湖北法官论坛获奖选篇：刑罚在恶访困境中的适用尺度分析

湖北省黄石市中级人民法院　习少婷

一、问题的提出

案例1:被告人余某于2005年向所在区规划局申请办理三层房屋改建的行政许可，区规划局经审查后为其办理了三层房屋改建的行政许可手续。余某在改建房屋过程中，擅自超出许可范围改扩建，并因此影响到4家相邻住户的通风、采光、排水，经相关监管部门查处制止后，余某不仅不及时纠正，还擅自超出三层规划许可范围将私房改建至五层。由此引起了相邻住户的强烈不满。市规划局经多次制止无效，还因此引起了被告人余某的不满情绪，余某提出要求区规划局为其办理五层房屋的规划许可，遭到规划局的否决后，余某开始不断地到区、市、省多次上访。后区规划局找其做工作，经过双方协商，区规划局为其办理了五层房屋的行政许可手续，余某承诺不再继续扩建，并自行处理好对相邻住户造成的影响。然而，在区规划局为其办理了五层房屋的行政许可手续后，余某继续改扩建自己的房屋加至六层，对相邻住户造成的通风、采光、排水问题根本不加解决，并同时提出要求区规划局为其办理六层房屋的行政许可手续，遭到拒绝后，余某又开始到区、市、省、甚至中央多次上访，还一再扬言如不满足其要求就要到“全国两会”现场和“北京奥运会现场”上访闹事。为了保障“全国两会”的顺利召开和“北京奥运会”期间的社会稳定和谐，区规划局和相关政府部门多次找其做工作，余某不听劝解，继续上访，并提出不仅要求为其办理六层房屋的行政许可手续，还提出区规划局补偿其经济损失92500元的无理补偿要求以及为其处理相邻关系等。区规划局与其多次协商，最后迫于无奈，与其签订了协议，约定余某不再上访闹事，房屋改建至六层不能再擅自加盖扩建，区规划局为其办理六层房屋的行政许可手续，补偿其经济损失92500元，以及为其处理相邻关系等。然而，在区规划局按照协议履行完毕后，余某并不信守协议约定，在六层房屋上继续加盖扩建，并扬言要继续上访。

案例2:张某系参加过对越自卫反击战的立功复员退伍军人。2004年8月，张某多次组织其他战友以没有合理安排为由进省进京上访，给当地镇政府维护社会稳定的工作造成了很大压力，镇领导反复规劝无济于事。2005年3月“两会”期间，张某又扬言组织人员进京上访，镇政府派人做安抚工作，张某提出安排其女儿到县重点高中上学可停访。鉴于当时信访稳定工作的紧急情况，镇政府领导被迫答应了张的无理要求，从镇财政开支9000元为张某的女儿代交了择校费。

上述案件检察机关均以被告人涉嫌敲诈勒索罪提起公诉，经法院合议庭评议、审判委员会讨论，均形成两种不同意见:

一种意见认为，行为人利用特殊时间对信访的特殊要求，以自己越级上访为要挟，由于这一行为是否发生直接威胁到当地国家机关信访工作的成败，致使当地国家机关工作人员“害怕”其上访，进而被迫答应了行为人的要求。行为人主观上为了满足自己的利益，客观上其行为也侵犯了国家机关的权益，自己最终也获得了利益，完全符合敲诈勒索罪的犯罪构成，构成敲诈勒索罪。

另一种意见认为，行为人在特殊时间越级甚至进京上访，即使时间特殊，但法律却并不禁止，更谈不上以此要挟当地国家机关。恰恰相反，倒是当地国家机关为了阻止其上访，主动与其达成协议，要求行为人放弃上访的念头，完全不存在行为人威胁或要挟，因此，不构成敲诈勒索罪。

二、对相关问题的分析

本案虽小，但是牵涉的问题很多。既涉及行政法、刑法与宪法上人权保障之间的关系，又与信访制度、地方治理工作相关联，既关系到公民的基本权利的保障，又关系到地方政治的稳定。以上访要挟政府是司法实践中出现的一个新难题。以上访要挟政府并提出某些要求，是否具有严重的社会危害性并构成犯罪，是否有必要纳入刑罚处置的范围，值得我们思考?

