湖北法官论坛：寻求确定性之路，解决法律不确定性

——基层法官法律思维视野中案例指导制度的考量

湖北省武汉市硚口区人民法院　余钢益　桂　菁

司法的目的和使命在于通过法官裁判活动，引导公众行为，规范公共秩序，促成社会和谐稳定，实现法律的确定性价值。而司法裁判不可避免要经历确认事实、寻找法律、作出判决三个不同的过程，由于受阻不确定因素的影响，使身处审判一线的基层法官在确定事实和寻找法律上不同程度地陷于艰难处境，形成不同的法律思维，以致司法行为在规则判断与自由裁量之间左右摇摆，这种不确定性最终阻碍了司法公正的实现与司法效率的提高。鉴于此，笔者从实证的角度，从基层法院法官办案思维的现状出发，论证建立带有判例法色彩的中国式案例指导制度命题的可行性，通过借鉴先前案例中所蕴藏的司法智慧和经验来重塑法律思维，正确适用法律，实现规则之治，真正远离法律的“不确定性”。

一、现实状况:基层法官适法与寻找法律的艰难处境

法律规范的僵硬性和现实生活的流动性之间的不和谐现象相对突出。这种状况的延续，反应在司法实践中，出现大量的法律未予规定、规定滞后、规定冲突、规定不明确的疑难、复杂案件，从而使法官在适法上产生困惑。^[1]现实的困境使我们不得不寻找和构建一种较可行的司法技术适用制度，旨在通过个案为后来的案件之解决提供规则或参照系，使法律保持相对稳定性且又不失灵活性，以达到通过个案来实现社会正义的目的。

(一)“发现”法律还是“创造”法律

全国基层法院的法官承担着全国法院审结和执行案件80%以上的工作量，为维护社会稳定和促进经济发展做出了重要贡献。然而，基层法官在实践中采取其独有的司法知识和技术来审理案件，同时也呈现出一种困惑和“两难”的选择。他们在司法活动中显现出来的法律思维和模式化行为更多的是以解决纠纷、化解矛盾为基准的形态，其实质在于用大众思维来制作判决，力求判决能体现民众的意愿。^[2]在英美法系，法官寻找法律必须遵循前例的拘束力原则，而在大陆法系，一旦遇到事实争议或与事实相关的问题，则强调“自由心证”，法院裁判的重点已从根据法源、适用法律变成了法的发现，这个“找法”的过程并不容易，“因为，在白纸黑字规则与现实案件中时常不存在精确的对应关系，法官不仅要对案件事实作出解释，而且要对规则甚至规则所依据的原则或观念作出解释。”^[3]法律的抽象性、概括性和一般性的特点在具体而复杂的案件事实面前，往往是粗略模糊甚至有缺陷和漏洞。因此，这种现实状况使得法官要运用法律解释技术、漏洞补充技术以及法律推理技术予以补救。法官运用上述技术时，由于法官主观因素的大量渗入，反而使运用法律漏洞补充技术而获得的司法判决具有很大的不确定性。那么，法官们是在创造法律吗?法官与其说是法律的发现者不如说是法律的创立者，其实质旨在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作和法律解释等方面发挥重要作用。就像现实主义法学者所认为的，法官必须在实际的案件中发挥司法能动性，对不同价值进行综合和平衡。这样可以使司法判决满足合理性和合法性的要求，避免人们对司法判决的各种批评，法官们往往以成文的规则为判决合理性的表面依据，在判决中尽力掩盖其他因素对司法过程的影响，以便使人感觉作出的判决都是依法进行的合理选择。法官适法的困惑是因为缺少遵循先例的模式，缺少案例指导的引路。

(二)社会效果还是法律效果

做到“社会效果和法律效果的统一”是对司法审判工作的政策要求，也是基层法院的法官们常见的词语。不难发现，这两者之间的矛盾和冲突对基层法官来说感受极为强烈，法律的格式化与基层社会之间的不兼容性使得法官身陷两难。除了要考虑案件的事实、程序、适用法律外，还要考虑案件的上诉率、发回重审率、改判率等考核指标，更要考虑维护稳定和大局的政治任务。这时，特定社会群体对案件处理结果的评价与反差是基层法官不得不综合考量并影响案件处理的因素。面对两难选择，绝对的两分法并不能解决问题，法官们在解决纠纷的同时，努力遵循着法律规则，不断积累司法技巧和办案艺术，以达致二者之间的平衡。应该说，除了抓住案件主要矛盾、防止矛盾激化、尽可能调解结案、采取在法律与情理之间与当事人进行沟通的策略外，法官们更需要从成功案例的裁判理由中得到指引，吸取成熟的法律思维和有效的法律方法，并且最终成为我们后案法律认识和解释的渊源，而不至于在两难中作出非此即彼的选择，从而保持法律主张的稳定性和统一的价值。

