量刑准则：湖北法官论坛论文揭示不公平判决

——兼谈坐标量刑法使用的可行性和必要性

湖北省十堰市中级人民法院　索明全

定罪和量刑是刑事审判中两个互相联系的重要环节，而刑罚的裁量与刑事被告人人身自由权的限制有着最直接的关联，案件当事人乃至社会公众对刑罚裁量的关注程度远远胜过对定罪的关注程度。因此，刑罚裁量的公正，是人们追求刑事司法公正的最实际、最根本的目标，是在罪责均衡基础上，对公平正义更高层次的回应。由于我国现行《刑法》对刑罚裁量的方法规定得相当原则，刑罚裁量的幅度又规定得过宽，给予法官刑罚裁量的自由空间太大，而约束和规范法官行使刑罚裁量权的有效机制尚不健全，不少同类案件因时间、地域以及办案法官的不同而产生差异，此类问题已经成为人们对司法公正产生不理智认识的信息源，在一定程度上损害了法律的社会公信度和尊严。因此，加强对刑事自由裁量权运用与控制的研究，规范和约束法官的刑罚自由裁量权，建立一套完善、科学、统一的刑罚裁量机制，是实行刑事审判“公正与效率”的根本保证。

一、从司法实践的混乱看刑罚裁量的现状与缺陷

考察同一法院同类案件中不同被告人之间的量刑是否平衡，需要对个案进行分析。下面是十堰市竹山县人民法院同一时期审判的两个案例:该县法院于2001年12月审结一起盗窃案，认定被告人甲作案6起，盗窃物品价值人民币6677.60元，数额巨大，构成盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2000元。2002年5月，同在该县人民法院审结的一起盗窃案，认定被告人乙入室作案一起，盗窃人民币6000元，数额巨大，构成盗窃罪。因被告人归案后退清了全部赃款，认罪态度较好，酌定从轻处罚，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币2000元。我国《刑法》第264条规定:“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产……”，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款第(1)、(2)、(3)项规定，数额较大的起点为人民币500元至2000元以上的;数额巨大的起点为人民币5000元至2万元以上的;数额特别巨大的起点为3万元至10万元以上的。湖北省高级人民法院根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，将省内贫困山区县的标准定为:数额较大的起点为人民币500元;数额巨大的起点为人民币5000元;数额特别巨大的起点为人民币3万元。根据以上规定，结合上述两案的犯罪事实和情节，量刑在三年以上十年以下的幅度内自由裁量，而该两案的被告人，盗窃数额相近，情节相似，第二例的被告人仅有一个酌定从轻情节，而判决结果前一被告人为有期徒刑七年，后一被告人为有期徒刑三年缓刑四年，宣告刑差异很大。虽然两案的量刑都未超出法律规定的幅度，但对前一被告人来说，判决结果明显不公平。

对同类案件，不同法院对被告人的量刑是否平衡，当事人及群众往往感受更加直观，也更强烈。2009年4月30日，丹江口市人民法院对周某等13人涉嫌非法制造、买卖枪支、非法储存爆炸物集团犯罪作出一审判决。其中，被告人周某于2008年6月期间，从外地购回火药出售。后来派出所去调查相关案件时，其主动将剩余的黑色火药13斤交给公安机关。被告人郑某从2004年至2008年10月期间，以营利为目的从河南购回火药、钢砂、纸炮等物品出售，后被公安机关查获。法院判决认为，上述二人违反国家对爆炸物品的管理规定，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。因具有自首情节，其购买黑火药的目的是为给村民邻居看护庄稼，且案发后主动到派出所投案自首，并上交购买的全部黑火药。二人均系农民，是家庭中的主要劳动力，经教育确有悔罪表现，归案后均能坦白悔罪，具有法定和酌定从轻处罚情节。判处被告人周某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑五年。被告人郑某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

2007年4月11日，郧县人民法院审理了龚某、姚某等5人非法买卖爆炸物一案。2006年1月至5月，郧县柳陂民爆站未经公安机关同意，通过被告人龚某、姚某(系民爆站工作人员)多次为他人购买炸药、雷管、导火线。所购炸药、雷管全部用于开矿、修公路、修水库。郧县法院审理后，对被告人龚某、姚某以非法买卖爆炸物罪，分别判处有期徒刑十年。

