湖北法官论坛获奖论文选：找到接近正义的路径

——浅析遗嘱监护的法律效力

湖北省荆州市中级人民法院　熊　艳

近年来，儿童辍学经商，被迫沿街乞讨或表演杂耍，被视为赚钱工具，甚至被黑社会控制等现象屡禁不止。这些与未成年人有效监护的缺失不无联系，特别是对失去父母的孤儿而言，情况更令人担忧。这不禁让笔者想到了我国古代的“托孤”制度，即父母在临终前，将孤儿托付给他人抚养。^[1]古时尚且对孤儿有这种制度保护，延续至今，我国的司法制度虽然对孤儿有类似制度存在，但法律对未成年人的父母以遗嘱方式指定监护无明文规定。这不能不说是一种遗憾。笔者试通过对司法实践中存在的“托孤”赋予新的内涵，即父母以遗嘱方式为未成年人指定监护人，进而分析我国遗嘱监护法律效力的应然状态。

一、赋予遗嘱指定监护以法律效力的现实动因

目前我国对未成年人监护人的确立方式全部为法律确定，无论是法定监护还是表述上的“指定监护”，都是严格依照法律规定确定未成年人的监护人，当事人无权指定监护人。法律对未成年人的父母以遗嘱方式指定监护无明文规定，随着越来越多涉及遗嘱指定监护的案件进入诉讼，法官在审判过程中无所适从。是否承认遗嘱指定监护，是否赋予遗嘱指定监护以法律效力，已成为不得不思考的现实问题。

(一)现实困惑

案情:被监护人A的父亲、母亲于2004年先后死亡。A父在临终时，于2004年9月30日以遗嘱委托A的姑姑(被告)抚养A。2004年11月30日，A母亲的生前单位指定A的外祖父母(原告)为A的监护人。对原、被告争议的监护能力查明，原、被告均未患重大疾病，身体健康状况良好。原、被告经济能力相当，被监护人A与原、被告共同生活时间相当，双方均能较好地照顾被监护人的生活和学习。双方均要求法院确认其为A的监护人。

究竟谁是A的监护人，一、二审法院判决截然相反:一审认为，被告认为遗嘱委托监护即产生新的监护人主张，没有法律依据，不予支持。于2005年7月7日作出一审判决，确认原告为A的监护人。二审认为，我国法律关于监护的规定，并未赋予监护人任何利益。监护的本质是职责，是为了保护被监护人的利益。A的母亲去世后，其父于临终前通过遗嘱的方式委托被告对A进行监护、抚养，要求被告将A抚养成人的行为，是遗嘱指定被告为A的监护人的行为。该指定行为系A父的真实意思表示，且经过了公证机关的公证。该行为不为法律所禁止，应认定为合法有效。A父死亡后，原告作为A的外祖父母，对A父在遗嘱中指定被告担任A的监护人没有提出异议，同意被告从其住处接走了A。被告根据遗嘱中指定的将A接到身边共同生活后，实际承担了抚养A的责任，与A之间形成了事实上的监护关系。故二审判决撤销原一审民事判决，驳回原告的诉讼请求。

一、二审判决结果产生以上分歧的原因是什么?《民法通则》对监护人的产生明文规定了法定监护和指定监护，对遗嘱监护未作明确规定。依该条规定，我国监护种类无遗嘱监护一项。据此，大多数学者认为，我国现行法律不承认遗嘱监护的法律效力。这是一审判决的主要理由。而二审判决从监护的性质和功能角度着重分析遗嘱监护符合意思自治原则，从而认为该行为不为法律所禁止，应认定为合法有效。

