人身危险性在量刑中的应用

——以犯罪预防视角谈刑罚个别化

湖北省武汉市江夏区人民法院　毛　慧

导言

许霆案是2007年轰动全国的十大诉讼案之一，许霆一审因盗窃判处无期徒刑，后发回重审，2008年3月31日改判为有期徒刑五年，根据重审判决书认为量刑的差异在于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同;从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。主观恶性即人身危险性的表现之一，可见，人身危险性确实是影响刑事司法的重要因素。但是从许霆案一审法官未考量人身危险性判处许霆无期徒刑来看，人身危险性在司法实务中并未引起足够的重视。

《刑法》第61条规定:“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”其中，情节便包括了反映犯罪人人身危险性的人格特征和行为表现。1974年的《日本刑法修正草案》第48条也规定:“适用刑罚应考虑罪犯的年龄、性格、经历和环境、犯罪的动机和方法、结果及对社会的影响、犯罪后犯罪人的态度和其他情况，以及应该达到有利于遏止犯罪及犯罪人能悔过自新的目的。”因此，人身危险性对刑罚立法、刑罚裁量和刑罚执行具有重大的影响。法官在量刑时不仅要考虑犯罪行为的社会危害性，还要兼顾犯罪人的人身危险性。在具体量刑时，法官根据犯罪的事实、犯罪的情节、性质和对社会的危害程度予以处罚，并且要考虑作为人身危险性表征的下述情况:年龄、性别、家庭、婚姻、职业、文化、气质、性格、道德等，同时参考犯罪人的犯前表现、犯中表现、犯后表现。由于犯罪人的表现不同，其人身危险性的强弱程度也有所不同，因而在量刑处罚上也应当体现出一定的差别。

一、人身危险性之概念

人身危险性作为行为人的人格特征主要是指将来可能实施犯罪行为的一种状态，行为人的存在对社会构成危险。人身危险性代表的是一种未然状态或一种可能性。我国刑法学界对于人身危险性的概念，有广义说、狭义说、再犯可能与初犯可能统一说等。广义说认为，人身危险性是指实施犯罪的可能性或者再犯可能性。狭义说认为，人身危险性就是再犯可能性。统一说认为，人身危险性是指再犯可能性与初犯可能性的统一。广义上的人身危险性侧重从犯罪学的角度研究人的犯罪可能性，为预防犯罪以及刑事立法提供指导;狭义上的人身危险性侧重从刑罚学的角度，为量刑提供指导。本人同意赵永红观点，对于初犯可能和再犯可能统一说将他人的初犯可能归于犯罪人的人身危险性的理由——罪之感染是值得怀疑的。这种将他人的犯罪原因归结为犯罪人的犯罪感染，从而影响对其刑事责任的评价做法，就有可能导致刑罚权的滥用和不适当扩张，违背罪刑法定、罪刑相适应原则的要求。^[1]

我国已有不少学者已经注意到了犯罪学中人身危险性和刑法学中人身危险性概念的区分。但是，他们区分的结果仍然是将刑法视野中的人身危险性界定为再犯可能与初犯可能的统一。易言之，人身危险性是由行为人特定人格决定的犯罪可能性或再犯可能性，是特定人格事实和规范评价的统一。^[2]笔者赞同存在论和价值论相结合的分析方法，认可人身危险性是行为人犯罪倾向性的人格事实与否定规范评价的统一;也赞同将人身危险性的主体限定为有能力实施刑法意义上犯罪的人。

笔者认为，对人身危险性概念的内涵有必要从犯罪学和刑法学两个角度进行相应的界定和区分。站在犯罪学角度，人身危险性应包括初犯可能和再犯可能，其主体包括犯罪人和犯罪人以外的其他一切人;站在刑法学的角度，人身危险性应仅指再犯可能性，其主体也仅限于犯罪人。