同时，在对被告人刑罚裁量的另一个方面——非监禁刑的使用上，各地法院差异也很大。2003年2月，十堰中院对全市法院2003年至2005年判处非监禁刑案件1007件开展了自查和回访，在1125名非监禁刑罪犯中，缓刑929人，管制122人，其他非监禁刑74人，占所判刑事犯罪人数的28.02%。各县(市)、区使用非监禁刑很不平衡，以下是对茅箭区、张湾区、丹江口市和房县四个基层法院2003年至2005年非监禁刑使用比例的统计。

2008年11月，十堰中院对2005年1月至2008年6月，全市法院判处盗窃罪使用非监禁刑的案件进行了统计分析，同样是盗窃罪使用非监禁刑的差异却十分悬殊:张湾区、茅箭区法院使用非监禁刑的案件分别占到80%、51.2%，而竹山县法院和郧西县法院使用非监禁刑的案件分别为28.6%、25%。城区法院对情节轻微、罚金到位的被告人，大部分都处以缓刑，各县则严厉得多，大多被告人都被处以短期自由刑。

二、量刑不均衡成为社会的祸根

实现量刑均衡，就是要做到同罪同案同判，使司法裁判在时空上保持高度的一贯性和一致性。量刑均衡必须以立法上的罪刑均衡为前提条件，但立法上的均衡配刑，不仅不能取代司法中的均衡量刑，而且完整的罪刑均衡应该以司法中的量刑均衡为重点。^[1]量刑是否公正与平衡更将成为评判我国司法公正与否的标尺。目前，由于案件的时间不同、地域不同、承办法官自身的素养以及对法律、法规、司法解释的理解不同、司法理念的不同等主、客观因素，导致在量刑上出现极大差异。尤其是在阶段性严打斗争的高峰期，为了突出严打的效果，刑罚往往都被普遍加重，量刑失衡的现象异常突出。我国属于大陆法系的国家，判例在我国的刑事司法活动中并不具备法定的指导意义，刑法在罪刑法定的基础上给了每个司法主体充分的自由裁量权。因此，“只要在法定幅度内量刑，即是正确量刑”的错误量刑观，长期以来存在于不少法官心中。有些法官喜用严刑重典，而有些则多用轻刑，这与每位法官的个性气质及长期形成的评判习惯有关，最终的判决结果往往大相径庭。

前面两组案例，性质相同、情节相近，因主审法官认识的不同和法院的不同，判决结果出现很大差异。而在处理上诉、申诉案件时，上级法院对原审法院未违反量刑幅度，量刑只是偏轻或偏重的案件，则大多维持，无法真正体现罪刑相适应的原则，导致上诉程序形同虚设，无法有效保障刑事被告人的人权。在非监禁刑的使用上，同一地区的同一类犯罪(盗窃罪)，对被告人使用非监禁刑最高的张湾区法院，占到所判被告人数的80%，而郧西县法院仅占25%。同案不同判现象具有较大的负面影响:(1)使刑事判决失之公正。相同或相似的案件在不同的法院、不同的法官，甚至同一法官在不同时间、不同的境况下，会出现不同甚至大相径庭、相互冲突的判决结果，致使法律适用的统一性受到挑战。(2)过大的自由裁量幅度给法官的具体操作带来困难。刑罚裁量过程是一个包括认知、心理、逻辑等多种因素的法律操作过程，面对一个已经定罪的个案，适用什么刑种，从何处起刑判处刑罚，都需要法官运用法律意识、理论水平、审判经验和职业道德，针对案件的个性特点去综合平衡和决断。但由于法律给予的裁量幅度较大，缺乏统一标准，法官只能凭经验估堆裁量，不可避免地会产生主观随意性与量刑的偶然性，量刑轻重不一也就在所难免。(3)容易为司法腐败提供温床。刑事案件因其量刑幅度宽，加之受害方对法院判决没有上诉权，只能更多的关注附带民事赔偿，所以量刑轻重成为个别法官贪赃枉法的砝码，只要检察院不抗诉，承办法官即可高枕无忧。这为个别法官利用法律规定的幅度差，谋取私利提供了机会，且很难受到追究。

量刑平衡的意义不仅仅体现在审判阶段，也体现在刑罚的执行阶段。从刑罚的价值取向上讲，对犯罪处以刑罚，不仅仅是为了惩罚犯罪，更重要的是改造与矫正罪犯，使其早日回归社会。可以说，刑罚在预防犯罪方面的功能能否充分发挥出来，很大程度上取决于量刑是否公正，量刑失衡的直接后果是公众对法律的公正与严肃产生质疑，畸重或畸轻的量刑都容易使刑罚执行的作用大打折扣——那些通过比较而自觉受处罚重者会对法律产生不满，难以真心接受改造;受处罚轻者则心存侥幸，对法律难以感到畏惧，这都有损刑罚执行的实际效果。在襄北监狱进行调研中，管教干部反映最突出的问题就是，对量刑不服的罪犯在管教方面难度最大。

