湖北法官论坛获奖论文选：揭示民事执行程序的法理分析

湖北省汉江中级人民法院　魏天红

民事执行是运用国家强制力、公权力强行实现民事上的权利，或者为了保全其权利而设立的制度或程序。^[1]完整的民事执行程序不仅有实现法律文书所确定权利义务的内容，而且还有对错误的民事执行进行纠正的内容。我国1991年《民事诉讼法》第208条虽有案外人异议制度的规定，但学界普遍认为，案外人对执行标的提出的异议，实际上是一种实体争议，应依诉讼程序解决。2007年10月28日修订的《民事诉讼法》，有学者指出执行救济制度的修改，注重遵循强制执行制度的内在规律，民事执行实行审执分立、实体与程序分离的原则，对瑕疵执行行为的救济制度相应地分为程序上的救济(执行异议)和实体上的救济(异议之诉)两种，旨在分别保障执行程序的合法性和正当性。^[2]

修订后的《民事诉讼法》自2008年4月1日开始实施。而就笔者办理的案件及调查了解的情况来看，执行救济制度实施的效果并不理想。依修改后的《民事诉讼法》，执行异议在性质上属程序性的救济，其是对执行行为违反法律规定的救济，而哪些属于违法执行行为的范围，理论界观点不尽一致，实务部门一头雾水，当事人更不知所云。如追加、变更被执行主体的裁定，不予执行仲裁裁决的裁定等均涉及实体问题，对其不服似应依诉讼解决，但实际运作中却是作为执行异议处理的;案外人对执行法院驳回异议裁定不服的，应提起案外人异议之诉，但现实却是案外人不诉讼而四处上访:是执行法院的错，为什么要我交诉讼费告申请执行人。最终案件还要由执行机构和谐处理。针对上述问题，本文拟以民事诉讼程序设置的基本理论作为分析的进路，对执行程序中发生的争议由谁以及依何种程序处理作些探讨，并就权力的配置与运行略抒己见。

一、民事诉讼程序设置基本理论

民事诉讼程序设置基本理论，是指民事诉讼程序立法过程中指导整个程序制度设置的基本理论思想、学说和理念。在古罗马的诉讼实践中，由于社会商品经济的发达和商事交往的频繁，出现了大量的民商事纠纷，在解决这些纠纷的诉讼过程中，执法者不仅逐渐认识到以双方的对抗式争讼为特征的诉讼事件和仅有一方当事人，以确认某种法律关系和事实为特征的非讼事件在类型、性质上的差异，而且认识到从解决纠纷的角度设置不同程序的需要。随着社会的发展，人们对民事诉讼中这两类事件认识的深化，以及理论上的抽象与概括，逐渐形成了现代意义上的诉讼法理与非讼法理二元分离适用理论。^[3]

(一)诉讼法理与非讼法理辨析

诉讼法理就是处理诉讼案件的程序理论。诉讼案件实质上是以私权争议为基本内容，形式上以双方当事人直接对抗为特征的诉讼。与之相对的非讼法理则是处理非讼案件的程序理论。非讼案件实质上或多或少涉及一些社会公益性利益，或者涉及国家的某些强制性规范，且形式上往往不以双方当事人的直接对抗为特征。诉讼案件与非讼案件的区别主要体现在:(1)诉讼案件具有双方当事人围绕相互对立的主张进行争议的性质;非讼案件中利害关系的对立没有明显表现出来。(2)诉讼案件一般要求对权利义务作出判断;非讼案件只要求发布命令形成法律关系。(3)诉讼案件受当事人意思自治原则支配;非讼案件一般有公益色彩，不能任当事人自由处分，且要迅速简易处理。(4)诉讼案件处理结果强调稳定性、终局性;非讼案件的处分可取消、可更变。相应地，法院适用的诉讼程序与非讼程序也就不同:诉讼程序采当事人主义、辩论主义、处分权主义，实行对审制，以公开审理为原则，多采判决方式，多级终审，确保当事人主张、举证的机会;非讼程序处分原则受到限制或排除，采职权进行主义、职权干预主义、职权探知主义，实行单审制，以不公开审理为原则，多采裁定的方式，一审终审，确保案件经济、迅速地处理，注重节省劳力、时间和费用。^[4]

