量刑规范化改革：迈向正义之路

——基于中国语境下的论述

湖北省高级人民法院　王纳新

一、引言:规则和鼠标代替不了法官

量刑均衡和公正，是公正司法的基本要求，也是刑事司法的价值目标。但由于立法技术的局限性和司法裁判的复杂性，如何减少量刑偏差，实现量刑均衡，保障量刑公正，却是一个悬而未决的世界性难题，故在刑法界被称之为“哥德巴赫猜想”。^[1]基于人类对正义的向往和追求，世界各国都在不断地积极探索规范量刑的新模式和新方法。如英美法系国家，早在20世纪70年代中叶就开始了量刑改革运动，在量刑理论上提倡均衡量刑论，在量刑方法上主张实施量刑统一标准。^[2]2003年3月，江苏省姜堰市法院在总结审判实践经验的基础上率先制定出《规范量刑指导意见》，探索出一套具有中国特色的规范化量刑模式，^[3]引发了一场声势浩大的量刑规范化改革试点运动。据报道，从2009年6月1日起，全国已有120多家指定试点法院开展了量刑规范化试点工作。^[4]

改革需要激情，更需要理性思考。基于我国刑事司法的现状，量刑规范化改革确有其必要性，但各种以“量刑规范化”为名的理论探讨和实践做法，往往存在偏离或异化司法规律和量刑实质之嫌疑。例如，有人将量刑偏差或失衡的原因归责为法官自由裁量权过大，主张制定细密化、数字化的量刑指南，把各种量刑情节统一量化为百分比，用机械的办法将量刑过程演变成简单的算术加减活动，以此限制法官自由裁量的空间;更有甚者实行电脑量刑，希冀通过鼠标代替法官，限制法官的自由裁量，实现“同案同判”，确保司法公正。上述种种改革举措，特别是电脑量刑，不仅引发了国内媒体的议论纷纭，而且引起海外法律界人士及公众传媒对中国法院的大胆创新感到惊奇不已，并对“鼠标代替法官”的判决抱有相当程度的忧惧。^[5]在理论上，有学者主张，司法解释应在罪状与法定刑之间规定若干“具体事实”，并配置相应的“具体刑罚”，以此为“量刑公正的基础和关键”;^[6]对于电脑量刑的神奇功能，有学者描述为:通过人机对话，点击被告人所犯罪行和案件确有量刑情节的各种理性评价“按钮”，系统便能将纷繁复杂的具体案情输入电脑，经过特定智能性程序的识别、推理、判断和运算，快速显示特定案件的量刑建议以及后续处理意见，并且自动生成一份数千字的《量刑建议报告书》，对量刑结论进行说理论证。^[7]

面对上述观点和做法，我们需要认真思考一个古老而常新的问题:规则和鼠标真的能够代替法官吗?徒法不能自行!马克思对此早有精辟论断:“要运用法律就需要法官。如果认为法律可以自动运用，那么法官就是多余的了。”^[8]但问题似乎没有这么简单，量刑规范化改革的一些理论和实践常常令人感到对此类问题的困惑不解:量刑的司法本质到底是“刑之裁量”还是“刑之量化”?量刑的价值目标到底是“量刑均衡”还是“同案同判”?保障量刑公正的关键是“量刑程序化”还是“量刑数字化”?笔者以为，上述问题并非是不言自明，需要人们理性思考，从而有利于澄清是非，正本清源，以保障我国量刑规范化改革的健康发展。

二、量刑的司法实质:“刑之裁量”抑或“刑之量化”

何谓量刑?从词义来讲，量就是裁量，刑就是刑罚;量刑也就是对刑罚的裁量。在日本，量刑被称之为“刑的量定”。日本学者西原村夫认为:“如同前述刑的适用一词，是对特定的行为者宣告特定之刑;选定那个特定之刑的过程，叫刑的量定，或叫量刑。具体言之，意味着决定宣告刑的过程。”^[9]德国刑法学家李斯特认为:“法官的任务是在具体案件中解决具体适用何种刑罚，而立法者只是规定刑罚的范围。这种在刑罚范围内确定刑罚的过程，叫做量刑。”^[10]我国学者赵廷光教授认为，所谓刑罚裁量或量刑，是指人民法院在定罪的基础上，权衡刑事责任的轻重，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚或适用某种非刑罚处理方法，判处何种刑罚和刑度以及是否现实执行某种刑罚的审判活动。^[11]

从量刑的上述定义，我们不难看出，量刑是一种司法活动，其本质是在定罪的基础上决定被告人刑事责任及其刑罚的裁量过程和活动。但量刑绝对不是孟德斯鸠所讲的那么简单:“法官只能宣告被告人犯了某一罪行，而对罪行的处罚，从当时制定的各种法律中就可以看到;按法律的规定宣布刑罚，法官只要用眼睛一看就够了。”^[12]从司法运行规律来看，司法裁判过程往往不是一个简洁明了的过程，因为待决案件的法律事实不会自动呈现，法律规范也不会像度量衡那样拿来就可以适用。由此表明，量刑过程并不是将抽象法律规范与具体案件进行简单的对号入座，而是把抽象法律规范与具体案情结合，进行具体分析和评判，并形成量刑裁决的动态过程;量刑更不是一个简单的算术加减过程，而是一个司法能动的过程，需要法官权衡裁量。在这个过程中，既涉及统一的法律规范(量刑基准及其他相关法律规范)，又涉及具体案件的社会危害性、人身危险性等量刑因素的相关事实，需要法官凭借自己的理性、知识和良知，通过形式逻辑(技术)和辩证逻辑(智慧)的充分论证，最终才能形成具体的量刑判决。^[13]因此，量刑的司法实质并不是简单的数学意义上的“刑之量化”，而应当是法律意义上的“刑之裁量”。