三、如何规范量刑

从总体上讲，规范量刑就是要求刑事法官作出的刑罚裁量具备客观性、科学性和统一性。所谓客观性，是从裁判根据角度讲的，刑罚的裁量应以事实为根据，坚持以犯罪行为的客观危害性为决定刑罚的基础，以犯罪行为的主观危险性为调节刑罚的依据。也就是说，评价行为社会危害性的大小以及裁量刑罚的基础，应当是行为客观上造成的社会危害性或现实危险性，而不是行为人的思想，行为人的主观危险性程度只能作为调节刑罚的依据。所谓科学性，是指法官在刑罚裁量时，要求对量刑情节既定性又定量，系统比较分析各种量刑情节，统一相互之间量化比例，从本质上分析研究左右量刑的量与度，实现量刑公正的本质。所谓统一性，要求法官在自由裁量刑罚的理念上，形成统一标准，使不同案件的量刑达到一种综合平衡;同类案件之间的量刑，达到在体现整体一致性基础上的个别相当性。具体而言，其内容可以表现在三个方面: (1)同一法官对性质和情节相同或相似的犯罪所适用的刑罚具有一致性; (2)不同法官对性质和情节相同或相似的犯罪所适用的刑罚具有一致性; (3)不同法院对性质和情节相同或相似的犯罪所适用的刑罚具有一致性。当然，从目前情况看，由于不同法院所辖区域内的经济地理条件、社会治安状况及人文社会环境等方面的情况不尽相同。加之我国地大人多，空间上的巨大跨度必然与文化规范上的多极化并存，因此，罪刑关系上的时空差异是绝对的，而统一性只是相对的。^[2]最高人民法院的司法解释对犯罪构成的数额起点也规定得不同，如盗窃罪“数额较大”的起点规定人民币500元至2000元，南方经济发达地区与西部经济欠发达地区认定犯罪构成的数额起点就不一样，要求在适用刑罚上的一致，可能是勉为其难，但同一地域的不同法院间保持刑罚适用的一致性，是完全应当的。因此，在关注同类案件量刑之整体一致性的同时，凡是能够反映行为的社会危害性或行为人的主观恶性大小不同的情节，均应当在量刑上有所体现。从哲学角度讲，同等情况同等对待，不同情况区别处理，这正是公正性的一种表达。

规范量刑、均衡量刑既要通过立法途径完善量刑，以严格刑法的有权解释，来保证罪刑法定原则，通过完善刑事立法，明确规定各种罪名基准刑的方式及对数个量刑情节分清主次的采用原则，^[3]又要提高法官政治素质和业务素质，完善法官自由裁量权的监督制约机制。多年的司法实践证明，人比制度更重要，制度是人制定的，更要靠人去执行。法制建设首先应当着眼于制度操作者本身，司法主体素质的好坏，直接决定着法律效果的发挥，司法改革必须在改变现有司法主体队伍整体素质上有大的突破。^[4]应当通过制度设计和实施，在审判机制上对法官的自由裁量权进行合理的配置和控制，如规范法官认证行为、公开心证过程、实行司法解释与判例指导相结合等，约束法官任意裁量的自由，保障适用法律的统一性。^[5]既不仅仅为了慰藉被害人而失度，也不受舆论左右而失准，更不无原则地法外施仁。

必须清楚，我国1979年《刑法》制定时的立法指导思想是“宜粗不宜细”，因而造成法律条文简略、弹性幅度太大;1997年修订后《刑法》虽然条文大幅度增加，同时对部分罪名规定了具体的量刑情节，但可供法官自由裁量的余地仍然很大，抽象、笼统的条文仍大量存在，加之相应的司法解释严重滞后，导致承办法官对某些量刑情节的主次关系无法确定，影响量刑的均衡。

要达到规范量刑，必须统一设置量刑衡器，统一量刑的操作方法和标准，以规范不同情节间“质与量”的关系，准确确定宣告刑。笔者通过研究和实践认为借助数学坐标方法(暂命名为“量刑坐标法”)，可以成为一种量刑衡器，准确、快速地计算出宣告刑。具体操作过程为:(www.chuimin.cn)