二、人身危险性与刑罚个别化

所谓刑罚个别化，是指根据犯罪人个人的情况适用刑罚。对于刑罚个别化的认识，我国刑法学界还存在不同的认识。有学者认为，刑罚个别化是指法官在裁量刑罚时，把犯罪人的人身危险性大小作为考虑判刑轻重的因素这一，犯罪危害程度严重，犯罪人的人身危险性较大的，审判人员就得在法律规定的幅度内裁量较重刑，犯罪危害程度不大，而犯罪行为所表现出来的人身危险性较大的，法官也可以在法律规定的范围内裁量较重刑。^[3]该观点认为，刑罚个别化的核心在于犯罪人的人身危险性，刑罚个别化是一项量刑原则。也有学者认为，刑罚个别化的基本含义是根据犯罪人的个人情况，有针对性地规定和适用相应的刑罚，以期有效地教育改造罪犯，预防犯罪的再次发生。^[4]该观点认为，刑罚个别化的核心并不局限于犯罪的人身危险性，并且同罪刑相适应原则一样，刑罚个别化就是刑法的一项基本原则。现代刑罚个别化理论一般认为，量刑除了以责任为基础外，还要考虑预防犯罪的需要，一方面要考虑刑罚的威慑效果(消极的一般预防)，考虑唤醒和强化国民的规范意识(积极的一般预防);另一方面还要考虑犯罪人的危险性格，前一方面着眼于一般预防，后一方面着眼于特别预防。^[5]因此，现代刑罚理论中的刑罚个别化是责任个别化与预防个别化的有机统一。长期以来，在我国司法实践中认为量刑的根据应当是行为的社会危害性，行为的社会危害性大，刑罚就应当重;行为人的社会危害性小，刑罚就应当轻，在这种客观主义刑法思想观念的影响下，人民法院的审判工作长期重视社会危害性在量刑上的地位，对于行为人的人身危险性普遍关注不足。根据《法国刑法典》第132－24条的规定:犯罪人的人身危险性又可以被称为犯罪行为人的人格。这样，在刑罚个别化原则中，人身危险性就处于实质性的核心地位。法国刑法学家斯特法尼指出:在现代刑法中“即使二人在相同情形下，以相同的方式实施某种行为，刑事法官不得对二人科处相同的刑罚，因为，不同的人对社会造成的危害是不同的，两个犯罪人的性格、人格也可能是不同的。”^[6]随着19世纪末20世纪初实证主义的兴起，有关犯罪人的因素又被增加到罪的内涵中。^[7]这里有关犯罪人的因素其实就是人身危险性，而在量刑中考虑人身危险性实则体现了刑罚个别化原则。

刑罚个别化对刑罚正义的实现体现于个别公正与个别预防需求的统一。从报应立场出发，刑罚个别化就是责难的个别化，即根据社会对犯罪行为的评价实施刑罚，犯罪行为被认为恶性大，则刑罚重;犯罪行为被认为恶性小，由刑罚轻。从目的主义或者功利主义的立场出发，刑罚个别化就是预防的个别化，即根据犯罪人的重新犯罪可能性实施刑罚，犯罪人重新犯罪的可能性大，则刑罚重;犯罪人重新犯罪可能性小，则刑罚轻。“通过确认刑罚个别化，使法官在适用刑罚时，充分关注犯罪与犯罪人的具体情况，从而使法律所蕴涵的抽象公正转化为具体的公正、现实的公正、一个能够让人们感受到的公正。”^[8]

三、量刑中人身危险性的确定

人身危险性虽然是一种可能性，这种可能性并非凭空想像，而是有其现实基础，是对行为人的个人情况和其他因素经过判断、分析而得出的结论。虽然人身危险性具有随机性和难预测性，从而使得人身危险性难以准确预测。但是，难以预测并不等于不能预测。人身危险性也同其他事物一样，是一种客观存在，有其产生、发展、变化的规律。只要我们对犯罪人的个人情况予以客观、全面、科学的考察，细致、认真、仔细的分析，对其将来的犯罪可能性有无、大小，是可作出基本准确的评价的。

(一)犯罪人的类型

再犯可能性在不同类型的犯罪人身上存在明显差别。对犯罪人进行分类，也是从刑事实证学派开始的。龙勃罗梭将犯罪人分为具有遗传的犯罪性的罪犯、偶发性犯罪人和情感犯三类，而菲利将犯罪人分为天生犯罪人、精神病犯、习惯性罪犯、偶犯和情感犯五类，并认为前三类犯罪人的人身危险性大，后两类犯罪人的人身危险性相对较小;这虽然是从犯罪学的意义上对犯罪人所作的分类，但其中对不同类型的犯罪人给予不同处理措施的做法却值得刑法学借鉴。从刑法角度来看，对于初犯和累犯，一般初犯的再犯可能性要比累犯要小，初犯是第一次犯罪，犯罪的习癖尚未养成，可改造性大，而累犯主观上已经形成一定的犯罪习癖，犯罪人格较难矫正，再犯可能性要大些;对于偶犯和惯犯，偶犯的再犯可能性要比惯犯小，惯犯以实施某一犯罪为业或者以此为挥霍来源，具有较深的犯罪习癖，因而具有较大的再犯可能性;对于激情犯和预谋犯，前者由于激情爆发，丧失理智而犯罪，因此再犯可能性要小，而预谋犯是经过长时间的深思熟虑而实施犯罪，在预谋过程中，犯罪人不断强化犯罪意识，因而再犯可能性较大。