然而，从当前量刑规范化改革的一些具体做法和理论主张来看，规范化量刑似乎不再是“刑之裁量”，而是“刑之量化”。在具体实践中，所谓量刑规范化改革，几乎都是以法定刑的中点为基准刑，将各种量刑情节百分比化，然后根据量刑情节进行加减计算，得出量刑结果。再从理论研究来看，无论是“量刑精确制导”、“罪刑均衡实证研究”、“罪刑均衡的中国命运”等理论研究，还是“层次分析法”、“数学模型法”、“定量分析法”和“电脑量刑法”等^[14]所谓现代量刑方法的探索，都充分体现了“刑之量化”的基本倾向。“刑之量化”与“刑之裁量”的本质区别在于，是否把量刑视为一个能动的、个别化的活动和过程。对于“刑之量化”而言，因作为量刑根据的各因素事先被数量化，从而使量刑成为一个“对号入座”的、一般化的技术活动和过程，其实质是对量刑的异化;而对于“刑之裁量”来说，因作为量刑根据的各因素需要结合具体案件作具体分析与判断，从而使量刑成为一个能动的、个别化的活动和过程，这是量刑司法实质和量刑运行规律的表现。^[15]

“刑之量化”与“刑之裁量”的理论分野，其实质体现了对法官自由裁量问题的不同认识。而有关此类争论在人类法制史中早已有之，并成为近现代法学与传统法学的分水岭。传统法学和刑事古典学派主张严格的规则主义，否定法官拥有自由裁量权。在他们看来，成文法是“被写下来的理性”，具有“逻辑自足性”或“论理的完结性”，法官的作用是“自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”。^[16]“(立法者们)试图对各种特殊而细微的情况列出各自具体的、实际的解决办法，最终目的是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典。”^[17]立法者也往往自信地认为:“法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了‘计算方法’，每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。”^[18]但人类法律实践反复证明，立法者的这种愿望只是一种美好愿望而已。成文法的抽象与僵化决定了法官自由裁量不仅是弥补成文法缺失的产物，而且是保证成文法合理化、统一性和可适用性的重要机制。

从法律本质来讲，法律是社会生活的再现，而不是法学家或立法者的理论设计;任何完美的法律方案，都无法避免在其出台之日就已落后社会生活的结局。法官处于司法裁判前沿，其对来源于社会生活的具体案件的分析与体悟，是对法律最具体、最生动的解释，也是对社会生活最及时、最贴切的反映，从而能有效弥补法律与社会之间的缝隙，促进法律的自我完善与发展。因此，近现代法学主张相对规则主义，并认为法官必须拥有自由裁量权。有学者深刻指出:将法令适用到具体案件中去必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人;刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具;每个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等，而不取决于成文法。^[19]著名刑法学家李斯特也认为，绝对确定之刑罚，只有逐步让位于法官对刑罚的自由裁量时，才能称得上“量刑”。^[20]

“刑之量化”的理论倾向和实践做法，除了内心具有严格规则主义的理想情愫外，还在骨子里具有像孟德斯鸠一样对待量刑问题的轻蔑态度，认为量刑只是一个简单的算术问题。刑罚体现了刑法的灵魂与思想。现代刑法理论和刑事政策思想，都离不开对刑罚的论述;而在预防犯罪问题上，则主要围绕刑罚目的论来展开。“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。因而，刑罚和实施刑罚的方式应当经过仔细的推敲。”^[21]由此可见，量刑不是一项简单司法活动，在某种意义上甚至比定罪更具有实质意义，是刑事司法最为重要的一项工作。量刑所要考虑的因素往往比定罪复杂，包括影响刑事责任大小的各类主客观因素。现代刑罚的适用不再以已然之罪为绝对的量刑原因，而是将行为人的人身危险性纳入其价值取向的视野。其中的客观因素也许可依社会危害程度作相应的量化，而主观因素(特别是人身危险性)往往很难被事先量化。我们不能依据“法官的儿子永远是法官，小偷的儿子永远是小偷”来确定每类人的人身危险性，这需要法官根据具体案件进行具体裁量，有时还需要通过法律原则、刑事政策的价值取向来实现法益平衡。为此，有学者指出:“理性评价案件具有的每个量刑情节，既是对法官、检察官和辩护律师职业素养的严峻挑战，又为他们提供了一个展示个人专业才华的平台。”^[22]