本案争议焦点的实质在于，遗嘱监护是否具有法律效力，与其他监护种类相比是否具有优先效力?——这也就是本文要着重探讨的问题。

(二)法律困惑

从各国或地区的有关立法规定来看，传统的监护设立方式主要有三种。第一种是依遗嘱而设立，称为遗嘱监护;第二种是依法律的规定而设立，称为法定监护;第三种是依有权机关的选定而设立的监护，称为选定监护。依照我国《民法通则》第16条规定，^[2]我国监护设立方式仅有法定监护和指定监护，对遗嘱监护未作规定。笔者认为，监护作为民法范畴的一项制度，其基本原则是当事人意思自治原则，法律未明文禁止的，不应认为无效。在民法范畴，物权奉行物权法定原则，包括物权种类、权能和设立及变动方式的法定，禁止任何人创设法律没有规定的物权，禁止任何人超越法律规定行使物权，非依法律规定的方式不产生物权设立及变动的法律效果。监护并未规定监护法定原则，因此，遗嘱监护只要是当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定就应认为其有效。

二、国外遗嘱监护制度之立法比较

在大陆法系国家或地区，监护制度与亲权制度并列，其传统理论中通说认为，监护是指为保护不在亲权下的未成年人或禁治产人的身体和财产所设的私法上的制度。在英美法系，采取统一的监护制度，父母和其他监护人对未成年人和成年残障者的照管统称监护，父母是未成年子女的自然监护人，与其他监护人相比并没有特权。有的国家不实行遗嘱指定制度而只采用监护当局指定的方式，如俄罗斯、南斯拉夫等国。有的国家以监护当局的指定为有效，但规定应尊重被监护人父母的意愿，如瑞士、奥地利等。有的国家承认遗嘱指定的优先效力，惟在无合法遗嘱时由监护当局选定，如法国、日本、英国、美国等。

(一)大陆法系的遗嘱监护沿革

依遗嘱设立监护最早出现在罗马法。同时，作为较为完整的制度形态进入法律语境中的监护，亦滥觞于罗马法。拉丁语中的监护一词为“tutela”，塞尔维所做定义是“由市民法赋予的、对那些因年龄原因不能自我保护的自由人所给予保护的一种权利和权力。”^[3]“监护人(tutores)是指有着上述权利之人。他们犹如看守寺庙的人被称为寺庙保护人一样。”^[4]罗马法将监护分为指定(遗嘱)监护、法定监护、选定监护三种。十二铜表法第五表第三条规定，关于家产及财务之监护而以遗嘱为处分时即为法律，此条被释以遗嘱指定监护人之规定。^[5]罗马法规定，对未适婚人监护而言，遗嘱监护原则上由父权享有者加以安排。然在古典法中也承认某些变通的做法，通常确认由母亲、近亲属、庇主或家外人安排的监护(一般需要先提出要求，并以未适婚人被设立为继承人为条件)。对于妇女在遗嘱中指定的监护人，一般还需要由执法官予以审查确认。优士丁尼也允许执法官确认由生父安排的监护，在生父实行遗嘱的情况下，无须事先提出有关安排监护的请求。在其他情况下，则应先提出请求。^[6]十二铜表法规定，未成年人之家长未以遗嘱指定监护人而死亡时，其亲族为(法定)监护人，但女子不能成为监护人，只能服从监护。依此，十二铜表法确认遗嘱指定监护优于法定监护的优先效力。尔后，李奥法受基督教精神影响，认为“无能力人之保护乃属国家之义务，尊亲属未以遗嘱指定监护人时，国家应选任直接监护人。”因此，李奥法废止法定监护，于无遗嘱指定监护时，直接官选监护人。^[7]也就是说，李奥法亦确认遗嘱指定监护的优先效力，仅在无有效遗嘱指定监护时，适用官选监护设立监护人。