(一)犯罪界定、刑罚适用的社会根基分析

法国著名的社会学家·迪尔凯姆认为:“一种行为触犯了某种强烈的十分鲜明的集体情感，就构成了犯罪。为了在一定的社会里使被视为犯罪的行为不再发生，就必须使被损害的感情毫无例外地得到恢复，并有必要的力量来遏制相反的感情。”^[1]在一切社会责任的承担方式中，刑罚可谓起着举足轻重的作用。刑罚有着严厉惩罚的属性，譬如强制缴纳罚金的财产刑、剥夺自由的监禁刑、乃至剥夺生命的死刑。在与其他社会责任承担方式的对比中，刑罚正是以其对人类所享有的基本人权的限制或束缚而在人类几千年的历史进程中备受世人的瞩目。刑罚是一种控制被看作社会异常现象的犯罪的法律制度，对刑罚功能的揭示必须建立在对社会实体的客观研究之上。刑罚通过自由刑、生命刑、资格刑、财产刑等手段，以剥夺犯罪人一定的权益为内容，对犯罪人作出否定的评价，使犯罪人感受到相当的痛苦，从而实现对犯罪人的惩罚功能;通过思想教育、文化教育、技能教育以及劳动改造等方式，使犯罪人洗心革面，恢复普通人的正常本性，并拥有复归社会后自食其力、独立生活的能力，从而实现对犯罪人的改造功能和感化功能;凭借刑罚具有剥夺权益的强制力，使人们慑于其威力而不去进行犯罪，从而实现刑罚的威慑功能;对犯罪规定一定的刑罚，使人们了解犯罪的后果，自觉地遵纪守法，从而实现刑罚的教育功能;通过对犯罪人施加惩罚，使广大奉公守法的公民深受鼓舞，积极参与同犯罪分子做斗争，从而实现刑罚的鼓励功能。正是由于刑罚的诸多积极社会作用，才使刑罚成为世界各国惩治犯罪的一项利器。

社会学派的刑罚观是建立在其犯罪的相对性认识的基础之上，认为既然犯罪同经济、权力、文化等其他社会因素一样，是一种必然存在的社会正常现象，那么对于由立法者创制出来用以控制犯罪的刑罚而言，它的作用就在于将犯罪尽量地控制在犯罪所处的那一类型社会可容纳的限度内，即维持社会的正常性。^[2]既然法律是一种社会控制措施，自不待言，刑罚也是一种社会控制措施，而且还是一种最具有强制性的社会控制措施，它表征的是社会系统的“生命有足够的稳定性来支撑自己的存在”的力量。^[3]刑罚对犯罪分子的严厉制裁在精神领域里至少是维护着公平、正义这一社会共同意识的根基，而在此基础之上才有其他各种社会控制措施来共同充实和健全这种人类共同的意识形态。

从社会学的立场来看，“社会是唯一高于个人的精神力量，它通过社会规范、社会舆论、社会道德意识等，对个人产生一定的社会压力，在这种压力下，各阶层的人们都会模模糊糊地意识到自己所应追求的极限，从而不再企求极限外的东西。”^[4]这是社会正常运行的必要条件。这种正常运行自然表明社会处于某种程度的安全状态。不可否认，刑罚作为一种十分重要的社会规范，更是以其特殊的强制性和所具有的伦理色彩对全体社会成员产生一种强烈的社会压力，这种压力对守法的社会成员更能坚定其继续守法的信念，对具有某种犯罪倾向的人或多或少可以起到抑制其犯罪行为的实施的作用，而对已经犯罪的人便是实实在在的惩罚。可见，刑罚对每一社会成员所施加的这种社会压力在客观上确实起到了维护社会安宁的作用，即使对于观念中的刑罚而言，同样能散发出其他社会规范、道德、宗教等所无法施加给人们的如此强大的外在压力:它以其具有剥夺、限制权益的强制力作用于人的意志和心理，绝大多数人会在这种威慑的压力下选择与社会生活相协调的行为方式，或者至少不会与社会整体形成直接对抗的局面。

从微观角度而言，它也能有助于消除社会成员对自身合法权益的不安和惊恐。微观社会中人与人之间的每一利益的协调，从此不再是依赖于每一起对该种利益侵犯的犯罪之后的刑罚的介入，也就是说，刑罚对社会生活中那些基本的、重大的利益的干涉是具有预防性的，它并不是完全静候犯罪行为发生之后通过各方利益的恢复性调整来实现其在个体利益关系中的作用的，而是更多地通过刑罚的现实运用所体现出来的巨大威慑效应来规范微观世界中的利益关系，尽量地控制住个体间利益关系的平衡。从人类步入倡导民主法治的近现代社会，刑罚不再被用于干涉人权的目的，而在于对犯罪人基本人权的保障。因为个人和社会并不总能完全一致，社会作为一个强大的集合体在对社会成员的控制中总会时不时的超越一定的界限，特别是在对犯罪的遏制中，社会也会在急功近利心态的驱使下作出对犯罪人乃至社会无辜成员基本权益严重侵犯的举动，这显然是同而今的刑罚理念背道而驰的。刑罚虽然都是惩罚性质的，但刑罚的惩罚性是有程度之分的，不同程度、种类的刑罚带来的后果不同，因此，罪刑法定、罪刑相称原则成为现今刑罚适用中必须遵守的基本原则。“如果国家对存在的和潜在的犯罪不进行有效的防范，且要求被害人和公众接受已经实施的犯罪行为，就像从未发生过违法行为一样与犯罪人和睦相处，人类和睦的共同生活是不可能的，其结果必然是重新回到滥用私刑上去。”^[5]