综上所述，量刑的司法实质是“刑之裁量”而非“刑之量化”。既然量刑的司法实质是“刑之裁量”，那么法官量刑时就必须拥有自由裁量权。这是不言自明的道理。所谓自由裁量权，并不是“任意的裁量权”，而是指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或者责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。^[23]自由裁量权行使的情形，往往是法官面临多种可供选择的规则或处理方案时，需要其从中作出一种选择。但该选择往往不是基于形式逻辑的法律推理，而是一种价值衡量和判断。法律推理不能产生确定结果的时候，司法决定往往不得不基于价值判断或政策考量。^[24]这种判断和考量，一方面要受立法目的、法律精神、司法政策等抽象法律原则和价值的限制;另一方面要受程序正义、司法良知和职业规范等因素的制约。实践证明，量刑中没有自由裁量权不行，那种因存在量刑不公而挤压自由裁量权的做法，在本质上是一种专制主义的做法，因为没有自由裁量权的所谓量刑，并不是真正的量刑;那种仅以法律规范和原则为依据，而不考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素的所谓司法克制主义，不仅违背了量刑规律，而且带来了量刑的实质不公，甚至给社会带来灾难。^[25]

因此，“在任何立法状态下，司法裁量权都是必不可少的，人不是机器，不可能出现一面投材料、一面出产品的机械运作状态，所以，司法裁量权不是有无的问题，而是将其限制在何种程度为合适的问题。司法裁量权过大，会导致由司法侵害立法权并可能侵害公众的权利，司法裁量权过小，又可能导致司法机关的能动作用得不到充分发挥，导致司法的僵硬和程式化。”^[26]我们对待自由裁量的理智做法，应在司法能动主义与克制主义之间保持一种平衡。一方面，我们应该肯定并积极维护法官自由裁量对于实现量刑均衡和公正的积极意义，在量刑规范化改革中应尊重法官的主体地位，为其自由裁量保留必要的空间，并鼓励法官在量刑过程当中深入探寻可能影响量刑的各种情节;另一方面，基于任何权力均有滥用的倾向和我国法官素质参差不齐的现实，也应对法官的自由裁量进行必要的限制、规范和引导。但这种限制、规范和引导，应本着有利于法官正确行使自由裁量权之目的，而非限制或挤压法官的自由裁量空间。为此，当前量刑规范化改革应遵循司法规律和量刑实质，警惕并制止那种旨在压制法官自由裁量权的错误主张和做法。

三、量刑的价值目标:“量刑均衡”抑或“同案同判”

在当前我国刑事司法实践中，量刑失衡和不公已不仅仅是一个法律问题，而且成为一个饱受争议的社会问题，严重影响了司法公信力和量刑的有效性。为此，有学者认为，量刑规范化改革就是要解决“同案异判”问题，需要制定细密化的量刑指南、构建“同案同判”的案例指导制度;^[27]更有学者干脆把量刑规范化等同于“同罪同罚”，认为“量刑的规范化，即同罪同罚，相同的罪行相同的情节，它的量刑结果是相同的。”^[28]在量刑规范化改革试点中，为了追求所谓的“同案同判”、或“同罪同罚”的裁判效果，一些法院在《量刑规范化指导意见》中，将法定可以从轻情节统一硬性规定为减少基准刑的20%～30%，并详细规定了一些罪名的酌定从轻或减轻情节及其量化的百分比幅度，从而限制法官自由裁量和进一步探寻可能影响量刑的其他各种情节。

那么，量刑的价值目标是什么?刑罚的惩罚性是刑罚的本质属性，但不是刑罚的目的。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚。”这一刑法格言揭示了刑罚存在的价值目的。根据马克思主义的观点，犯罪是阶级社会特有的产物，将随着阶级的消灭而消灭;而刑罚目的在于预防犯罪，最大限度地减少犯罪，并最终消灭犯罪。通过适用刑罚来预防犯罪，包括对犯罪人的特殊预防和对他人的一般预防。而刑罚预防犯罪之目的能否实现，在一定程度上取决于量刑是否均衡。量刑均衡有两层涵义:一是指量刑整体均衡，即从司法整体上确保量刑的统一性，保障不同案件之间的量刑平衡，实现罪刑相当的原则要求。只有罪刑相当，才能发挥“罪刑阶梯”的综合效能，使刑罚具有应有的震慑作用;二是指量刑个案均衡，防止量刑畸轻畸重，确保量刑公正，实现刑罚个别化的原则要求。只有量刑公正，才能教育、感化犯罪分子，使其认罪服法，改造自我，回归社会，达到预防犯罪之目的。这两个目标在总体层面上是统一的，但在局部层面上又是对立的，如何协调二者之间的关系是量刑理念上的一大课题。追求两大价值目标的和谐统一，应当在遵循罪刑法定、罪刑相当和刑罚个别化原则的前提下，实现量刑统一化与刑罚个别化之间的协调一致。因此，刑罚目的决定了量刑的价值目标是“量刑均衡”，而不是“同案同判”;将“同案异判”或者“同罪异罚”视为量刑失衡和不公，是对量刑均衡和公正的片面理解，亦是对量刑规范化改革的偏离和异化，其危害性甚大。