1.将犯罪情节量化，根据基本犯罪构成事实，在相应的法定刑幅度内确定量刑的起点。

以盗窃罪为例，其犯罪情节主要以数额来衡量客观危害性，法律规定了四个档次。第一档次是数额较大:数额在500元至5000元之间，量刑幅度在管制至有期徒刑三年以下;第二档次是数额巨大，数额在5000元至3万元之间，量刑幅度在有期徒刑三年以上至十年以下;第三档次是数额特别巨大，数额在3万元以上，量刑幅度在有期徒刑十年以上至无期徒刑;第四档次是盗窃金融机构数额特别巨大的或盗窃珍贵文物情节严重的，量刑幅度在无期徒刑至死刑。可以看出，四个档次犯罪情节数量与刑罚形成对应的量化关系。这种对应的量化关系在刑法和刑事司法解释中大多能得到求证，成为制约刑罚裁量的基础。

2.根据影响犯罪构成的反映社会危害性的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，确定所应增加的刑罚量，在量刑起点的基础上确定基准刑。

所谓基准刑，又称为量刑基准，就是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。^[6]量刑基准排除了从重和从轻等各种情节的影响，是确定现实犯罪行为应受到刑罚的基点。确定基准刑是量刑过程的必经步骤，也是罪责刑相适应原则的必然要求，必须把犯罪的社会危害性作为量刑的基础，确保量刑的大方向不偏离。以盗窃罪的前三档为例，我们可以根据盗窃数额较大、巨大、特别巨大和刑期的分类作出三个坐标图:以横轴X代表盗窃数额，以千元为单位;以纵轴Y代表刑期，以年为单位。然后任意选取两个坐标点，如以盗窃数额5000元处作垂直于X轴的直线，以该数额巨大的起点刑期(即三年)为基点作Y轴的垂线，两直线相交于A点。同理，再找出(3万元，十年)的坐标点B点，则直线AB就成为量刑的幅度线。在X轴上分别以500元、2000元、3万元找出幅度线上Y轴对应的坐标点，该坐标点即为数额较大、数额巨大和数额特别巨大的分界点。量刑幅度线上要算出某个盗窃数额的基本刑，可以X轴的盗窃数额为基点作垂线相交于直线AB，并从交点处作垂直于Y轴的直线，则对应Y轴的数字即为该罪的基准刑。我们还可以将各类案件的量刑坐标图制作成数据库，输入电脑，法官可以按上述操作程序，快捷地检索出各种犯罪情节的基本刑。

3.明确各种量刑要素的格次，确定各种犯罪情节增减量刑的百分比，根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。

量刑要素是指对量刑有影响的事实情节。根据我国《刑法》规定，量刑要素有法定情节和酌定情节，二者一般又分为从轻、从重、减轻、免除和加重等情节。在这些量刑中，有的规定为“应当”，有的规定为“可以”，而法定情节是增减量刑的主要因素，是《刑法》明文规定在量刑时应当予以考虑的情节。由于不同案件的基本刑高低不同，法定情节和酌定情节左右量刑，并非是绝对值关系，而是增减量刑的比例关系。如《刑法》第67条规定，对于自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的可以免除处罚。从理论上讲，从轻是在法定刑限度以内判处较轻的刑罚，减轻是在法定刑以下判处刑罚，可见从轻适用的幅度较小，减轻适用的幅度较大。但在不同的案件中，减轻处罚并不一定比从轻处罚的幅度大，减轻只是量刑的结果突破了法定刑的限度，而从轻不能突破法定刑限度而已。若相同的自首情节，不同的案件只机械地适用减轻处罚，一个从基本刑四年减为二年，一个从基本刑八年减为二年，对于被告人来说，量刑明显不公平，同时也与罪刑相适应原则有悖。只有以基本刑为基准，采用同一比例标准进行增减，才能体现罪刑相适应原则和量刑的公正性。《刑法》第78条第2款规定:“减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一;判处无期徒刑的，不能少于十年。”该条款虽然是对刑罚执行期间适用减刑的规定，对判决前适用减轻处罚仍具有参照价值，可以此为参数确定减轻处罚的比例标准。按照减轻处罚幅度大于从轻处罚幅度;应当从轻、减轻或者免除处罚幅度大于可以从轻、减轻或者免除处罚幅度;法定从轻、减轻或者免除处罚幅度大于酌定从轻处罚幅度和从轻与从重处罚幅度对等规则，笔者认为可作如下比例划分:应当减轻或者免除处罚的比例，一般可限制在基本刑的70%。如《刑法》第20条第2款规定的正当防卫、第21条第2款规定的紧急避险、第24条第2款规定的中止犯、第28条规定的胁从犯、第68条第2款规定自首、又有重大立功表现的。可以减轻或者免除处罚的比例，一般可限制在基本刑的60%。如《刑法》第68条第1款规定有重大立功表现的。应当从轻或从重处罚的比例，一般可限制在基本刑的45%。如《刑法》第17条第3款规定的未成年人犯罪、第27条第2款规定的从犯、第29条第1款教唆不满18周岁人的犯罪的和第65条第1款规定的累犯。可以从轻或从重处罚的比例，一般可限制在基本刑的30%。如《刑法》第18条第3款规定的精神病人(尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人)犯罪的、第19条规定的聋、哑、盲人犯罪的、第22条第2款规定的预备犯、第23条第2款规定的未遂犯、第29条第2款规定的教唆犯、第67条规定的投案自首的犯罪分子和第68条第1款规定的有立功表现的。酌定从轻处罚的比例，一般可限制在基本刑的25%。如犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的危害结果、犯罪的动机、犯罪人的一贯表现、前科等，还有如退赃、挽回损失程度、认罪态度、有无悔改表现等，《刑法》虽未明文规定，但根据立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节。在决定宣告刑时，以基本刑期为基点，以各种情节的比例为增减刑期的调节参数，计算结果在本档刑罚幅度内的，为从轻或者从重的宣告刑，超出本档刑罚幅度外的，为减轻或者免除处罚的宣告刑(见下图)。有了统一的比例标准，同罪同情节间量刑增减幅度就能达到统一，比法官凭经验、凭主观意愿的“估堆”量刑更加科学，更加客观、公正。