在传统观念中，诉讼法理与非讼法理是分离适用的:诉讼法理适用于法院依诉讼程序审理的诉讼案件;非讼法理适用于法院依非讼程序审理的非讼案件。区分讼与非讼的主要目的在于根据具体情况选择恰当的程序处理具有不同要求的民事案件，以达到民事审判在正当性和效率性上的调和或平衡。

(二)诉讼法理与非讼法理交错适用论

随着社会的发展、变化，民事纷争的形态日益多样化、复杂化以及价值追求多元化，诉讼法理与非讼法理互不相干的状态已不符合社会发展的需要，诉讼程序与非讼程序也不再泾渭分明，这导致交错适用论的产生。诉讼法理与非讼法理交错适用论，是近几十年来在民事诉讼程序理论研究中出现的一种新的程序理论。所谓诉讼法理与非讼法理交错适用论，是指在民事诉讼过程中，对于依诉讼程序审理的民事案件，在特定情形下可以且应该适用非讼法理，同时，对于依非讼程序审理的民事案件，在特定情形下，可以且应该适用诉讼法理。

与传统的二元分离论相比，交错适用论从更多的角度考虑各种复杂的民事纠纷，以满足具体案件的审理要求，达至正确慎重、简捷经济、合目的性、妥当性的裁判目的。诉讼法理与非讼法理相互借鉴，在具体案件的处理中适用不同的程序法理不存在实质性障碍，能扬长避短，有利于民事司法审判的进行。“不仅就类型不同的事件，即使就同一事件之审理，在其前后不同的程序阶段，亦可肯定交错适用的可能性及必要性，并不因其为诉讼程序抑或非讼程序而异。”^[5]

二、民事执行程序性质认定

从程序理论角度分析民事执行程序，首先涉及的是民事执行程序性质认定问题。民事执行程序性质涉及民事执行法的形式归属问题，既决定民事执行法的定位，也影响人们对民事执行制度的全面理解，并直接作用于民事执行立法与执行实践。民事执行程序自身特性决定其相对独立的地位，但诉讼法理与非讼法理仍可作为分析其程序的理论依据。

(一)民事执行程序性质学说

关于民事执行程序的性质，大陆法系理论上一直存在诉讼(争讼)程序说和非讼程序说之争。争讼程序说认为，执行程序是实现私权的程序，其目的是维持法律及确保其实效性，其程序构造也是法院就对立双方当事人的参与而设置，在历史沿革中，一直作为民事诉讼的一部分。

非讼程序说认为，民事执行程序与争讼程序不同，争讼程序所解决的事项是当事人之间的民事争议，而民事执行程序所处理的事项是强制债务人履行被法院判决、仲裁裁决等执行根据所确定了的债务以实现债权人的债权，并非解决民事争议。^[6]

民事执行程序究竟是诉讼程序还是非讼程序，抑或二者兼而有之，尚需分析其正当性与效率性问题。

(二)民事执行程序性质界定

执行案件的性质是决定民事执行程序性质的首要因素。权利人持执行根据申请强制执行，执行法院通过对执行根据的形式审查以决定是否立案执行。与此相对应的是，普通民事案件是通过对案件事实的审理判断，认定当事人是否享有一定的实体权利。二者的区别无非是，前者由执行根据得出的是程序权利——通过执行程序实现债权的权利，后者由案件事实中得出的是实体权利。而是否以实体权利义务关系的判断为主要任务是诉讼程序与非讼程序的重要区别之所在，这也就是民事执行程序被认定为非讼程序的主要原因。

但是，民事执行程序并非绝对不涉及实体或实质性权利义务的认定问题。执行机构不对执行根据进行实质性审查，但当债务人与债权人之间的债权债务关系存在着阻碍事由，使得债权人的实体权利发生了消灭或变更，而债权人仍依执行根据申请执行时，双方便会产生实体争议。执行程序中的案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利而提出的异议就涉及实体争议，被执行主体的追加、变更，不予执行申请的审查，参与分配方案的制作等也涉及实体问题。如此一来，民事执行程序便不再是纯粹的实现权利义务的非讼程序，而是融入了大量实体权利义务问题的复合型程序。

