未生效合同的效力认定及责任形态分析

——以合同效力层次性理论为支点

湖北省黄石市中级人民法院　刘正林　夏长城

一、引言

《合同法》第44条规定:“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第45条、第46条规定，当事人对合同效力可以约定附条件或附期限。附条件的合同，自条件成就时生效;附期限的合同，自期限届至时生效。这表明，合同成立与合同生效是两个不同的概念。在一般情况下，合同的成立与生效是同步的，但在特殊情况下合同的成立与生效会出现分离状态，即两者会出现一定的时间间隔。也就是说，存在这样一种合同状态，合同已成立但还未生效。对于此阶段的合同效力，人民法院应如何认定?

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法司法解释》)第9条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”该司法解释似乎就此问题为法官们指出了审判出路，即合同效力为未生效。但疑惑依然存在，何为未生效?是有效、无效、生效还是不生效，不得而知。正因为如此，各地法院在此类合同效力的认定上，或认定为无效，或认定为有效，同案不同判，直接影响了我国司法的统一性和权威性。

二、合同效力的层次性

所谓合同效力就是合同的约束力。合同的效力，首先，应当是已成立合同所具有的约束力。合同成立前以及合同终止后所产生的约束力不是基于合同所产生，不应视为合同的效力范畴。“合同只能从成立时具有约束力，成立之前合同尚不存在，当然不存在合同的约束力问题。虽然在合同成立之前，可能会有复杂的订约过程，在此过程中，亦存在着当事人的先契约义务或产生缔约过失责任，但它们都不属于合同本身的约束力，而是订约过程中要约、承诺行为的约束力以及先契约义务的法律后果。”^[1]其次，合同是当事人之间合意的结果，只要合同成立，不管是合法的合同还是非法的合同，对当事人来说都具有约束力。“法律对无效合同的规定，在一定程度上也体现了合同法律效力，应视为合同效力的延伸和加强。”^[2]

我国1999年《合同法》的颁布标志着合同成立与生效的区分理论成为合同法界的通说。同时，学术界也开始对合同成立与不成立、合同有效与无效、合同生效与不生效等三组概念加以辨析，进而引发了对合同效力层次性的研究。^[3]这些研究成果认为，合同效力应是一个与合同自成立到生效到终止的整个过程相适应的动态发展的样态，具有动态性和渐进性。“民法理论对于合同的研究，一般把合同看成一个动态行为和静态协议的统一体，即将合同的签订、成立、生效和履行作为临界点，将合同这一动态过程分为相互衔接的几个阶段，分别来加以研究。”^[4]

1.合同的一般约束力。合同的效力起始于合同的成立，而合同的成立是当事人意思自治的结果。对合同的成立，通说认为，其成立要件只有一个即双方达成合意。合同一旦成立，即会对双方产生约束力。这种最初的还未进入法律视野进行评价的合同所具有的约束力是第一层次的约束力，我们可以称之为合同的一般约束力。这种约束力或来源于道德规范，或来源于人们的自觉意识。这种约束力没有法律的强制性，但并非没有社会学及法学上的意义。这种约束力，存在的基础在于任何合同都须具有的必要条件，即当事人之间的合意。人类学家曾经指出:“以中央政权、法院和警察为条件去解释法律的效力是错误的。只要这样的权威不存在，法律的效力便只能由社会共同体的成员来决定，或者个人或者集团，用同态复仇、血亲复仇、征服以及诸如此类的方式从违法者那里得到补偿。”^[5]也正是这种层次的约束力，维护着人类法治文明产生之前的协约关系。“在没有国家和法律的远古时代，不存在现代意义上的合同法，但不能说当时没有实质意义上的合同，也不能说当时合同没有任何约束力。如果没有约束力，又是如何进行交换的呢?”^[6]

