》，载http://yfxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=729，于2011年6月1日访问。

[11]笔者认为，情势变更并不仅仅限于双务有偿合同，如赠与行为(尤其是附负担的赠与)，《法国民法典》新增第900—2条规定:“赠与人有权以情事变更为由，要求变更赠与所附负担，以避免其履行义务的困难及遭受经济损失。”

[12]杨明:《给付负担过重规则——情势变更原则具体化的一个例证》，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2007年1月第1期。

[13]李永军:《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第279页。

[14]有学者认为，情势变更应该是一个具体的制度而不是原则，“情事变更并不能成为合同履行的原则，而只是合同法的一项具体制度，这种制度的核心是为避免显失公平而变更或者解除合同。”郭明瑞、房绍坤:《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第226页。孙美兰:《情事变动与契约理论》，法律出版社2004年版，第288页。

[15]吴兴光、龙著华、周新军等:《合同法比较研究》，中山大学出版社2002年版，第165页。

[16]徐中华:《建设工程合同纠纷情势变更原则适用酌定论》，载《法学杂志》2010年第1期。

[17]杨明:《论民法原则的规则化——以诚信原则和情势变更原则为例》，载《法商研究》2008年第5期。

[18]关于情势变更的理论基础，有学者认为是诚实信用原则，如台湾学者林诚二指出:“诚实信用原则系道德规范，乃法律道德化之表征，学者乃立之为法律之最高指导原则。易言之，诚信衡平原则系一种领导性规范，情事变更原则系诚信衡平原则之一适用耳。是故，余以为情事变更原则之理论根据应以诚信衡平说较为适宜。”参见林诚二:《民法理论与问题研究》之“情事变更原则之理论与实际”，中国政法大学出版社2000年版，第26页。有学者认为是公平原则，认为“情势变更的理论根据应当导源于与法律的社会统治目的相关联的实质正义与公平”，参见陈光华:《情势变更原则的理论根据评析》，载《理论与现代化》2008年第5期。笔者赞同公平原则说。“诚信原则要求民事主体在从事民事活动时应该诚实、守信用，以诚信的方式履行义务，对于约定的义务的忠实的履行。而公平原则要求民事主体应本着公平的观念从事民事活动，正当行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。它要求以利益均衡为价值判断标准，来调整民事主体之间的物质利益关系，确定民事权利和民事责任。”参见杨秋林、马士鹏:《对情势变更原则的检讨》，载《理论与探索》2008年第1期。

[19]肖云端、何云:《情事变更原则理论基础的价值分析》，载《商业经济》2009年第11期。

[20]马克思:《资本论》，人民出版社1975年版。

[21]李斌:《有关合同法中显失公平规则的探讨》，对外经济贸易大学2000年硕士学位论文。

[22]胡锡庆:《诉讼法专论》，中国法制出版社2000年版，第298页。

[23]赵万一:《民法公平原则的伦理分析》，载中国民商法律网http://www．civillaw．com．cn/Article/ default．asp?id=18683，2011年5月12日访问。

[24]尹田:《法国民法上合同的司法变更原则》，载《中外法学》1995年第4期。

[25]刘峥:《浅议情势变更原则适用的尺度和程序》，载《中国审判》2010年第10期。

[26]徐学银:《给情势变更原则一席之地——论我国合同法中情势变更原则的确立》，载《吉林省教育学院学报》2007年第7期。

[27]罗结珍译:《法国民法典》，法律出版社1999年版，第382页。

[28]王建东、杨国锋:《房贷调控政策背景下的情势变更原则及应用》，载《杭州师范大学学报(社会科学版)》2010年第5期。

[29]席建林:《试论对法官自由裁量权的尊重与规制》，载《程序公正与诉讼制度改革》，中国法制出版社2003年版，第327～329页。

[30]阿狄亚:《合同法导论(第五版)》，赵旭东、何帅领、邓晓霞译，法律出版社2002年版，第249页。

[31]王晨:《日本契约法的现状与课题》，载《外国法译评》1995年第2期。

[32]最高人民法院民二庭负责人就《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问，见《人民法院报》2009年7月14日第3版。

[33]如2003年“非典”肆虐期间，两起案情相似的案件，判罚却完全不一。“合肥东方室内装饰集团诉合肥市三河亚美大酒店房屋租赁合同纠纷案”见《合肥晚报》2003年6月29日;“南京涉非第一案”见《南京首例“涉非”民商事案判决》，载《南京晨报》2003年5月31日A3版。

[34]刘伟等:《资源配置与经济体制改革》，中国财政经济出版社1989年版，第325～326页。

[35]徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第23～24页。

[36]崔建远:《合同法》，法律出版社2007年版，第109页。

[37]罗尔斯:《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第80～83页。

[38]王建东、杨国锋:《房贷调控政策背景下的情势变更原则及应用》，载《杭州师范大学学报(社会科学版)》2010年第5期。

[39]在我国司法实践中，已经出现主动适用该规则的案例，如1992年长春市对外经济贸易公司(原告)与长春市朝阳区房地产开发公司(被告)房屋购销合同纠纷案。见丁义军、郭华:《新合同纠纷案件判解研究》，人民法院出版社2001年版，第329～340页。又如《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定:“因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。”这一条文赋予法院主动适用情势变更的权利，这极不符合私法意思自治原则的要求。

[40]英美契约受挫制度主要适用于“履行不能”及“目的落空”，其适用效果多为契约立即、自动的终止，法院也不得允许受挫契约继续有效。围绕法院能否调整契约在上述国家产生了巨大的争论，参见Ewan McKendrick，“The Regulation of Long-term Contracts in English Law”in Jack Beatson and Daniel Friedman，Good Faith and Fault in Contract Law(1995)。而德国的交易基础制度，并不适用于“履行不能”的情形，只适用于契约尚能够履行，只是由于原样履行会造成很不公的结果，从而不能合理期待不利方原样履行契约的情形。

[41]史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第456页。情势变更的适用效力包括:第一次效力，即增减给付、延期或分期给付以及同种给付之变更、拒绝先为给付;第二次效力，即得为终止契约、解除契约、意思表示之撤销、除去责任、拒绝履行。

[42]孙美兰:《情事变动与契约理论》，法律出版社2004年版，第280页。

[43]徐国栋:《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004年版，第56页。

[44]我国台湾地区“民事诉讼法”第397条曾规定:“法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情事变更非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，法院应依职权公平裁量为增、减给付或变更其他原有效果之判断。”

[45]借鉴谢欣欣:《寻求保险合同中利益的平衡——试论保险人对责任免除条款说明制度之构建》，载http://www．gzcourt．org．cn/magazine/magazine_detail．jsp?lsh=770＆m_serial=38＆m_page=(广州审判网)。

[46]金永恒:《试论仲裁管辖权》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2005年第3期。

[47]韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第80页。

[48]《立法法》第8条规定:“下列事项只能制定法律:……(九)诉讼和仲裁制度;……”