由是观之，我们不能简单地认定民事执行程序为非讼程序抑或诉讼程序。民事执行程序各方利益主体之间不能排除争议的可能性，我们在追求执行效率的时候，虽以非讼法理为主，执行机构依职权主动介入执行案件，赋予执行人员广泛的裁量权，但当当事人实体权利发生争议的时候，这种限制甚至排除当事人程序上争讼的权利的做法，将导致不公正的处理结果，这既不利于和谐社会的构建，也会使民事执行程序失去正当性。民事执行程序呈现出复合型特点，简单地认定其为诉讼程序或非讼程序必定会引起难以克服的弊端。民事执行程序呈现出诉讼性或非讼性的特点，应分别依诉讼法理和非讼法理解决。原则上按当事人是否有争讼利益及明显的对抗这一标准来区分，争讼性为主的，赋予当事人程序主体地位，保障其主张、举证等程序性权利，提供较充分的程序保障，反之则按非讼法理来处理，以加快案件的进程为主，尽早地实现债权人的民事权利。这样交错适用两种程序法理，方能达致民事执行程序处理案件的正当性与效率性的最佳结合。

三、民事执行中权力的配置

我国民事执行制度改革源于20世纪90年代以来日益突出的“执行难”问题，1999年10月最高人民法院发布《人民法院五年改革纲要》，提出“在全国建立对执行机构统一领导，监督、配合得力，运转高效的执行工作体制”的总体改革设想，此后民事执行制度改革便在全国展开。

(一)民事执行权配置现状

各国宪法都规定审判权为司法权，却未对执行权的性质予以明确规定，从而使民事执行权的配置处于一种不确定状态，但这也为探讨民事执行权的配置留下了空间。

我国原有的执行庭设置机制受到非难的理由主要有:执行庭与审判庭难以从名称上予以区别，执行机构的法律地位和性质难以明朗化;执行庭难以行使对下级法院执行庭的管理职责;执行庭内部无法建立和实施科学的分权制约机制;执行庭的人员结构难以准确定位;执行庭选择人员和培训人员处于两难的境地。^[7]为解决执行庭设置不适应执行工作要求的问题，执行机构改革便摆到各地法院的议事日程上，此后最高人民法院也参与其中。原最高人民法院执行办公室在论证执行局设置的合理性时指出，由于强制执行权具有司法权和行政权的双重属性，执行机构可以设在法院，而且执行机构的设置要区别于审判庭的设置。执行机构设置为执行庭既不符合强制执行权具有司法权和行政权双重属性的理论，又不适应执行工作统一管理的现实需要。执行机构至少应包括两个部分:一是执行裁判庭或称执行庭;二是执行工作部。执行机构的两个或三个部门合在一起构成完整的执行机构，这个完整的执行机构可以称为执行局。^[8]各地法院按最高人民法院2000年9月29日《关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》的要求，将“执行庭”改为“执行局”也印证了这一思路。应该说，将“执行庭”改为“执行局”更强调了执行权的行政特性。

(二)民事执行权配置路径选择

2007年修改后的《民事诉讼法》实施以后，相关的司法解释明确规定案外人异议之诉由执行法院管辖，而由执行法院专设的执行裁判机构审理，抑或由民事审判机构审理则语焉不详。笔者认为，如当事人就程序和实体问题一并异议的话，案外人异议之诉交由专设的执行裁决机构抑或民事审判机构依诉讼程序审理，程序性异议交执行局裁决，将不可避免地将一个完整的案件人为地割裂开来。这种人为地割裂是否合理尚有争论，但民众对此颇有微词，民众要的是争议能得到公正高效的处理，而不是花哨的理论和繁杂的程序。据了解，国外执行程序中调查被执行人财产状况的责任一般是申请执行人自己承担的，但我们国家不能这样做，依职权调查是人民法院查明被执行人财产状况的主要方式。^[9]执行程序中的实体争议多是由执行机构主动调查取证并采取执行措施后引起的，这就导致申请执行人大多对异议标的权属状况不甚了解。信息的不对称能否通过采当事人主义、辩论主义、处分权主义，实行对审制的争讼程序来得到公正合理地处理则不无疑问。