在早期的大陆法系国家，家庭为未成年人的保护机关。这既是日耳曼习惯法使然，也与罗马法的传统相承。但与罗马法将子女的亲权与监护控制在父亲手中不同的是，日耳曼法赋予母亲对子女部分权利。晚期的盎格鲁－撒克森法虽然进一步提升母亲在子女监护中的地位，但没有采纳第三人代替父亲行使对子女权利义务的“guardianship”概念，父亲去世后，母亲仅得照顾子女身体的权利，无权照管子女财产。^[8]因此，法律不允许遗嘱指定监护的存在。直至中世纪后，个人主义思潮涌起，13世纪末期，不少城市允许由父母依遗意为子女指定监护人。^[9]到了19世纪，前以法国民法典为代表，后以德国民法典为范式，大陆法系国家纷纷开始对监护制度进行全面改造。保留罗马法、习惯法、教会法合于时代需要的因素，融入资产阶级政治法律观，逐步形成近代监护立法基本格局。大陆法系的许多国家或地区立法开始继受罗马法遗嘱指定监护人的做法，但对其适用条件做了更为严格的限制，即立遗嘱人只能是享有亲权的未成年人父母，或者说最后享有亲权的父或母可通过订立合法有效的遗嘱为自己的未成年子女指定监护人。^[10]

(二)大陆法系未成年人依遗嘱设立监护人立法例

大陆法系对未成年人的监护人确定制度非常系统，不仅拥有原则性规定，还规定了指定监护、法定监护、选任监护等一整套具体、完备的监护制度且该制度适用于各种监护问题。

1.“个人主义”到“国家主义”——德国遗嘱监护制度

《德国民法典》废除亲属法定监护和亲属会议指定监护，强化了国家监护职责，代之而立的是父或母遗嘱指定监护、监护法院指定监护、青少年局监护和社团监护，即监护可由最后死亡的父或母指定，如父母死亡时没有指定或没有照顾权不能指定，则由监护法院听取青少年事务局的意见，依职权命令监护。《德国民法典》第1776条规定，父母均有权提名监护人，如果父母提名的人选不同，则以后死的父母一方的指定为准。这是《德国民法典》对依遗嘱设立监护人的具体规定。

2.日本、法国遗嘱监护制度

日本、法国民法均规定，仅后死的父母一方可以为未成年人子女指定监护人，即排除父母以合意为将来可能发生的监护指定监护人，或者至少导致后死一方的指定具有优于合意指定的效力。《日本民法典》第839条规定，对未成年人最后行使亲权的人，可以以遗嘱指定监护人。行使亲权之父母一方无管理权时，他方可以依前款规定指定监护人。^[11]依此，遗嘱人须享有亲权。《法国民法典》第397条规定:“选择亲属或非亲属为监护人的个人权利……仅属父母中后死一方。”日、法两国立法原意可能在于，后死一方对监护方死时的事实更为了解，因而其指定的人选更符合子女的利益。

(三)英美法系未成年人遗嘱监护制度

英美法系的监护(Guardianship，custody)包括了亲权的内容。在美国，监护是以“亲权”为中心的保护教养义务和以子女财产管理为中心的权利，此权利一般由父母享有。英美法系国家主要依据子女最大利益原则、共同监护原则等标准为未成年人确定监护人。但没有完全确定子女最大利益等原则的标志，法官在判决中充当了非常重要的角色。一般只要依遗嘱设立的监护是符合子女最大利益等原则的，均认可其法律效力。并且，英国和美国承认遗嘱指定的优先效力，惟在无合法遗嘱时由监护当局选定。

三、我国近现代立法例及理论界意见

我国古代的“托孤”意为父母在临终前，将自己的孩子托付给别人照顾，这是中国遗嘱指定监护的雏形。虽未形成完备的制度，但是相关内容于家族制度立法中有体现。如《元典章》和《大元通制》均规定:“男女十岁以下，付家族可托者抚养，度其所需支给。”宋、元两朝将孤儿的监护事务分离，身份事务由亲属、“缘故”行使，财务事务由官检校。宋代特设检校库管理孤儿财产。到清末，法律近代化进程加快。大清民律草案明确规定了遗嘱监护，且第96条规定遗嘱监护的效力次于法定监护。其立法理由是:“本条系规定监护之次第。盖监护有遗嘱、法定及选定三种，前已言之。其先后次序各国不同，法国及日本国法，皆以遗嘱监护为先，法定监护人次之，选定监护人又次之，推按吾之习惯，似多未合，例如，父母亡而祖父母尚在，或父母亡而家长伯叔兄尚在，则因吾之旧习，其未成年人子女等，未有不由祖父或家长监护者，如必以遗嘱为先，设使遗嘱指定之前，承旧习亦祈不背手礼制也。”^[12]