刑罚的功能决定了刑罚在犯罪斗争中起着重要作用的同时，我们也应理性地认识到刑罚的功能也存在着一定的局限性，不能高估刑罚的功能而对刑罚在犯罪斗争中的作用予以过高的期待。虽然刑罚可以对犯罪人发挥积极的惩罚功能、改造功能和感化功能，但它也难免不给犯罪人带来一定的消极影响。这主要归咎于刑罚本质的原因。正如格劳秀斯对刑罚的界定:“因为所为的一种恶而承受的一种恶之施加”，即刑罚是社会对责任者本人有意所施加的恶或痛苦。因此，就本质而言，刑罚仍是一种惩罚和痛苦。由于它自身避免不了一些负面因素，如:破坏性、残忍性、对道德的腐蚀性等，它也自然会对犯罪人施以一定不利的影响。具体以自由刑为例，一方面，自由刑使犯罪人一定时期内与社会隔离，在监狱中接受劳动教育，实现刑罚对犯罪人的惩罚功能、改造功能和感化功能。另一方面，自由刑对犯罪人的这种隔离也意味着社会对犯罪人道德上的否定、谴责和抛弃，有可能会使犯罪人在监狱中与其他罪犯交叉感染，进一步丧失廉耻之心，进一步降低道德观念，进一步加强反社会性，出现所谓“监狱化”的情形;也有可能会使犯罪人在出狱后被周围的人贴上异类的标签，难以融入正常的社会生活之中，出现所谓“标签化”的情形。由此可见，刑罚对犯罪人的消极影响也是不容忽视的。也就是说，虽然刑罚可以对社会其他成员发挥积极的威慑功能、教育功能和鼓励功能，但这些功能的实际效果也在实践中被广为质疑。按照菲利的观点，“盲目崇尚刑罚是指刑罚成为公共意识中的唯一措施，但由于它不能保护诚实者的社会，只能打击而不能医治那些陷入犯罪深渊的牺牲者，因此总是有损于道德及物质福利的情形。”^[6]

(二)犯罪评定和刑罚适用的客观现状分析

对于法律现象的思考，离开一国的历史文化背景得出的结论都是不完善的。在我国传统文化中，儒家思想长期占据统治地位。儒家所提倡的最重要的刑罚原则是:“春秋之义，原心定罪”。^[7]所谓原情定罪、原心定罪，是指在定罪量刑时，不光看犯罪事实，还要重视犯罪动机和犯罪原因及犯罪的心理状态是否合乎道德，是“善”还是“恶”。这显然有其可取之处。分清是非曲直、重视人情事理成为中国古代法律文化的主要特征之一。裁判者依据社会主流价值观念及法律作出裁判。

社会关系的复杂性意味着法律案件的处理并非是在现有的有罪和无罪、此罪和彼罪之间的简单、机械地圈定。法律现象不同于自然现象，法律现象是人的理智活动的产物，所以，法律中包含着人的意图，表明人试图通过法律建立有意义的生活方式。虽然刑罚只是适用于犯罪的人，但刑罚的适用客观上却产生对社会的连锁效应。

从司法的角度看，司法活动要以一定的社会价值为基础，并服务于一定的社会政策。^[8]刑事法治不仅意味着依照法律对犯罪进行打击，它还需要关注“被统治者”或“被治理者”的利益和感受。^[9]在现代社会，立法者不能排除法律适用对象的角色，“关于立法，本质上不存在只针对他人的东西”，^[10]任何人都不是局外人。民主社会的一个最大特点是立法者同时又是法律实施的对象。社会学法学的创立者罗斯科·庞德认为，“法律首先是协调社会利益的工具。法官则是权衡这些利益的社会工程师，他们只有了解其判决所影响的实际社会条件，才能适当地完成其使命。”^[11]真正决定案件处理的，是特定案件背后的特定的社会和经济关系。判决要服从“社会生活中对秩序的基本需要”。所以，法院的活动必须以增强判决的合理性和可接受性为必要。