(二)犯罪人的个人情况

主要包括犯罪人的年龄、性别、心理、生理状况、个性、气质、教育程度、生活状况等因素。这些因素也并不是孤立地对人身危险性产生作用，而是一起共同作用的结果。只有互补的因素结合在一起才可能更大地助长行为人的人身危险性。例如，好逸恶劳的性格+低水平的财产收入+爱慕虚荣的心理=较大的人身危险性;相反，勤奋的性格+低水平的财产收入+容易知足的心理=较小的人身危险性。在这里因为前者的因素具有互补性，所以其反映出的人身危险性就比后者大。各种因素所表现出的危险性并不包含对所有法益侵害的可能性，通常只是表现出对某一种法益侵害的危险性，再拿前面举的那个例子来说，犯罪人的个人情况就表现出对财产权产生极大侵害的可能性。因此，只有将行为人的个人情况结合在一起综合考虑，才能全面准确地反映其人身危险性。

(三)行为人的一贯表现

犯罪人的品行是指犯罪人在实施犯罪前的一贯操行表现。其好坏是通过犯罪人平时的言行表现出来的。犯罪人品行好，平时可表现为尊老爱幼，乐于助人，遵纪守法，工作积极，得到家庭、单位和邻里的好评。这样的人犯罪，一般是由于客观原因引起的，主观恶性不深，再犯可能性不大。犯罪人品行不好，表现为不遵纪守法，大错不犯小错不断，打架斗殴，生活放荡，小偷小摸，常违反工作、学习纪律并持懈怠的态度，受过纪律处分或者因为轻度违法受过行政处罚，无视重要的法律关系和利益，如他人的健康和重要财产。这样的人犯罪主要是由主观原因引起的，犯罪后难以改造，再犯可能性较大。

(四)犯罪人的罪后表现

这是评价再犯可能性的一个重要标准。犯罪是多种因素共同作用的结果，犯罪人在犯罪后的表现可以反映出行为人内心悔改程度和行为人接受教育改造、复归社会的难易程度。如果行为人犯罪后积极采取措施预防、消除或减轻危害结果，具有自首、坦白交代的情节，那么就反映其人身危险性较小。犯罪后不仅没有悔恨之意，弃之现场而不顾，对追赃行为拒绝提供配合，其人身危险性相对较大。更有甚者，隐匿罪行，杀人灭口，畏罪潜逃，抗拒逮捕，嫁祸于人等，这种人的人身危险性比较而言更大。

四、人身危险性在量刑中的影响

量刑是法院在查清犯罪事实的基础上，依法决定对犯罪分子是否判刑以及判处什么刑罚。其内容主要包括三个方面:(1)决定对犯罪人是否判处刑罚; (2)对犯罪人判处什么样的刑罚;(3)判处多重的刑罚。如果有社会危害性，且人身危险性较大，就必须处以刑罚;如果有社会危害性，但是人身危险性不大，则可以考虑免予刑事处罚。在刑法学界，人身危险性对量刑能否发生作用的问题上虽然表述方式有所不同，观点却也一致:一是量刑的报应根据，指已然之罪的严重性程度应当成为裁量刑罚严厉性程度的标准;二是量刑的预防根据，指以未然之罪的可能性大小作为量刑的标准。(www.chuimin.cn)

(一)人身危险性影响刑罚轻重的适用

我国刑罚体系中，除死刑、无期徒刑、剥夺政治权利外，其他刑罚都有幅度。影响刑罚裁量的因素有很多，犯罪人的人身危险性也是其中的重要因素。主要有以下两种情况:一是当人身危险性较大、难以改造时，应当处以较长期的刑罚，进行较长时间的改造。如累犯、惯犯、前科犯，人身危险性相对较大，再犯可能性也较大，所以法律规定为从重情节，量刑时从重处罚，判处较长期的刑罚和较多数量的财产刑，以实现个别预防的效果;二是当人身危险性较小、容易改造时，应当判处较短期的刑罚。如自首犯、中止犯、激情犯、偶犯的人身危险性相对较小，应当或者可以从轻、减轻或者免除处罚;未成年人思想不成熟，可塑性大，容易改造，人身危险性更容易减弱甚至消灭，因此，量刑时应判处较轻刑罚和较少数量的财产刑。

(二)人身危险性缓刑的适用

缓刑是对判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件不执行原判刑罚的刑事制度。缓刑具有独特的功能，既可以对犯罪分子依法追究刑事责任，给予其应有的刑事处罚，表明国家对犯罪及犯罪人的否定性评价，又能很好地对具备宽恕条件的犯罪分子予以宽大处理，实现预防犯罪、减少犯罪的目的。我国刑法对缓刑制度也给予了认同，除累犯外，对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害的，可以宣告缓刑。所谓“确实不致再危害社会”，就是罪犯确实没有再次犯罪的可能，也就是人身危险性已消失。可见，有没有人身危险性是决定是否宣告缓刑的关键因素。