这种“托孤”逐步发展演变类似于现代法律制度中的遗嘱监护。但《民法通则》规定的监护的设立方式只有法定监护和指定监护两种，没有遗嘱监护设立方式。对于《民法通则》规定的“指定监护”，有学者认为，实际上是指在无其他方式可以确定监护人的情况下，依法律规定的条件和程序选任监护人，属于大陆法系的“选任监护”;也有学者认为，所谓“指定监护”与近代一些大陆法系国家或地区立法所确认的“选定监护”并不相同。“选定监护”仅适用于既无遗嘱监护人又无法定监护人的情况，且所定的监护人原本并非法定监护人;而所谓“指定监护”中所指定的监护人仅为法定监护人。^[13]另外，有学者认为，我国的监护设立方式还包括委托监护，依据是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第22条的规定，“监护人可以将监护职责部分或者全部委托他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但当事人另有约定的除外;被委托人确有过错的，负连带责任。”认为该监护人如同遗嘱指定的监护人一样为意定监护人。^[14]

笔者认为，我国法律规定的“指定监护”与国外的指定监护明显不同:我国享有指定监护权的是人民法院或有关组织;而国外享有指定监护权的则是未成年人父母。我国法律规定的“指定监护”实际上类似于大陆法系传统监护设立方式之选定监护，即在法定监护人中选择确定的监护人，它本质上是属于法定监护的具体落实和适用，或称法定监护的实施方式，而并非在法定监护人之外另行指定监护。因此，我国的未成年人监护制度实际上只有法定监护和选定监护两种情况，而没有规定父母的遗嘱监护。这既不符合人之常情，也不符合国际潮流。

由于未成年人监护制度承载着重要的社会功能，它必然要求对根植于人们的传统、习俗及观念之中可资援用的各种要素加以有效地整合，以求得最适合需要的制度形式和内容。基于此，学界的通说认为应该增设遗嘱监护。^[15]有学者认为，法律确认遗嘱监护是基于这样的考虑:因父母和子女存在最直接和亲密的血缘关系，因此父母更能够为未成年子女在最大利益上权衡利弊，会将未成年子女的照顾和保护托付给自己所信赖之人。而未成年子女由于父母的托付，更愿意接纳遗嘱监护人的照管。进一步而言，遗嘱监护尊重了遗嘱设立人——亲权人的意思，使亲权人无法完成的重任交由自己信赖的人完成，体现了民法对亲权人情感的关怀。^[16]

有学者认为，我国在修改监护法时，可将指定监护人的条件规定为如下几个方面:(1)遗嘱必须依法定方式为之，符合《继承法》等有关规定。(2)指定监护人必须由后死之父、母在遗嘱中确定，但监护权被剥夺或无实际管理权的除外。这里的父、母是指婚生子女的父母、养父母、形成了事实上抚养教育关系的继父母以及通过认领或在后与其母、父结婚的非婚生子女的父母。(3)须经被指定人同意，且被指定人符合监护人的资格。

是否仅后死一方父母有权以遗嘱形式指定未成年子女的监护人，我国有学者认为，完全排除父母中先死一方的指定权，殊值商榷。理由是，父母对子女的事务享有平等的决定权，此其一;若父母中先死一方与后死一方的死亡间隔时间很短，则未必会有足以影响改变指定监护人的事由发生，此其二;若后死一方基于个人私利而非子女需要，轻率指定监护人，有可能损害子女利益，此其三。因此，有学者认为，对于子女监护人的指定，应首先鼓励父母以合意为之并承认合意具有优先效力;父母无法达成合意的，以后死一方的指定为准;虽有指定的合意，但被指定人的生活境遇发生重大改变，或者被指定人与未成年人及其父或母关系恶化，或者被指定人被发现有不宜充任监护人的其他情形的，后死的父母一方有权请求撤销原指定并另行指定监护人。此外，后死的父或母认为有更合适的人选可被指定，且原合意指定的监护人又同意其进行变更的，则后死一方可以另行单独指定监护人。该学者认为，这样规定指定权限，既体现了父母在家庭中地位平等的原则和共同监护的目的，又为父母保留了为子女利益调整监护人的可能。^[17]