2.合同的一般法律约束力。这种最初层次的合同约束力，由于缺乏国家强制力的保障，其效果大打折扣。在国家和法律产生之后，寻求国家强制力的支持成为了必然。“在专门的立法和执法机构出现以前，约束人们行为的强制性规则是存在的，尽管法律不能脱离社会共同体而存在，社会共同体却无需具有国家的特征就可以赋予自己法律规则。没有附加制裁的规范逐渐暴露了缺陷，因为它们无法解决关于规范的存在及其范围的不确定性，这时社会便要寻求这样的制裁手段以对付它所不容许的行为。这样便开始一个转折，社会从前法律阶段走向法律阶段。”^[7]合同要得到国家强制力的支持，其必要前提是其价值取向应能为法律所认可。为法律所认可的合同因其符合法律的要求而获得第二层次的效力，即一般的法律约束力。法律对合同效力的审查和认可，实质上是国家公权力对当事人自由缔约私权的介入。这种介入方式就是任何已成立的合同要获得法律的认可，都应当符合法定的有效要件。对于合同的有效要件，依据合同法通说，一般包括:(1)当事人应具有相应的民事行为能力; (2)意思表示真实;(3)不违反法律或社会公共利益。这种介入的结果就是:凡符合有效要件的合同，就可获得法律上的约束力，获得国家强制力的保障;凡不符合有效要件的合同被认定为无效，不能够得到国家强制力的保障。当然，不排除在现实生活中，这种无效的合同仍被当事人默默地履行着，例如，偿还赌债、毒品交易、买卖假货等，而这类合同之所以仍能得到履行，根本原因就在于合同已经成立，反映了合同当事人对合同内容的认可，合同第一层次的约束力仍然存在。第二层次的合同效力体现在:当事人不得擅自变更和解除合同;当事人应当按约定或法定履行合同生效前的等待、协助、报批、登记等准备义务。

3.合同的全面法律约束力。依照《合同法》第44、45、46条，一般情况下，合同依法成立的同时生效;但在附条件、附期限或法律、行政法规规定应当办理审批、登记手续才生效的情形下，合同已依法成立，但因条件尚未成就、期限尚未届至以及审批、登记手续尚未完成，此时合同尚未生效。这种合同依法成立与合同生效时间差的存在，使合同效力有进一步提升的必要。合同生效的意义在于，使合同效力在获得一般的法律约束力的基础上进一步强化，从而获得第三层次的效力，也就是全面的法律约束力。这种约束力的内容除第二层次的效力之外，还包括合同当事人可以按照合同的约定享有权利、履行义务。这一层次的效力是合同效力的顶峰，是最为完整、最为强势的约束力，是当事人实现合同目的的最有力保障。而合同效力能否上升到此层次的关键就看是否符合合同的生效要件。合同生效要件包括一般生效要件和特别生效要件。一般生效要件内容与合同的有效要件内容一致。合同一般生效要件与合同有效要件内容的一致性，只能表明在一般情况下，合同要生效只要符合合法性的最低标准即可。但我们不能因为一般生效要件与有效要件的等同，而否定生效要件独立存在的意义。我们要看到，在附条件合同、附期限合同以及法律、行政法规要求报批、登记等手续的合同中，合同要生效除要求合同依法成立外，还要求:(1)所附条件成就;(2)所附期限届至;(3)批准、登记手续完成。这些更多的生效要求就是合同的特殊生效要件。

总之，与合同的自身发展相适应，合同效力也有一个由低到高、由弱到强、由不全面到全面的发展过程，这个发展的过程反映了合同效力的层次性、渐进性。合同效力的层次性理论可以科学合理地解构合同成立、合同有效、合同生效之间的逻辑关系，而这一逻辑关系曾一度困扰合同法理论界和司法界。

根据合同的层次性理论，合同的效力体系应为:合意是合同的成立要件，合同成立使合同具有一般的约束力，合同成立是合同有效、无效的前提和基础。依法成立的合同因符合有效要件而有效，具有一般的法律约束力;因不符合有效要件而无效，不具有一般的法律约束力;合同有效是合同生效、不生效的前提和基础。有效的合同因符合生效要件而生效，因不符合生效要件而不生效;合同的生效使合同获得完整的法律约束力。而合同可撤销、合同效力待定以及合同未生效都是对合同某一时段效力状态的动态性、暂时性的描述，并非对合同效力确定性的结论。