司法实践中我们经常会论及民愤，单就刑事领域而言，民愤有两种:一种是社会公众对已经发生的犯罪行为的谴责;一种是社会公众对不符预期的司法行为的不满。社会大众对于不公正的社会现象容易产生普遍的同情弱者、愤恨强者的心理，民意是基于朴素的道德观念所形成的群体共识，以社会关系为载体渗透到大众生活之中，一旦某种行为背叛共识，那就是对常态社会关系的破坏，必然激起民众的不满和愤慨。“如果法院判决总是背离社会民众对法律的理解，或者法律的适用经常超出社会民众对法律的解读判断，就会出现两种负面效应:要么是社会民众不信任法律，要么是社会民众恐惧法律。”^[12]

(三)刑罚在“恶访”困境中例外适用原则

基于前述的分析，笔者认为，即使对于无理上访甚至“恶访”闹事者，我们有必要谨慎地评定其行为性质和全面地分析其社会危害性之程度，特别是对其适用刑罚处罚尤要慎之又慎。如为开发商组织疯狂的强拆行为、巧立名目强制性乱罚款、强迫民众服从政绩工程、公权机关粗暴执法等等“官暴”引起的“民暴”，作为审判机关，要有更全局、长远的思维来思考问题、解决问题。一个社会，在暴力事件不断增加之后，会产生暴力传染病。从最初的谋求反映问题、解决问题的单纯上访演变成如今的威胁敲诈国家机关、扰乱社会秩序的“恶访”闹事，有着深层而复杂的社会因素、政治因素，不是一个单纯的司法问题。当然，也有极少数上访人摸透了地方政府部门担心群众上访造成不好影响的心理，抓住地方政府部门的一些违法行政行为，动辄以上访相要挟进行敲诈勒索。对这类极少数“恶访”者，我们应坚决地进行打击处理，严格地依照法律规定定罪入刑。一般情况下，如本案行为人是因为某些合法要求上访，在政府有关部门安抚过程中提出要求，笔者认为，不宜简单地纳入刑罚处置的范围。(www.chuimin.cn)

三、解决问题的建议

刑法的价值包涵打击犯罪保护社会和保障人权的双重机能，并且其保障人权的机能是通过打击犯罪来实现的，人权保障的对象是社会的一般成员。我们不能为了个别而牺牲了一般，不能为了在个别案件中实现正义而完全不顾法律的确定性、一致性和连贯性。“在法院的活动中，一定不能有偏见或偏好，一定不能有专断任性或间歇不定。”^[13]

在我国，维护稳定一直都是党和国家常抓不懈的重要工作。维护稳定的主要内容可以大致地概括为:调动一切积极因素，预防、减少和消除不稳定因素，做好矛盾纠纷的排查化解工作，确保和谐稳定的政治局面。由此可见，维护稳定的关键之一就是最大限度地抑制和消除不稳定因素。通过刑罚的改造功能和感化功能，刑罚对犯罪人在思想、道德、文化等精神方面进行重塑，不仅可以使犯罪人认识到错误，恢复普通人的正常本性，还可以使犯罪人不再危害社会，成为社会的有用之人，为维护稳定增加新的力量。

但是，由于刑罚会对犯罪人产生一定的消极影响，被监狱化或被标签化的犯罪人可能会给社会的和谐稳定带来新的威胁。众所周知，犯罪人经常面临长时间的监禁。在漫长的囚禁生活中，由于接触的大多数人都是罪犯，犯罪人很有可能与其他的罪犯交叉感染，互相传播犯罪技巧和行为恶习，成为品质和道德都更为败坏的人。如果将这样的人释放出来，他们难免会继续犯罪，危害社会，成为社会和谐稳定的破坏者。而且，即便犯罪人没有与其他的罪犯交叉感染，由于长期与社会脱离，再加上社会上其他人的“有色眼镜”，他们也很有可能在释放后感到格外的孤立无助，无法适应正常的社会生活，从而变得越来越排斥他人，越来越抵触社会，给社会的和谐稳定埋下隐患。由于刑罚威慑功能、教育功能和鼓励功能的实际效果有限，刑罚有可能会给维护稳定工作带来阻力。必须承认，刑罚威慑功能、教育功能和鼓励功能的实现在很大程度上依赖于刑罚的实际执行效果。如果刑罚在执行中存在着不当，如:重罪轻判、轻罪不判、有罪不罚等情形，刑罚不但无法震慑住那些存在着犯罪念头的人，反而还会增加他们犯罪的侥幸心理。这就使刑罚的威慑功能大打折扣，也进一步加剧了社会不稳定因素的产生频率和数量。由于刑罚功能的局限性，刑罚功能也会将其对于犯罪的消极影响转嫁到维护稳定上去，给维护稳定工作带来一定的阻力。