然而，全国人大法工委《民法典草案征求意见稿》仍未增设遗嘱监护形式，实在是一个重大缺陷。立法上的欠缺必然导致实践上的困难，进而影响其保障未成年人权益功能的实现。

四、增设遗嘱监护，赋予其法律效力

为尊重和信赖未成年人父母的选择，也使监护人执行监护职务时更名正言顺，不至于发生推卸责任、互相扯皮的现象，我国民法应引入遗嘱设立监护的方式。

(一)立法承认依遗嘱设立监护方式的主要理由

遗嘱监护有其独特的优势，承认遗嘱监护的法律效力最主要的原因就是基于未成年人与其父母的血缘关系。

1.增设依遗嘱设立监护方式，是私法自治原则在监护人选任方面的体现。依遗嘱设立的监护人是未成年人的父母从子女的健康、教育、成长、感情等多方面反复综合考虑的人选中，以明示或暗示的方式征询候选人的意见后确定的不二人。一方面充分体现了未成年人父母的意愿，另一方面也得到了确定的监护人的意思认同。该确定的监护人无论与被监护人是否是亲属关系，都是其父母认为最合适的监护人，且该监护人同意遗嘱的指定。另外，未成年子女往往由于遗嘱确定的监护人是父母的托付，更愿意接纳遗嘱监护人的照管。(www.chuimin.cn)

2.增设依遗嘱设立监护方式，符合子女利益最大化原则。父母和子女存在最直接和亲密的血缘关系，父母在为其考虑确定监护人时就是从子女利益最大化原则出发，要保护子女得到正常的抚养，监护人能够提供未成年子女最适合的生活环境以及有利于促进其利益的标准来作出指定。源于父母考察下任命的监护人，其品德与能力均值得信任，则其履行职责的可靠性更强。

3.增设依遗嘱设立监护方式，以弥补我国未成年人监护监督机构缺位的现实。从各国最新的立法发展来看，监护人确定制度逐渐突破亲属的范围，而国家或社会公益性组织逐渐介入到未成年人的监护中来。法律对于未成年人之保护，已由私的亲属监护走向公的法律监护。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，几乎都有专门性的法院组织和司法程序用于解决未成年人的监护事务和纠纷，法国、德国甚至是法院对当事人双方的监护活动实施全程介入和干预。但我国尚无专门的未成年人监护监督机构，对未成年人监护问题，很少有专门的审判组织和职业法官，也没有独立的、系统化的诉讼程序。在这种情况下，对监护人履行职务情况监督主体缺位，无公权力介入监护事务，对监护人的监督弱化，在实践中往往很难保障被监护人的利益。此时，基于父母与子女具有最亲密的血缘关系，允许父母在遗嘱中指定自己最信任的人、对其子女最有利的人担任未成年子女的监护人，对于未成年人的权益保障应较为有利，具有法定监护和我国“指定监护”所没有的特殊优势，法律应无否定的必要，应承认遗嘱监护的法律效力。

4.增设遗嘱监护，从监护的功能来看，可以更好地减少监护人相互推诿、不愿尽监护职责的现象发生。监护人具有以下功能:(1)补救被监护人行为能力的欠缺。通过监护人代理、同意或者辅佐被监护人进行民事活动，从而补充被监护人行为能力的欠缺，满足其物质和精神生活的需要，使被监护人的民事权利和利益得以真正落实。(2)保护被监护人的人身或财产等合法利益。如当被监护人的人身或财产受到不法侵害时，监护人得履行监护职责，以法定代理人的身份请求致害人承担损害赔偿等侵权责任。(3)维护社会的正常秩序。要求监护人监督和约束被监护人的行为，防止和避免其实施不法行为，一旦被监护人实施违法行为造成他人利益的损害，监护人对此承担民事责任。