三、未生效合同的效力认定

对未生效合同，学术界并无权威性的定义。通说认为，未生效合同是对合同自成立时起至生效时止这一时段的合同暂时状态的描述。依照上文合同效力的三层次理论，合同成立至生效之间的合同，还可进一步细分为两个时段:合同成立至合同有效时段、合同有效至合同生效时段。由此，我们对未生效合同的效力认定也需要分阶段进行。

在合同成立至合同有效阶段，效力认定所要解决的是合同有效、无效的判定问题。但遗憾的是，“我国合同法研究现状中对‘生效’的理解把原本属于对合同‘有效’的判断当作了对合同‘生效’的判断，进而吞没、隐藏了合同‘有效’这一独立层态。”^[8]其具体体现就是将合同的生效要件视为合同的有效要件。而实际上，合同的有效要件是十分明确的，即意思表示真实、当事人能力适格、不违反法律等三要件。已成立的合同如符合“三要件”就能得到法律的肯定评价，产生“依法成立合同”应有的法律约束力，此时合同有效。否则，合同无效。在此阶段，我们可能会遇到多种效力状态如有效、无效、效力待定、可撤销等。但在案件审理过程中，依据这样一个动态的效力评价是无法进行判决的，我们必须就合同在某时点的状况作出确定性的结论。就确定的某一时点而言，人民法院此时能作出的结论:要么有效，要么无效。

在合同有效至合同生效时段，效力认定所要解决的是合同生效、不生效的判定问题。判断依据就是合同的生效要件，在一般情况下，合同生效要件等同于合同有效要件，即只要已成立的合同符合“三要件”，合同就有效并即时生效。而对于需满足特殊生效要件的合同，合同是否生效需要我们在确信该合同已满足一般生效要件的基础上，再根据一审辩论终结之时相关手续的完善情况、所附条件的成就情况、所附期限的届至情况作出效力判断，使合同从未生效的悬浮状态确定性地定性为生效或不生效。

所以，从实际意义上讲，未生效合同中的“效”字，在不同的场合和时段具有不同的含义。显然，在前一阶段，“未生效”是指不能发生一般的法律约束力;而在第二阶段，“未生效”则是指不发生合同全面的法律约束力，即合同约定的权利与义务尚不能实际享有。

我国《合同法司法解释》第9条是针对《合同法》第44条第2款而设置的，显然此阶段的合同应处于上述第二阶段即合同已依法成立但尚未生效的时段。笔者认为，如果我们将“未生效”视为一种暂时性、可变性的效力状态表述的话，我们不妨用“不生效”来指称与“生效”相对应的一种确定性的效力认定，以与“未生效”相区别。由此，《合同法司法解释》第9条中的“应认定合同未生效”改为“应认定合同不生效”更为妥当。但纵然如此，《合同法司法解释》的起草者对此处的“合同未生效”也作出了误读。“所谓未生效，顾名思义，就是尚未发生法律效力，事后当事人补办批准、登记等手续的，合同很可能是有效的。因此，未生效合同并不绝对等于无效合同，未生效合同是现状，无效是对合同的定性。”^[9]依据该理解，合同未生效是一种效力不定的状态，既可能演变为有效，也可能演变为无效。

1.将《合同法司法解释》第9条中的“未生效”理解为一种效力不定的状态，显然与人民法院的审判职能不相符。因为，依据该理解就会出现人民法院对合同效力作出的不是一种确定性的认定，而是一种可变性的、骑墙式的认定，即合同可能有效，可能无效，有效与否还有待当事人事后的补正行为。而人民法院是定分止争的场所，其职能的定位决定了其不能拒绝裁判，如此认定合同的效力实质上是对当事人确认合同效力的诉请不作出回答，这无异于将纠纷当事人推回。“价值判断应当具有涵摄性，即对任一合同任一时点总能给出一个价值判断，避免由于价值判断的缺失而使司法者与社会公众无所适从。”^[10]