1.量刑的价值目标只能是量刑均衡。量刑的价值目标既是由司法规律决定的，也是由刑罚目的决定的。就司法规律而言，司法裁判的结果往往并不具有唯一的确定性，由此决定了量刑结果不可能是同一的。就刑罚目的论而言，它不仅制约着量刑的根据，决定了量刑的事实和法律根据，而且制约着刑罚主体的承受范围，决定了刑罚的打击对象和重点。我国《刑法》确立的刑罚目的在于预防犯罪，由此决定了刑罚适用的根据不仅包括犯罪的社会危害性(强调罪刑相当)，而且包括犯罪人的人身危险性(强调刑罚个别化)。但“危害性”与“危险性”之间并不一定呈正比关系，罪行严重的人不一定人身危险性大;而罪行轻的人也不一定人身危险性小。因此，具体刑事案件的量刑结果往往是二者的调和，而这种调和结果也不可能是同一的。为此，有学者深刻指出:“量刑应该是公正的，但并不需要一致。……为了公正，法律并不要求量刑始终一致。一定种类的自由裁量权允许灵活性的运用，而且对不同的罪犯作出不同的量刑也有其合理性。但是，作出这种不同量刑的理由必须明确地表述出来。”^[29]从本质上来讲，量刑均衡既体现了罪刑法定、罪刑相当原则的一般要求，又体现了个案的差异性和刑罚个别化的具体要求，是量刑统一化与量刑个别化的辩证统一。因此，我们确立的量刑价值目标只能是“量刑均衡”，而不能是“同案同判”;评价量刑结果公正与否，也只能用“量刑均衡”来衡量，而无法用“同案同判”或“同罪同罚”来评判。

2.量刑均衡并不绝对否定量刑差异。所谓量刑均衡，不是指量刑结果的整齐划一，而是指刑罚适用的和谐性(量刑和谐)，亦即重罪适用重的刑罚，轻罪适用轻的刑罚;人身危险性大的从重处罚，人身危险性小的从轻处罚。因此，量刑均衡不是绝对否定或者消灭量刑差异，相反，它以量刑差异的存在为前提和基础，没有量刑差异也就无所谓量刑均衡。^[30]法律是抽象的、普遍性的规范，而具体个案却是千差万别的，由此决定了个案的量刑差异是客观规律使然。对于量刑均衡来讲，其所关注的不是量刑差异，而是量刑差异的背后是否体现了罪责刑相适应和刑罚个别化的原则要求。只要量刑差异体现了罪责的不同，并得到适法和适当的处理，那么，量刑结果存在差异也应被认为是量刑均衡和公正;否则，就应视为量刑失衡和不公。因此，量刑差异有积极差异与消极差异之分:前者指适法适当下的差异，后者指不适法不适当下的差异;前者表现为量刑均衡，后者表现为量刑失衡。^[31]我们反对量刑的消极差异，但要理性认同量刑积极差异的合法合理性;否则，一味追求没有差异的“同案同判”，会导致量刑结果的不合理。一向注重刑法精密化的德国，在长期追求“量刑统一”的目标未果后不得不承认，基于多种原因，不同地区间的量刑差异不仅是合理的，而且是法律和公正所追求的目标之一。^[32]同样道理，基于我国地域辽阔、人口众多、各地发展不平衡的基本国情，最高人民法院对于一些财产类的犯罪数额授权给各高级法院确定。这说明了所谓“相同案件”的违法性与有责性，在不同地区的评价存在差异，由此决定了量刑差别存在的客观合理性。

3.“同案同判”并不意味着量刑公正。何谓“同案”?现实中既没有一个具体内涵，也没有一个统一标准。从哲学意义上来讲，“世界上没有两片完全相同的叶子”，也不存在两个完全相同的具体个案，因此不存在所谓的“同案”问题。从法律意义来讲，判断两件案件之间是否构成所谓“同案”，不是简单地指犯罪数额相同、犯罪情节相同或者犯罪结果相同，而是指决定被告人刑事责任大小的各种综合因素是否基本相当。这种综合因素包括罪前、罪中和罪后诸环节中的各种主客观因素，而实践中很难有两个综合因素完全相同的案件;即使存在，但对于“同一时空条件下的性质相同、情节相当的犯罪”而言，不仅社会危害性可能不同，而且人身危险性也可能不同;而对于不同案件“适用相同的法律”，只是表明这些案件的“量刑基准”相同，而不意味着它们的量刑结果也必须相同。^[33]在司法实践中，往往同样的犯罪情节或量刑情节，经过法官的分析和评价后，得出的结论不同、甚至相反。例如，同样是挪用公款，但挪用一般公款与挪用用于救灾、抢险、防汛、救济等特定款物，其性质是不同的;同样是盗窃犯罪，对盗窃孤寡老人、下岗职工的钱物与盗窃一般人的钱物，法官的量刑评价也许存在差异;同样是法定可以从轻情节，法官结合案件具体情况进行衡量后，可能决定对甲犯从轻，而对乙犯不予从轻;等等。如果不容许法官对具体情节进行理性分析和评价，而是一味地按照所谓的“同案同判”或“同罪同罚”的要求进行处理，那么，很有可能导致对具体个案的量刑不公。正如有学者所指出的，“同案不同判”关注到了一些必须重视的重要差异;相反，那种齐头并进式的等同处理，有时会忽略掉一些重要的差异。^[34]例如，“许霆案”的一审判决，在某种意义上就是“同罪同罚”思维作用的结果，从而没有考虑该案的具体情况，作出令社会公众普遍感到不公的量刑裁决。