(二)遗嘱监护的法律效力认定

在采用遗嘱或尊重遗嘱指定的国家，对有关遗嘱的有效要件均作了规定，第一，遗嘱须依法定方式作出，遗嘱的内容及订立程序皆须合法;第二，立遗嘱人须是被监护人后死的父母;第三，必须是有亲权的父母，如若亲权已停止或本人不能行使亲权的，不能以遗嘱方式指定监护人。具体到我国遗嘱监护法律制度设计上，亦应明确规定遗嘱监护的有效要件，仅在符合有效要件时，依遗嘱确定的监护始为有效:

1.仅未成年人的父母享有此项权利，其他人均不享有，父母均设遗嘱时，以后死一方的指定为准。遗嘱人的范围仅限定在未成年人的亲生父母。法律拟制的未成年人的父母原则上不得为未成年人指定监护人，主要包括养父母和继父母，但养父母在一定条件下可以为未成年人指定监护人。未成年人与继父或继母共同生活并有扶养事实时，在我国可形成父母子女关系，但我国法律并未明示继父或继母可为监护人。养父母是在收养生效后，为未成年人法律上的父母。这两种法律拟制上的未成年人的父母均与未成年人无血缘上的联系，而承认遗嘱指定监护法律效力最根本的原因在于父母与子女存在最直接最亲密的血缘联系。因此，法律拟制上的父母所做遗嘱监护应为无效。

自然生育的未成年人的父母身份的确定不存在异议，非自然生育的未成年人的父母^[18]分为三种情形:第一，他人捐精生育。在此情况下，母亲身份不难确定。父亲身份则不再像自然生育那样依血缘基因关系确定。第二，他人捐卵生育。此时，父亲应是请求或同意他人捐卵并以自己精子使之受孕的男子，而不管捐卵者是否有配偶，捐卵者不能成为子女的母亲。第三，代理怀孕生育。包括借腹代孕和替代怀孕两种情形。以上三种情形下未成年人的父母有一方难以确定身份，或者即使确定了身份也没有与未成年子女共同生活的经历和感情，不是一般正常意义上的亲生父母，因此，不符合赋予遗嘱监护设立的法律考虑，不应给予非自然生育情形下未成年人父母一方以遗嘱指定监护的权利。

2.被监护人的父母在遗嘱中有设定监护的明确意思表示，非明确不得为有效。所谓“明确”是指在被监护人的父母以显而易见的方式表达出为其未成年子女设定监护人的意思表示，暗示或默示等其他方式不构成明确，应为无效。

3.被指定人同意作为监护人，遗嘱指定的监护人既可以是自然人，也可以是有关组织，如民政部门、居委会等。如果被监护人达到一定年龄的，应征得未成年人同意。未成年人父母指定承担监护职责的人，当然有拒绝接受指定的权利。因为指定监护是父母的私人行为，不同于选任监护所具有的公权性质。法律不允许一个公民未经他人同意而为之设定义务，否则，法律秩序将荡然无存。然而，监护有可能成为公民一般性义务的特殊性要求。仅就此项要求而言，指定监护与选定监护并无实质性区别。因为，即使被指定人不具有正当的推托理由，他也完全可能被选定为监护人，而选定的主要依据极可能仍是未成年人父母的指定。且正常的父母，都不会指定与其子女毫无关系的人承担监护职责，指定行为本身及说明被指定人有承担监护职责的合适理由，只不过这种理由未必为人所知。故而，因有一般义务在先，有选定监护为补充，有推定为合适的理由可以确信，受指定的监护人应当服从指定。在一定程度上，直接赋予指定监护的效力，只不过省略了最后必然经历的选定程序而已。

4.不违反有关法律的规定，对被监护人并无不利。

只要依遗嘱指定监护人符合上述要件，以此确立的监护人即为有效，在被监护人的父或母死后，遗嘱指定监护生效，依遗嘱指定的监护人为被监护人的监护人，对被监护人行使监护权利，承担监护义务，切实履行监护职责，接受监护监督。