2.将未生效合同的发展趋势定位为有效和无效显然错误。如此理解实质上是将《合同法》第44条中规定的合同生效要件变成了合同有效要件。而依据目前的合同法理论，合同有效、无效涉及的是对合同的价值判断，合同一旦被界定为无效，则意味着合同被否定，其结果是自始无效、绝对无效。所以，除非确实需要运用公权力对合同进行强力干涉的情形，如违反国家利益、社会公共利益等，才会运用合同的无效制度来否定合同效力。在我国现行的《合同法》立法过程中，这一指导思想表现得更为明显:(1)《合同法》对合同无效范围的界定相对于《民法通则》有所缩小，如当事人超越经营范围而订立的合同，不再一律认定为无效;一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的有损于对方当事人的合同被界定为可撤销或可变更合同。(2)能够认定合同无效的依据仅限于法律和行政法规，改变了以往地方法规、部门规章以及地方政府制定的各种规范性文件都可否定合同效力的混乱局面。(3)学术界和司法界对《合同法》第52条第(5)项的“强制性规定”的理解上一致倾向于作限缩解释，即只有那些效力性的强制性规范才能否定合同的效力，而一般的行政管理性的强制性规范不能影响合同的有效或无效。从上可以看出，最大限度地减少对合同自由的干预，最大可能地维护已成立合同的有效性已成为《合同法》的主流观点。“合同自由是民法上一个很基本的理念，严格来说，合同对于当事人来说如同法律，依法订立的合同必须得到遵守。对国家来说，干预合同应当是不得已而为之，只有在合同严重损害国家利益、公共利益时，或者在涉及消费者劳动保护领域，为了正义的实现，国家才能进行干预。所以，在民事尤其是债法领域，法官们应当高举私法自治这面大旗，以合同自由为基本理念，采用公法与私法分离的模式，把国家的介入、干涉限定在最小的限度内。”^[11]

在这种背景之下，如果我们还不能正确区分生效要件与有效要件，让合同“三要件”之外的因素来影响合同有效与否，显然是不合适的。而法律、行政法规对合同在生效前的审批或登记的要求，只是国家的管理性规范，虽然也是国家公权力对合同私权利领域的介入，但这一介入的力度比合同有效要件中的强制性规定有所弱化，其已不能否定合同的效力而只能阻滞合同的生效。这一立法的本意就是要尽最大可能减少公权力的干预，弘扬《合同法》的私法自治精神。如果我们让这类合同中的审批、登记等手续恢复为可以决定合同有效与否的因素，显然与立法的本意不符。实际上，一个合同有效还是无效，完全取决于国家的意志和法律的强制性规定，可以说，从合同成立之时起，无论是否生效，其内容或形式就决定了合同有效与否。在这一点上，合同效力处于相对稳定状态，除非法律、行政法规有了修改，社会公共利益的要求有了改变。

四、未生效合同的责任形态分析

我国《合同法》在借鉴国外优秀立法成果并结合我国司法实践的基础上，在立法上将合同法的义务区分为合同义务和合同附随义务(先合同义务、后合同义务)，并据此全面构建了与上述义务体系相对应的责任体系。违反先合同义务，当事人应当承担缔约过失责任;违反合同义务，当事人应当承担违约责任;违反后合同义务，当事人应当承担后合同责任。

义务是责任的基础。合同成立至生效之间的义务状况决定了其在合同法责任形态体系中的定位。然而，对于先合同义务与合同义务之间的分界点，学术界一直存在争议。一种观点以合同生效为分界:“先合同义务是指合同生效前，缔约双方因缔结合同而依法应当承担的彼此遵守信用的一种合同附随义务。”^[12]一种观点以合同成立为分界:“合同成立后，当事人因过错而违反合同义务，所应当承担的法律责任属于违约责任，其针对的是违约行为。”^[13]正因为对先合同义务与合同义务分界点的不同理解导致了对此阶段合同责任类型的不同认识:有人认为，合同的生效才是合同义务的开始，所以合同成立至生效期间的责任应当然归入缔约过失责任的范畴;也有人认为，合同的成立则意味着先合同义务的终结，适用缔约过失责任显然不合适，此时只能适用违约责任。