综上所述，量刑均衡体现了量刑个别化与量刑统一化的基本要求，应该是量刑规范化追求的价值目标。在量刑规范化改革中，我们要防止两种错误倾向:^[35]一是片面强调量刑个别化而忽视量刑一般化，表现为脱离罪刑相当的量刑基础而过分倚重于被告人人格的社会调查，片面追求刑罚的个别化，造成量刑畸轻畸重，甚至是放纵犯罪，危害社会安全;二是片面强调量刑统一而忽视量刑个别化，表现为试图制定细密化、数字化的量刑规范来挤压或替代法官的自由裁量，实行整齐划一的、“同案同判”或“同罪同罚”的裁判要求，追求表面上的形式公正，造成具体个案的裁判不公，从而不利于刑罚目的的实现。因此，在当前的量刑规范化改革中，针对实践中存在的量刑裁量权滥用、量刑不规范、不统一等弊端。一方面，要统一量刑标准，解决法律规范层面上的“量刑基准”不统一的问题，但不能违背司法规律去挤压法官自由裁量的空间，不加区别地要求“同案同判”或“同罪同罚”的量刑结果;另一方面，应当建立和完善量刑程序机制，规范自由裁量权的正当行使，使量刑一般化与量刑个别化的关系得以协调。

四、量刑的公正保障:“量刑程序化”抑或“量刑数字化”

量刑的本质是一种司法决策活动，而任何决策都是一种选择和裁量的过程。因此，保障量刑公正的关键不是制定限制选择和禁止裁量的量刑标准，而是建立和完善量刑程序，规范和引导自由裁量权的正确行使。但一些理论却固执地认为，量刑公正的关键在于量刑的精确制导，通过数学工具把罪责程度与刑罚程度之间的对应关系进行数字转换，实现量刑数字化，从而保障量刑公正。^[36]亦有法官认为，“量刑本身就是一个数学问题，运用一些数学公式来量刑是可行而且必要的。正如马克思指出:‘任何一门科学，只有充分运用了数学时，才能成为真正的科学。’而且，目前所有进行量刑改革实践的法院，无一例外，都是采取定量方法进行量刑。……各地的量刑改革实践纷纷证实，采用定量分析的方法进行量刑具备准确性、透明性、可检验性和效率性等优点，因而是科学的量刑方法。”^[37]笔者并不反对量刑标准的统一，并认为量刑标准统一是保障量刑公正的重要基础，但量刑标准是相对的，并不具备数字化的客观可能性，而量刑程序化才是保障量刑公正的关键所在。

(一)作为法律规则的量刑标准不能过于具体化

法律规则的一般性、抽象性和静止性，决定其规定不能过于具体化。“书面的法律如果太简短，会因为歧义或者词语太简略而模糊，但是如果太冗长，那么出于同样的原因反而更加模糊。”^[38]因此，一个试图反映每一案件中可以想像的细节的量刑制度将变得无法运行，并且严重损害刑罚的确定性及其威慑作用;而量刑指南中所包含的犯罪和犯罪特征的分类越细，该制度就会变得越复杂且越失败。^[39]例如，一个抢劫银行犯，带枪(或不带枪)，将枪藏着(或挥舞着)，威吓(或仅仅是警告)，严重伤害(或并非如此严重)，捆绑(或仅仅是推搡)银行工作人员或顾客，在晚上(或白天)作案，其犯罪动机是因为生活所迫(或是因为羡慕富人的生活及其他)，是团伙作案(或一人作案)，是第一次(或者多次)犯罪，等等。无论是刑法还是量刑指南，都没有办法对每个犯罪的细节作出如此详细的规定，而只能把它留给法官去具体分析和裁量。在人类法制史中，曾有过不遵循这一规律和量刑实质的深刻历史教训，如1791年的《法国刑法典》试图挤压法官自由裁量空间，详细规定每一犯罪的具体情节，并根据不同情节分别确立不同的绝对法定刑，结果在现实中根本行不通，很快就被1810年的《法国刑法典》所淘汰。^[40]因此，在规范和统一量刑标准问题上，我们不能重蹈古人的覆辙。

(二)作为社会规范的量刑标准不具备数字化的客观基础

法律规则的社会性和价值判断性，决定了量刑标准不具备数字化的客观基础。任何事物都有质和量的区别，有的能够量化，有的则不能，这是客观世界的一般规律。基于这种客观规律，自然科学侧重于定量分析，社会科学侧重于定性分析。法律科学是一门社会科学，更是一门实践艺术。实践证明，司法裁判本质上是一种决策活动，法官裁判案件的结论，往往无法获得自然科学的那种可重复的确定性。^[41]量刑标准不是一种纯粹的技术规范，而是需要法官通过解释和评价后才能适用到具体个案的社会规范。因此，在案件裁判之前，通过制定《量刑指南》，将各种无法穷尽的量刑情节尽可能地进行细致分类，并对其危害性程度、危险性程度进行脱离具体案件的评估，是一种违反认识论原理的非理性做法。