量刑要素格次对基准刑的调节比例表

仍以本文列举的两案为例，按照上述量刑方法计算宣告刑，其结果是:某甲盗窃6677.60元，基本刑为41个月;某乙盗窃6000元，基本刑为39个月。在不考虑缓刑因素的前提下，乙有个酌定从轻情节，可减基本刑的25%，即为29个月。那么，某甲的宣告刑为有期徒刑三年六个月;某乙因为盗窃数额比某甲少，又有酌定从轻的情节，其宣告刑为有期徒刑二年六个月，比原判刑罚轻，且两被告人的刑期相差一年，与原判刑罚比较，显然是公正的。又如一罪犯盗窃数额3万元，数额巨大，量刑幅度在有期徒刑三年以上十年以下，按照罪刑相适应的坐标量刑法，基本刑为有期徒刑十年。该犯投案自首，且有重大立功表现，依法应当减轻或者免除处罚。应当减轻或者免除处罚的比例限制在基本刑的70%，那么该犯的宣告刑为有期徒刑三年，这种把刑罚个别化原则强调的反映被告人主观恶性和人身危险性的各种量刑情节作为量刑的调节依据，实行区别对等，也以利于被告人回归社会。

但是法律毕竟是一门社会科学，量刑具有很强的专业技能，而不是简单的数学技巧，坐标量刑法的使用对制约法官自由裁量权有其积极作用，但也要防止量化可能带来的弊端——量化只能是相对的，而不是绝对的。同时，对自由裁量权的规范和约束，并非单一的方法就能实现，需要多种规范方法相互配合和配套使用，应当建立起一个全面的规范体系或系统性、整体性机制。如进一步完善刑事立法尤其是刑罚立法，应当更加明确地规定刑罚的适用方法，并在刑法分则中尽可能地少规定同一罪名、同一情节下的可选择刑种及缩小同一刑种的裁量幅度，缩小量刑自由裁量权的伸缩空间。其实，最高人民法院完全可以借鉴美国制定的《量刑指南》，对每一种罪名的量刑情节一罪一规定，制定统一的量刑规则，统一法官对各种法定量刑情节的把握标准，指导地方各级人民法院准确地适用刑罚，督促法官合理行使刑事量刑自由裁量权，完美体现刑罚目的要求，有力发挥刑罚功能，更好地实现人民法院“公正与效率”工作主题。

【注释】

[1]白建军:《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第370页。

[2]白建军:《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第429页。

[3]沈晓蓓、张斌:《论我国刑事司法中的量刑均衡》，载《金陵法苑》2009年第2期。

[4]方立新:《司法改革的动因及其制度设计》，载《浙江大学学报》2001年第6期。

[5]张素莲:《论法官的自由裁量权——侧重从刑事审判的角度》，中国人民公安大学出版社2004年版，第307页。

[6]最高人民法院刑三庭负责人答记者问:《严格程序，规范量刑，确保公正》，载《人民法院报》2009年6月1日第2版。