(三)人身危险性影响死刑执行方式

死刑是剥夺犯罪人生命权利的刑罚，是最严厉的刑罚。在我国，死刑只适用罪行极其严重的犯罪分子，有两种执行方式——立即执行和缓期二年执行。决定死刑缓期二年执行方式的法定条件是“不是必须立即执行的”，虽然立法上和司法实践中对“不是必须立即执行”的理解存在分歧，但是绝大多数认为其中包含人身危险性。对罪行极其严重的犯罪分子，如果人身危险性特别大，不可能改造，则可以立即执行;对罪行极其严重的犯罪分子，但是其人身危险性不是很大，有改造可能的，则可以改判死缓。

五、构建我国的量刑机制

犯罪人的人身危险性应纳入量刑标准之中，并应获得与犯罪行为同等的地位，即在量刑中，应对犯罪人的人格做鉴定，鉴定的结果与犯罪行为共同作为量刑的准则，这是现代科学及西方司法实践证明的切实可行的措施。2007年8月，最高人民检察院修改五种不起诉的情形:(1)未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主观恶性较小、社会危害不大的;(2)因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人，认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害不大的; (3)初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人，主观恶性较小的;(4)因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的;(5)群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，属于一般参与者的。这一规定不但为刑事和解奠定了基础，也是人身危险性具体应用的体现。因此，我们应当将犯罪人的人身危险性放在一个非常高的地位。

1.要对被告人进行人格鉴定。对于再犯可能性，包括行为人的个人情况，即个人生理、心理与年龄、性别、职业、婚姻、家庭、文化程度、生活经历等;犯罪的主客观情况包括罪过的形式与内容、犯罪的动机与目的、犯罪的类型、犯罪的时间和地点、犯罪的对象、犯罪的手段、犯罪的形态等;行为人在犯罪前后的表现包括行为人的一贯表现、行为人在犯罪前针对此次行为的短暂表现。初犯可能性，包括行为人的身心特征、行为的累发性两个方面。其中行为人的身心特征可以从是否是精神病人、是否是吸毒成瘾者、是否是酗酒者、是否是卖淫嫖娼者、是否是变态人格的未成年人几方面判定。^[9]这一鉴定由人格鉴定委员会进行，其成员应当由具有医学、心理学、生理学等专业知识的人组成，由他们通过各种途径对被告人的人格进行鉴定，如心理测试、问卷调查等。在此基础上，由他们集体对被告人的人格作综合评价，并作出人格评价报告。

2.犯罪行为的认定方面则主要由法官进行。法官依据其专业的法律知识，对有关行为进行分析，并在此基础上，将人格评价报告与犯罪行为综合起来，认定是否构成犯罪，是否需科处刑罚。

3.在认定构成犯罪后，在法定刑范围内，由法官依行为人具体的犯罪人格及行为来科刑。对于实施相同的行为，而具有不同犯罪人格的犯罪人，应根据人格矫正的难易程度，决定执行不同的刑罚，对于那些难以矫正犯罪人格的惯犯、累犯，不妨实行相对不定期刑。这样既有利于人格矫正，又可以防止其再次危害社会。

从当今世界各国的刑事立法来看，既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与犯罪人个人情况(主观恶性与人身危险性)相适应。我国司法实务中，刑罚裁量是根据传统的罪刑相适应原则，根据罪犯已然的犯罪事实以及这一事实本身所表现的行为危害程度，以行为为本位所作的罪刑均衡的裁量。不可否认，为了实现刑事司法活动中量刑环节与行刑环节的沟通，刑罚裁量中亦应对犯罪行为人的人身危险状态所决定的矫正难易程度予以关注。

【注释】

[1]赵永红:《人身危险性概念新论》，载《法律科学》2 0 0 0年第4期。

[2]赵永红:《人身危险性概念新论》，载《法律科学》2 0 0 0年第4期。

[3]胡学相:《量刑的基本理论研究》，武汉出版社1998年版，第35页。

[4]曲新久:《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第474页、第495页。

[5]张明楷:《外国刑法纲要》，清华大学出版社1995年版，第418页。

[6]［法］斯特法尼等:《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第40页。

[7]黄祥青:《论罪刑相当原则》，载《刑法论丛》(第3卷)，法律出版社1999年版，第32～36页。

[8]翟中东:《刑罚个别化研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第39页。

[9]行为的累发性指行为人有两次或两次以上的违法行为，从而表现为某种行为的惯性，并预示着进一步实施更严重的违法行为的可能性。