量刑数字化理论虽是批判传统估堆式量刑的有利武器，但其本身是一个缺乏科学依据的伪命题:首先，关于量刑基准的确定方法，国内存在着中线论、分格论、形势论、主要因素论、重心论和危害行为论等不同观点的争论。^[42]基准刑的确定方法不统一，说明了没有一种方法能够得到令人信服的说明。其次，将各种不同性质的量刑情节量化为具体数字，其中的等量比关系缺乏系统关联性和逻辑性。因为这种等量比关系既不能用质量来衡量，也不能用长度或其他方式来测量。例如，凭什么自首可以减去基准刑的20%，而立功可以减去基准刑的30%?其确立的科学依据是什么?二者的数量关系存在什么样的逻辑联系?没有一种理论能够作出令人信服的说明和论证。这种机械的、没有量化依据的数字化量刑，常常导致实践中有不少案件通过一系列的百分比加减计算后，竟然得出负数的量刑结果。^[43]这种荒唐结果的本身，说明了数字化量刑把复杂的犯罪问题简化为简单的算术问题，既缺乏科学性，亦缺乏合理性。最后，不同刑罚之间也无法通过换算实现量化。例如，死刑、无期徒刑等于多少有期徒刑?还有管制、拘役与有期徒刑之间的刑期如何换算?有学者认为，根据数学的“去量纲化”和“转换原理”，将法定刑空间平均分为200个刻度(从重和从轻处罚空间分别为100个刻度)，而法定刑体现了犯罪的危害程度，据此将死刑虚拟为20～25年徒刑，无期徒刑虚拟为15～20年徒刑，然后依据计算公式:法定刑(徒刑与虚拟徒刑)总月数÷法定刑空间200个刻度=刻度月，从而实现不同刑种之间的换算。^[44]且不说这种虚拟徒刑及其刻度的确立带有一种浓郁的个人主观色彩，就其单凭社会危害性作为量化依据而言，也与现代刑罚理论严重不符。从某种意义上来说，古代的同态复仇具有某种直观的等量关系，但在现代刑罚中再也难以找到这种等量关系。随着缓刑、假释、减刑、立功、自首、数罪并罚中的限制加重等刑罚制度的实施及辩诉交易、恢复性司法等诉讼制度的确立，刑罚的罪刑相当原则已被刑罚个别化原则大大地淡化和稀释。在这种情况下，杀死一人与杀死数人所体现的刑罚并没有本质区别。因此，所谓数字化的量刑结果，其貌似精确的形式正义，实质上是一种被数字伪装了的不公正。

综上所述，任何一种实体公正是相对的，它既不能过于具体化，也难以精确化。世界上没有一套一劳永逸、绝对完美的量刑制度。中国的量刑改革，不能简单地照抄别人的模式，而应选择适合自己国情的量刑制度。美国人选择数字化量刑指南也许适合美国的国情，但其制定者也不得不承认，没有一个令人完全满意的解决方法，委员会不得不在简单分类与详细分类这两种方法的优点与缺点之间寻求一种平衡，并且在享受这种方法所带来的好处时又不能不容忍其缺点。^[45]从实践来看，美国的量刑活动也不是常常令人满意。美国刑法学家乔治·科尔曾指出，对相同的犯罪，无合理根据而判处不平等的刑罚，在美国的各州及各个时期、各个法院甚至于各个法官之间，是经常发生的、普遍存在的现象。^[46]而同为英美法系国家，英国采取的是论理式量刑指南，澳大利亚采取的是信息化量刑指南。英国的量刑指南主要采用论理叙述方式，重点论证了量刑的具体适用原理和法官应该注意的问题;而澳大利亚的量刑信息系统，主要提供有关类似案件的最高和最低的量刑案例，其目的在于让法官保证量刑的一致性。^[47]笔者认为，相比较而言，英国和澳大利亚的量刑指南模式也许对我国更具可借鉴性。具体而言，可以英国的论理式量刑指南为蓝本，制定有关量刑的具体原则和一般规则;在此基础上辅之以判例制度，借鉴澳大利亚的量刑信息系统模式，建立量刑判例数据库，为法官平衡量刑结果提供辅助依据。

(三)量刑程序化是保障量刑公正的关键所在

为了防止和限制恣意，制定细密化、数字化的量刑指南，其动机或可理解，但其效果却很糟糕。因为在缩减恣意的同时也压抑了选择，而选择恰恰是“法律”程序的价值所在。^[48]程序的意义在于，“程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”^[49]因此，保障量刑公正的关键在于量刑程序化。通过建立和完善量刑程序，确立量刑理由阐明制度，防止刑罚裁量的恣意与武断，保障量刑均衡，实现量刑公正。

程序是法律的中心。司法裁判活动的开展，一方面是以程序作为载体的，离开程序的指引和规范，司法裁判活动将无法开展;另一方面公正程序又是司法作出正确裁判的重要保障，并因其独特的程序规则和功能作用，可以吸收公民可能对司法裁判的不满，从而有利于保护司法裁判的权威性。“诉讼活动不仅是一种发现事实真实，正确适用实体法律的过程，还是一个程序价值的选择和实现过程。程序正义的基本精神就在于选择了程序本身的价值……因此，程序正义自身体现着一个国家司法制度的公正度。”^[50]而程序的功能价值不仅在于对恣意的限制，还包括作为理性选择的保证、作为国家与公民个体间联系的纽带和具有反思性整合特性。^[51]为此，马克思认为:“审判程序只是法的生命形式，因而也是法律内部生命的表现。”^[52]