笔者认为，上述的观点都值得商榷。我们必须承认缔约过失责任应当也只应当存在于合同成立之前，其发生效力的基础是先合同义务。在此阶段，当事人应当遵循诚实信用原则进行要约和承诺，促进双方合意的达成。同时，我们也必须承认违约责任只能发生于合同生效之后，其发生效力的基础就是合同义务。在此阶段，当事人应当严格按照合同约定享有权利和履行义务。将合同成立至生效阶段的义务责任归入两者之中任一类型都不合适。“合同成立前可依缔约过失责任来救济，合同生效后则可求助于违约责任，而合同成立后、生效前这一‘中间’阶段却成了一块特殊的‘飞地’，是得不到法律责任之光照射的暗区。”^[14]所以，我们有必要将其界定为一种独有的义务类型和责任形态。对这一独有的责任状态，有人称之为“效力过失责任”^[15]，对此阶段当事人应当履行的义务，有人称为“合同准备义务”^[16]。“合同的准备义务”和“效力过失责任”所涵摄的时段是合同成立至合同生效。(www.chuimin.cn)

而在合同成立至合同生效之间，如上文所述，还可以合同有效为界点，将该区间的义务和责任进一步划分。由此，笔者将合同准备义务进一步划分为合同有效准备义务和合同生效准备义务;与之相对应，合同过失责任进一步划分为合同无效责任和合同不生效责任。这样，整个合同法的义务体系和责任体系应当如此构建:

在合同成立至有效期间，合同当事人应当履行合同有效准备义务，对该义务的违反应当承担合同无效责任。合同无效责任是指合同成立后，由于一方的过错导致合同不符合合同有效的“三要件”而被撤销、不被追认或直接被认定为无效，从而产生的合同责任。我国《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由此可以看出，合同无效责任的承担方式主要是:相互返还或折价补偿;赔偿损失。在归责原则上，对于损失的赔偿，显然适用的是过错责任原则;但对于财产的相互返还或折价补偿，《合同法》并未强调过错问题，可以认为此处适用的是无过错责任原则，也就是说，即使一方当事人无过错，但其依据无效合同从过错方所取得的财产仍应当予以返还或折价补偿。

在合同有效至合同生效期间，当事人应当履行合同生效准备义务，对该义务的违反应当承担合同不生效责任。但对此阶段的义务和责任，我国《合同法》没有任何规定。所谓合同生效准备义务就是当事人在合同依法成立后，为促使合同进一步向生效方向发展的所应履行的相关义务，内容包括:不得擅自变更或解除合同;履行法定或约定的合同生效前的等待、协助、报批、登记等义务。对于合同不生效责任，笔者以为，也应当与合同无效责任一样实行过错责任与严格责任相结合的二元化归责原则。首先，实行单一的过错责任原则将无法体现义务与责任的对等性。“义务是责任的先导，作为责任基础的义务程度越高，必然要求一种更加严格的责任形态与之相适应。”^[17]在合同的形成和发展过程中，如同“陌生人”的双方当事人因接触而慢慢产生了信赖关系，随着合同过程的逐步推进，这种信赖关系由弱趋强，法律加之于双方当事人的义务也进一步加强。在合同的缔约阶段，一方对先合同义务的违反，应依照过错责任原则承担责任;作为其后继阶段的合同未生效期间，如果仍坚持过错责任原则，则无法体现此阶段法律对当事人双方更高的义务要求。其次，尽管合同的生效准备义务大多为法定义务，但不排除双方当事人对此阶段义务进行约定的可能性。如在法律、行政法规规定应当办理审批、登记手续才生效的合同中，当事人往往在合同中对由哪一方履行报批手续予以了约定。在此情况下，合同的生效要件内容已成为了合同的内容之一。比照“预约”与“本约”理论，我们可以认为该部分内容已生效。在一方当事人未履行报批手续义务导致合同不能生效的情况下，显然比照违约责任适用严格责任原则更为公平合理。所以，笔者认为，在合同当事人就合同生效准备义务在合同中明确予以了约定的情形下，应当适用严格责任原则;否则，应当适用过错责任原则。