诉讼法理与非讼法理交错适用论的提出，给我们解决问题提供了一种思路:能否将执行程序中的程序和实体争议统一交由一个部门适用程序交错理论来审理，且这种权力的重新分配符合执行权分权理论。参考各国执行权配置状况，笔者认为法国的执行制度改革值得我们借鉴。法国的执行权是由法院内部的两个机构执行法官与执达员分工行使的。法国1991年颁布关于改革民事执行程序的《达罗斯法律与法令汇编》，该法重新组织了法院在民事执行方面的管辖权，并且设置了执行法官制度，执行法官被赋予广泛的职权，包括管辖有关执行根据的困难(争议)以及在强制执行时所发生的争议，即使这种争议涉及权利实体，也有权进行裁判。^[10]执行法官不是具体实施执行行为的人员，他只对执行程序中的纠纷进行裁判，具体执行行为由执达员，即由独立的执行机构负责。执达员有责任指挥执行行动，在法律要求时有资格请求执行法官给予批准或命令。^[11](www.chuimin.cn)

就执行机构的名称而言，我国现行法律未作具体规定。传统理论将民事执行权视为审判权或者审判权的延伸，把它等同于司法裁判权，20世纪90年代地方各级法院所设立的民事执行机构，就沿用审判庭设置称为“执行庭”，并采取审判管理模式。因为“庭”这种称呼，在我国就等于司法裁判机构。为体现执行权的两种属性而改“执行庭”为“执行局”，虽能强化执行程序中的行政领导与管理的特性，却忽略了执行权中司法属性的职权，如处理执行中的争议等。现在重提执行权中司法属性的职权，就要求我们在确定不同执行机构的执行权时，考虑执行行为的属性，在执行机构的设置上，将不同属性的执行行为分别交由执行法官和执行员行使，也就是说，我们完全可以继续保留执行庭的设置模式并纯化其职能，将其定位为审判庭，人员由法官和书记员组成，专门处理执行过程中发生的争议。为防止走回头路，改革后的执行庭应独立于执行局。

这种将不同属性的执行行为分别交由执行法官和执行员行使，既实现了执行机构设置的科学化，又有利于在制度设计上防止因权力的滥用、扩张而产生的腐败。当下一些法院在执行分权改革实践中实行执行局专设执行法官负责人民法庭执行审查工作，在执行局与人民法庭之间不存在隶属关系的语境下，这一执行分权的做法可以作为我们纯化执行庭职能的参考模式。^[12]

四、执行中的裁判权及其运行

执行庭从执行局分离是审判工作和执行工作专业化分工的需要，这既促进了两项工作的效率，又保护了当事人、利害关系人、案外人的程序和实体权利的要求，也保障了司法的公正和规范化。如何对执行权进行划分以及划分后执行过程中的裁判权如何行使，既是一个理论问题，又是一个实践性很强的问题。

(一)执行中的裁判权

根据执行分类的理论，关于调查权、执行强制措施权、执行财产处分权和其他执行行为实施权划归执行局在理论和实践中均无异议。对于其余权能，有学者提出，涉及程序问题的裁判事项划归执行局，涉及实体问题的裁判事项划归执行裁判庭。^[13]区分程序问题和实体问题的主要目的在于根据具体情况选择恰当的程序处理具有不同要求的执行案件，以达到执行中的审判在正当性和效率性上的调和或平衡。但这只是制度设计的理想，程序是立法者理性的结晶，而裁判更是一种经验的哲学。实际上，强制执行是一个实体问题与程序问题分分合合、融汇缠绕的领域，是一个诉讼事件与非讼事件交替更迭、相互作用的领域，是一个多部门法风云际会、交错重叠的领域。^[14]如法院在执行甲时，扣押了乙的钢琴，且扣押时钢琴由乙实际占有。现实生活中，乙通常会就程序和实体问题一并提出异议，依现行法律，对这一事件却要分执行异议、案外人异议分别提出，并依不同的程序分开处理，当事人救济难度加大，这既不利于当事人权利的保护，也不利于执行中裁判权的正确行使。笔者认为，虽然执行程序中并非所有需要裁定的事项都属于执行中的裁判权范围，但依是否有个人基本权益需要司法救济和司法保障，以及是否有某种国家权力需要司法审查和控制这两项标准来判断的话，执行过程中发生的争议应该说属于执行中的裁判权范围，将这些争议统一交由执行庭一并裁判更能吸纳不满，更有利于案件公正合理的解决。这也符合权力制衡理论。