定罪和量刑是刑事司法的两个基本环节。但长期以来，我国刑事诉讼只有定罪程序而无量刑程序，在一定程度上影响了量刑程序的公开和透明，也影响到法官对量刑事实、证据调查的充分性和对量刑情节评判的正确性，从而难以保证量刑的均衡和公正，加之裁判文书缺乏量刑理由的阐明，由此很容易导致当事人、社会公众对法院量刑结果的误解和不满。从我国司法实践来看，众多的上诉、申诉及媒体干预司法等现象以及由此导致量刑公信力受损的问题，在本质上不是由于“同案异判”所致，而是由于当事人、民众和媒体的不了解、不理解、不接受量刑裁判所致。^[53]因此，量刑规范化改革应尽快建立独立量刑程序，以保障量刑活动的程序公正之基本需要。

建立独立的量刑程序，是刑事司法规律使然，也是当今量刑程序模式的发展趋势。从刑事司法规律来讲，量刑是在定罪基础上进行的，不解决定罪问题，量刑活动无法进行，因此，在程序上必须将两者区分并独立开来。就量刑程序模式发展趋势而言，一些大陆法系国家已着手制定或已经实施了独立的量刑程序。例如，德国有越来越多的学者主张，在未来德国刑事诉讼法中，“以英美法系为借鉴，将审判程序一分为二，要求分别就罪责及刑罚问题提出证据。此种分法原则上应尽快被采行。因为在被告人的罪责未证明前，对为揭露被告之人格所做的调查常属多余，对其结果亦为不利，并且会造成法官在罪责问题中受到拘束。”^[54]而其他大陆法系国家，如比利时、葡萄牙等已经逐步通过立法确立了独立的量刑程序。^[55]

独立量刑程序给予控辩双方和被害人更多的公开参与程序的机会，从而能够实现其充分陈述理由和意见的权利，有利于彰显量刑过程的公开、平等和民主。例如，赋予检察机关量刑建议权，增设量刑答辩制度，听取被告人的陈述和意见等。一方面可以让法官充分了解到控辩双方对于量刑问题的基本意见和底线，从而避免法官作出偏离控辩双方量刑底线的量刑结果，引起没有必要的量刑争议;另一方面通过控辩双方的辩论和对抗，在某种程度上可以修正、拉近彼此对量刑结果的预期，促进控辩双方对量刑问题的理性认同。与此同时，建立量刑裁量理由阐明制度，保障法官自由裁量的克制与理性，并为当事人理解、接受和认同量刑结果提供一个重要途径。“判决的合理化说明对于法官自由裁量权的意义，就其核心而言，在于它为后者的行使和正当化结论之间，提供了强有力的说服工具。”^[56]

独立量刑程序为正确评估被告人的人身危险性提供了程序保障，从而有利于实现量刑均衡和公正。刑罚个别化是现代刑罚理论的重要理念之一，而刑罚个别化是建立在对被告人的人身危险性正确评估的基础之上。但在混合量刑程序中，对定罪问题的关注往往使法庭容易忽视对被告人人身危险性的正确评估，并且在定罪前评价人身危险性，有易生偏见和有罪推定之虞。因此，独立量刑程序中既为被告人的人格社会调查提供了保障机制，而且有利于法庭通过举证、质证和辩论充分关注到对被告人人身危险性的正确评估，从而为刑罚个别化的公正裁量提供了程序保障。

我国独立量刑程序的建构应与其他程序相互整合，把量刑程序与认罪程序、庭前程序、辩诉交易程序相互融合，使其成为刑事诉讼制度的有机组成部分。与此同时，应从理论上明确量刑程序的审理对象、证明标准和程序规则，为量刑程序的实际运作提供理论支撑。我们有理由相信，随着独立量刑程序的建立和完善，量刑均衡和公正将会得以实现，法院公信力也会随着当事人和社会对量刑结果的认同而不断提高。

五、结语:寻求理性的认同

自古以来，人们对正义的理解是多元的，历史上许多哲学家和法学家提出了不尽一致的正义观。正如博登海默所言:“(正义)具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现出不同形式，并具有极不相同的面貌。”^[57]在某种意义上来讲，司法权威与公正是相辅相成的，甚至可以说，权威本身就意味着公正。因此，解决量刑失衡和不公的问题，既要在遵循司法规律和量刑实质的基础上改革和完善我国量刑制度，更要在法院与社会之间寻求对司法权威与量刑公正的理性认同。权威和公正来源于人们对司法的信赖。因此，完善程序制度，建立沟通机制，充分尊重当事人和公众的知情权、参与权、表达权和监督权，公开裁判理由和信息，从而赢得当事人和民众对司法的信赖和支持，是保障量刑公正得以理性认同的根本出路。