合同不生效责任的承担方式主要有:(1)因所附条件被拟制为成就，需提前按照生效合同履行义务;(2)继续履行合同生效准备义务;(3)解除合同;(4)赔偿损失。从当事人角度看，其所享有的救济途径有:一是请求法院确认合同已生效，并由此要求对方依照合同约定履行合同义务。根据《合同法》第45条规定，如合同附有生效条件，在一方当事人恶意阻碍条件成就的，视为条件已成就。合同生效条件成就的拟制使得当事人可提前享有合同生效的相关权利。二是请求解除合同。未生效的合同是已依法成立的合同，在对方违反合同生效准备义务的情况下，当事人当然享有解除合同的权利。三是当事人在合同的生效要件还可能被补正的情况下，可以向人民法院请求判决对方继续履行等待、协助、报批、登记等合同生效准备义务，以期补正生效要件而促使合同生效，最终实现合同目的。四是请求赔偿损失。对于对方违反合同生效准备义务给自己所造成的损失，当事人可以请求赔偿。赔偿损失往往与上述三种救济手段结合使用。

五、结语

未生效合同，理论上来源于合同成立与合同生效的区分。未生效合同应是处于这样一个时间段的合同:始于合同成立，止于合同生效。未生效合同是合同由成立状态向生效状态发展过程中的一种暂时性的状态表述。在此阶段，当事人应当履行特定的义务即合同准备义务，违反合同准备义务应当承担特定的责任即效力过失责任。效力过失责任是与缔约过失责任、违约责任不同的又一独立的责任类型。这一独特的责任类型是保护未生效合同的有力手段。而合同生效与合同有效之区分使得合同准备义务可进一步细分为合同有效准备义务和合同生效准备义务。与之相对应，效力过失责任也可细分为合同无效责任和合同不生效责任，两者都适用二元化的归责原则，即过错责任原则和严格责任原则。

【注释】

[1]赵旭东:《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》，载《中国法学》2000年第1期。

[2]苏惠祥主编:《中国当代合同法论》，吉林大学出版社1992年版，第101页。

[3]主要成果有:赵旭东:《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》，载《中国法学》2000年第1期;赵晓光:《略论合同约束力的层次性》，载《渤海大学学报》2006年第3期;吴民许、杨奕:《论合同“有效”与“生效”的界分》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第2期。

[4]余怿:《缔约过失责任论纲》，载《法学评论》1993年第6期。

[5]［美］H·W·A埃尔曼:《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第3页。

[6]赵晓光:《略论合同约束力的层次性》，载《渤海大学学报》2 0 0 6年第3期。

[7]赵晓光:《略论合同约束力的层次性》，载《渤海大学学报》2 0 0 6年第3期。

[8]吴民许、杨奕:《论合同“有效”与“生效”的界分》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第2期。

[9]曹守晔、张进先、曹士兵等:《〈关于适用合同法若干问题的解释(一)〉的理解和适用》，载《人民司法》2000年第3期。

[10]沈雄杰:《未生效合同的保护》，载《广西政法管理干部学院学报》2005年第3期。

[11]应秀良:《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》，载《法律适用》2004年第3期。

[12]姜淑明:《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》，载《法商研究》2000年第2期。

[13]龙翼飞主编:《新编合同法》，中国人民大学出版社1999年版，第46页。

[14]赵艳敏、张映文:《试述合同成立后生效前的责任规制》，载《甘肃政法学院学报》2001年第1期。

[15]姜淑明:《先合同义务及违反先合同义务之责任形态规制》，载《法商研究》2000年第2期。

[16]参见吉林大学胡艳玲的硕士论文:《未生效合同研究》第4章第1节。

[17]伍荣强:《试论合同成立后生效前阶段的责任形态》，载《韶关学院学报》2004年第7期。