(二)交错适用理论的运用

程序正义本身是给败诉方和利益被剥夺的一方设置的价值标准，它具有“吸纳不满”、“减少对抗”的功能。^[15]在效率价值占主导地位的执行程序中，程序正义的实现就有了内在的限度:讼争显现以前应以简易主义、书状主义及依职权进行;讼争发生之后，就应对具有讼争性的事项在相对公正的基础上，循环交错适用诉讼法理与非讼法理于同一事件和同一程序。

诉讼法理较非讼法理对于当事人、利害关系人、案外人具有更为优厚而周全的程序保障，因此基于程序保障的基本要求，在涉及实体问题的裁判过程中，重视诉讼法理的运用，授予将要受到或应当受到裁判效力约束的当事人互相辩论的权利，这种辩论应在法庭上公开进行。在这类事件的审理过程中，基于程序保障的要求，已采用了适合于处理和解决该争执的诉讼法理，因而司法上应当承认和认同该类“裁定”内容具有相当于法院依诉讼法理就同一争执所作“判决”的效力，赋予其既判力或其他拘束力。涉及程序问题的裁判，偏重非讼法理的运用，诉讼法理亦有适用的余地。既涉及程序问题又涉及实体问题的争议，更应交错适用诉讼法理与非讼法理一并处理。

结语

程序的价值不在形式，而在其应用。诉讼法理与非讼法理交错适用理论表明，诉讼案件与非讼案件貌似泾渭分明的对立结构其实可以相互渗透与融合，这也说明，法律如同自然一样，很难进行绝对的和彼此排他性的分类。我们在执行理论和制度实践上，在执行救济问题上努力区分执行异议和执行异议之诉这样两个不同的概念，使执行局、执行实施和执行异议在原理上构成了一组概念系列，区别于法庭、执行裁决和执行异议之诉的概念系列。^[16]而将执行中的裁判权分离出来统一交由执行庭来行使也是一种途径。

【注释】

[1]［日］竹下守夫:《日本民事执行法理论与实务研究》，刘荣军、张卫平译，重庆大学出版社1994年版，第368页。

[2]参见肖建国:《〈民事诉讼法〉执行编修改的若干问题探讨——以民事强制执行救济制度的适用为中心》，载《法律适用》2008年第4期。

[3]廖中洪:《中国民事诉讼程序制度研究》，中国检察出版社2004年版，第206～210页。

[4]郑金玉:《破产程序的法理分析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2006年第1期。

[5]邱联恭:《程序制度机能论》，台湾地区三民书局1996年版，第70页。转引自郑金玉:《破产程序的法理分析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2006年第1期。

[6]董少谋编著:《民事强制执行法》，中国政法大学出版社2008年版，第15页。

[7]沈德咏、张根大:《中国强制执行制度改革——理论研究与实践总结》，法律出版社2003年版，第170～171页。

[8]高执办:《论执行局设置的理论基础》，载《强制执行指导与参考》2002年第2辑。

[9]黄金龙:《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年版，第79～81页。

[10]［法］让·文森、雅克·普雷沃:《法国民事执行程序法要义——强制执行途径与分配程序》，罗结珍译，中国法制出版社2002年版，第4～11页。

[11]沈德咏、张根大:《中国强制执行制度改革——理论研究与实践总结》，法律出版社2003年版，第187页。

[12]湖北省汉江中级人民法院要求各基层法院制定并实行执行审查权和执行实施权分权行使制度。执行局有执行法官专门负责本院(含人民法庭)的执行审查工作。自制度实施以来，人民法庭的执行行为得到了规范，社会各界对此多表赞许。参见湖北省汉江中级人民法院《对基层法院执行工作考核细则(试行)》。

[13]何东宁、王斌初:《执行裁判庭单独设置的理性思考》，载《执行工作指导》2007年第4辑。

[14]《推进执行改革与执行立法，努力解决执行难——在2005年全国民事诉讼法专业委员会上的讲话》，载《强制执行指导与参考》2005年第3集。

[15]陈瑞华:《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年版，第9页。

[16]张志铭:《执行体制改革的想象空间》，载齐奇主编:《执行体制和机制的创新与完善》，人民法院出版社2008年版，第53页。