据调查，目前的信访存在着“两多”现象:一是信访机构繁多、庞杂。从中央到地方，各级党委、人大、政府、公、检、法以及相关的职能部门，均设有信访接待机构。二是信访数量大。据全国人大常委会办公厅信访局相关负责人介绍，仅全国人大信访局每年受理的信访案件就达到10万件。与“两多”现象相对应的却是另一种局面。《瞭望》周刊的报道说，大部分信访事项有头无尾，不了了之，与庞大的群众信访量相比，信访立案数只是一个相当小的数字。由此泛化成公众对司法不公的普遍认识，直接导致的后果，就是司法公信力在社会和人民群众中的持续下降。当司法的公正不足以保证大多数人的利益，司法的公信力就只能如此不足。

社会主义和谐社会是一个稳定有序的社会，一个混乱秩序、动荡不已的社会，与和谐社会是格格不入的。作为司法机关，要坚定地贯彻执行党中央“稳定压倒一切”的方针，从战略高度深刻认识转型时期的各种社会矛盾。所以依法处理好属于司法机关管辖涉法上访和其他控告申诉案件，是当前司法机关维护社会稳定，构建社会和谐环境的一项重要任务。要针对上访群众普遍不懂或少懂法律知识的情况，坚持“苦口婆心”做工作，想方设法息诉、罢访。同时司法机关应实事求是正确认识所办案件质量，对确实办错的案子，给当事人造成损害的，应痛痛快快该依法退款的退款，该赔偿的赔偿，避免当事人缠诉不止，导致工作被动。同时要加强与政府和各司法机关的工作联系沟通，把审判机关处理好人民群众控告申诉、涉法上访工作纳入党委社会治安防控、矛盾纠纷排查调处的总体工作格局。通过谋求审判独立化解上访矛盾是一种途径:如果整个的司法体系不能有效地、公正地解决社会中出现的问题，老百姓诉诸司法时，只会令他们绝望。法院在这类案件的判决时不能够独立地去判断这个案件，司法权完全融合在行政权之内，直接就会导致我们没有司法判决的确定性的概念。如果上访制度突然取消，这么多的纠纷矛盾全压到司法系统，中国的司法体系根本没有那么多的人力资源。因此，应当在发挥刑罚功能的同时，综合运用教育、制度、监督等多种方式，多管齐下预防犯罪。

法律知识以及法律职业之所以能够成为塑造和调整社会关系的独立的力量，在很大程度上也是因为法律知识本身构成一种逻辑上自恰的体系，并且由于这种自恰和社会分工的日益深化，它能够引发社会对法律服务的需求，产生与一般社会生活之间紧张而又相互依赖的关系，从而营造出法治以及宪政得以立足的空间，并进而成为社会所不可或缺的调整器。如何处理“以上访要挟政府”类案件?笔者认为，不仅应该仔细分析犯罪构成要件，而且还应当注意刑事政策的运用，考虑案件可能产生的社会效果。如果政府和司法系统“利用刑法”联手对付上访群众，是极其危险的信号，往往会造成极大的不公正。英国思想家培根说过一句话:“一次不公正的审判，其恶十倍于犯罪，因为犯罪只是污染了水流，而不公正的审判则是污染了水源。”不良的审判效果其危害远远大于犯罪本身。不仅不利于对各级政府官员的监督，无法保障普通百姓基本的宪法权利，还有可能引发更多的社会矛盾。

【注释】

[1]［法］迪尔凯姆:《社会学方法的准则》，商务印书馆1995年版，第83～84页。

[2]［法］埃米尔·涂尔干著:《社会分工论》，梁东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第70～73页。

[3]刘远:《刑事法哲学初论》，中国检察出版社2004年版，第242页。

[4]［法］埃米尔·涂尔干著:《社会分工论》，梁东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第70页。

[5]［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第81页。

[6]［意］恩里科·菲利著:《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第191页。

[7]转引自［日］西田太一郎著:《中国刑法史研究》，段秋关译，北京大学出版社1985年版，第71页。

[8]王新清、袁小刚:《论刑事案件中的被害人过错》，载《中国刑事法》2008年3月刊。

[9]王瑞君:《罪刑法定司法化中法律方法运用的基本立场》，载《中国刑事法》2008年3月刊。

[10]［英］哈特著:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第44页。

[11]参见［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学与法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第120～121页。

[12]吴良志:《情绪与偏见:文化环境中的刑罚差异及其规范》，载湖北省高级人民法院主办:《法庭内外》2010年第6期。

[13]［美］本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2003年版，第69页。