【注释】

[1]赵廷光:《克服量刑偏差为什么会成为世界难题》，载《检察日报》2004年10月20日。

[2]杨志斌:《英美法系国家量刑指南制度的比较研究》，载《河北法学》2006年第8期。

[3]《人民法院报》2003年12月26日、29日第3版的相关报道。

[4]袁定波:《关注量刑规范化改革(上)》，载《法制日报》2009年8月11日第5版。

[5]2004年，山东淄川区法院电脑量刑引起国内外媒体的广泛关注。参见季卫东:《电脑量刑辩证观》，载《政法论坛》2007年第1期。

[6]周长军、徐嘎:《量刑基准论》，载《中国刑事法杂志》2007年第2期。

[7]赵廷光:《论“电脑量刑”的基本原理》，载《湖北警官学院学报》2007年第2期。

[8]《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1956年版，第76页。

[9]［日］西原村夫:《刑法总论》，成文堂1978年版，第451～452页。(www.chuimin.cn)

[10]［德］李斯特:《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第465页。

[11]赵廷光:《量刑概念新论》，载《法学》1995年第12期。

[12]［法］孟德斯鸠:《论法的精神(上)》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第76～77页。

[13]石经海:《“量刑规范化”解读》，载《现代法学》2009年第3期。

[14]陈兴良:《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第671～677页。

[15]石经海:《“量刑规范化”解读》，载《现代法学》2009年第3期。

[16]Max Weber，On Law in Economy and Society，trans．by Edward Shils and Max Rheinstein，Harvard University Press，1954，p.354．

[17]转引自刘剑云:《民事审判视野中的法官自由裁量权》，载重庆市第一中级人民法院网http:// www．cqyzfy．gov．cn/one/public/brower/new_ws.asp?nid=3567．

[18]英国法学家边沁(Benthan Jeremy)语。转引自赵廷光:《论“电脑量刑”的基本原理》，载《湖北警官学院学报》2007年第2期。

[19]［法］菲利:《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第244页。

[20]［德］李斯特:《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006版，第463～464页。

[21]［意］贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第66～67页。

[22]赵廷光:《论量刑的精确制导》，载《现代法学》2008年第4期。

[23]［英］戴维·M·沃克主编:《牛津法律大词典》，邓正来等译，光明日报出版社1989年版，第261～262页。

[24]［美］波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第40页。

[25]石经海:《“量刑规范化”解读》，载《现代法学》2009年第3期。

[26]李洁:《不同罪行阶段罪与刑设定模式研究》，载《中国法学》2002年第3期。

[27]刘作翔:《我们为什么要实行案例指导制度》，载《法律适用》2006年第8期。

[28]陈兴良:《“电脑量刑”专家评审意见》，载淄博市淄川区人民法院编:《电脑辅助量刑:淄川区人民法院规范量刑探索和实践》，山东省淄博市新闻出版局准印2006年，第208页。

[29]［英］尼古拉·斐多菲尔德:《量刑与公正——关于刑罚理论及量刑的一篇英文报告》，载《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第237页。

[30]石经海:《“量刑规范化”解读》，载《现代法学》2009年第3期。

[31]石经海:《“量刑规范化”解读》，载《现代法学》2009年第3期。

[32]［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·威根特:《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1045～1047页。

[33]石经海:《“量刑规范化”解读》，载《现代法学》2 0 0 9年第3期。

[34]石经海:《“量刑规范化”解读》，载《现代法学》2 0 0 9年第3期。

[35]石经海:《“量刑规范化”解读》，载《现代法学》2 0 0 9年第3期。

[36]赵廷光:《论量刑的精确制导》，载《现代法学》2008年第4期。

[37]黄应生:《中国量刑改革的思路和方法》，载《中国审判》2008年第12期。

[38]转引自［德］伯恩·魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第311页。

[39]吕忠梅主编:《美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册》，法律出版社2006年版，第3～4页。

[40]中国政法大学刑事法学研究中心、英国大使馆文化教育处主编:《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第9页。

[41]苏力:《送法下乡》，中国政法大学出版社2002年版，第111页。

[42]陈航:《量刑基准确立方法研究》，载《福建公安高等专科学校学报》2007年第5期。

[43]笔者在量刑规范化试点工作座谈会议上，多次听到基层法院的法官提到，不少案件，由于法定、酌定从轻或减轻情节过多，根据《量刑指导意见》进行百分比计算后，得出往往是负数，令他们感到不知所措。

[44]赵廷光:《论“电脑量刑”的基本原理》，载《湖北警官学院学报》2007年第2期。

[45]吕忠梅主编:《美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册》，法律出版社2006年版，第3～4页。

[46]徐友军:《论美国法官的判决》，载《国外法学》1986年第3期。

[47]杨志斌:《英美法系国家量刑指南制度的比较研究》，载《法律适用》2006年第11期。

[48]季卫东:《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。

[49]转引自季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。

[50]转引自陈瑞华:《司法公正与司法的被动》，载《人民法院报》2001年3月19日第3版。

[51]吴家友主编、吕忠梅执行主编:《法官论诉讼》，法律出版社2003年版，序言。

[52]转引自姜伟、杨荣新主编:《民事诉讼机制的变革》，人民法院出版社1998年版，前言。

[53]石经海:《“量刑规范化”解读》，载《现代法学》2009年第3期。

[54]［德］克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》，法律出版社2003年版，第412页。

[55]汪建成、黄伟明:《欧盟成员国刑事诉讼概论》，中国人民大学出版社2000年版，第396页。

[56]李声炜:《判决的合理化说明与法官自由裁量权的行使》，载《浙江工商大学学报》2006年第1期。

[57]［美］博登海默:《法理学:法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第238页。