(三)遗嘱设立监护的优先效力

讨论依遗嘱设立监护的优先效力，其实是讨论非由父母任职情形下的监护方式的取舍。遗嘱指定监护生效后，如果其他有监护资格的人对依遗嘱确立的监护人有异议，如何认定?依遗嘱确立监护人是否具有优先效力?笔者认为，在三种监护并存的情况下，遗嘱监护优先于法定监护和指定监护;如无遗嘱监护，则适用法定监护，但应按顺序担任;在无遗嘱监护的情况下，统一顺位法定监护人之间对监护有争议的或无法定监护人时，由有关机关或组织指定。^[19]还是因为当事人私法自治原则，法律应当赋予依遗嘱指定监护以优先力。无论其他有监护资格的人是否有异议，只要符合有效要件，指定的监护人即具有优先的效力。当且仅当被监护人父母未以遗嘱指定监护人，或以遗嘱指定监护人无效时，适用法定监护或选任监护等其他监护人确立方式。

尽管如此，立法不应赋予遗嘱指定监护以绝对的优先效力，只是在一般情况下，具有优先效力。依遗嘱确立的监护人同其他设立方式确定的监护人相比，如果遗嘱监护违背被监护人利益最佳化原则，应否认其法律效力，适用法定监护。

结语

我国遗嘱种类众多，口头遗嘱、书面遗嘱、录音遗嘱等等，是否每种遗嘱方式均可遗嘱监护，指定监护人的遗嘱应具备哪些形式要件?当未成年人父母在短时间内先后死亡，客观情况并未发生重大变化，双方均有遗嘱，分别指定不同监护人，且都不违背被监护人利益最佳化的原则，如何处理?相关问题值得进一步探讨。

【注释】

[1]参见宋·罗大经《鹤林玉露补遗》卷七:“故逆知其可以托孤寄命，韩魏公之凝立，亦此类也。”另外，古代“托孤”也指臣子受遗命托付辅助幼君，或君主居丧时，受命摄理朝政;三是指付托以非常之重任。

[2]《民法通则》第16条规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有异议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”

[3]费安玲译:《民法大全:婚姻·家庭和遗产继承》，中国政法大学出版社2001年版，第151页。

[4]［意］彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第169、170页。

[5]林秀雄:《论未成年人之监护人及“民法”第一○九四条之修正》，载谢在全、林秀雄等:《民法七十年之回顾与展望纪念论文集(三)物权·亲属编》，中国政法大学出版社2002年版，第273页，275页。

[6]［意］彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第171～175页。

[7]曹诗权:《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第164页。

[8]同上书，第198、199页。

[9]陈惠馨:《亲属法诸问题研究》，台湾地区月旦出版公司1993年版，第295页。

[10]余延满:《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第486页。在此值得注意的是依我国台湾地区“民法”第1111条规定，对于禁治产人的监护，父母也可以通过遗嘱指定监护人，只不过在监护人就位顺序上，法定监护人优于遗嘱监护人。《民法通则》没有规定禁治产制度与准治产制度，因此，我们谈增设遗嘱监护仅仅是针对未成年人。

[11]王书江译:《日本民法典》，中国法制出版社2000年版，第150、151页。

[12]林秀雄:《物权、亲属编》，中国政法大学出版社2002年版，第282页。

[13]余延满:《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第490页

[14]王洪:《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第325～326页。

[15]参见王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》第27条、梁慧星主持的《中国民法典草案建议稿》第1820条、婚姻家庭法专家试拟稿起草组等拟订的《中华人民共和国婚姻家庭法法学专家建议稿》第121条。

[16]余延满:《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第486页。

[17]刘旭:《监护人确定制度研究》，南昌大学硕士毕业论文，提交时间为2005年4月。

[18]非自然生育指经生物医学辅助手段，以实现生育目的的一种人口生产方式。

[19]余俊:《试论监护制度的完善》，载《杭州商学院学报》2004年第2期。