(三)解决纠纷还是规则之治

案例指导是当前审判方式深层次改革中的一种有益探索，这种尝试与我国传统的法院审判制度有着内在矛盾，并在法律思维和审判实践层面均有所体现。基层法官实施的司法行为，其全部意义和价值究竟是体现在解决纠纷还是实现规则之治上?通过调查和审视基层法院法官办案思维可以发现: (1)对典型案件的审理，在法律适用上没有什么困难，似乎只需运用简单的三段论——规则加事实就可以产生无懈可击的结论。(2)对疑难案件的审理，法律规范难以涵摄所有事实，而立法不可能穷尽社会生活的细枝末节，法官在思考成文法向判决转换的过程时，需要寻求判决的合理基础。实际上，在基层法院被发回重审、改判的案件中有10%以上是因为“对案件事实认识不同、或对法律适用理解不同”。(3)对新类型案件的审理，由于对新的法律规范中法律概念的理解不同，不同的一审法院、甚至同一法院的不同法官，审判结果却是大相径庭，即所谓的“同案不同判”。这些因素导致裁判被推翻的可能性增大，随之而来的是法律的不确定性在不断增加。由于缺乏一种可行的司法适用技术更好地控制诉讼过程，节约司法资源，提高案件质量，增强人民群众认同感，提高司法权威，基层法官的司法知识和技术往往在规则与习惯的理念中对抗，在解决纠纷和实现规则之治中穿行。

二、法治演进:案例指导制度运用价值与可能性的存在背景

(一)从对抗到对话——两大法系融合发展趋势

大陆法系对英美法系的借鉴与吸收是与两大法系逐渐融合趋向分不开的，是一场对话而非对抗，这也是在我国实行案例指导制度的渊源和基础。有学者认为，大陆法系国家的法律中已通过直接和间接、明示或默示的方式为判例法的成长提供了一定的成长空间。归纳学界的观念有以下几种:一是认为大陆法系国家的法律体系中，判例还没有承认为正式的法律渊源，只是一种辅助性的参考规则，仅仅有事实上的拘束力。二是认为理论终究是形而上的，判例的拘束力目前已被越来越多的大陆法系国家法官所接受，而成为一个不容忽视的现实。总之，大陆法系的发展表明了判例法的实际存在，大陆法系虽然确实没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。^[4]20世纪以来，英美法系越来越重视制定法，以使法律更具有形式的合理性，另一方面，大陆法系已越来越重视判例的作用，通过判例的形式对既有的制定法进行补充和改进，在保障法律的稳定和安全性的同时也不断引进新的法律原则和精神，以使法律在整体上能够适应社会发展的需要。^[5]

(二)从消极到能动——司法解决纠纷功能定位

司法的功能主要表现为纠纷解决和规则之治，两者既有联系又有区别。规则之治是现代法治追求的目标，但受限于法律规则固有的时滞、刚性及限度性等缺憾。法律规则与基层社会缺乏兼容性，对基层社会的干预力度受到削弱，司法活动不再具有调节社会矛盾纠纷的减压阀功能，在基层社会显现出“水土不服”。基于当代中国社会利益关系与社会结构多元化的复杂格局，不少学者主张，司法在当代中国的定位就是如何有效化解矛盾纠纷，近年来“妥善化解矛盾纠纷”成为指导人民法院司法工作的一项重要司法政策。在司法功能的不同定位下，案例的引用和构建更有助于提高司法裁判的社会认同度，有助于实现当代中国司法目标，有助于社会治理多元化规则需求。司法的能动性也在法官的司法过程中，通过遵循一定的程序和规则，创造性地理解和适用法律，并作出理性判断，从而推动社会不断向前发展。应该肯定的是，通过指导性案例的这种理性引导，将法官办理案件的论证过程显现于众，展现了承办法官对特定纠纷作出具体裁断的智慧和经验，在司法实践中对实现纠纷解决的目标具有一定的积极意义。

(三)从案例到判例——裁判方式的有效转变

实际上法院系统源源不断的案例规则资源是有待开发的“富矿”，大量的典型性案例如果进行分析、整理、加以归类、建立类型，作为其他正待处理案例之比较基础，将成为有参照性和借鉴意义的“判例”，成为法的生长点，在司法实践中有效运用，从而最大程度地保证规则、原则适用的客观性和统一性。在追求司法公正和效率的大背景下，判例制度能灵活应对并有效克服成文法的滞后性、概括性和不周延性等缺点，其得以存在的原因是:人类重复早期经验的先见取向、理性有限的客观情况、^[6]服从权威的心理倾向和权威的客观存在、人类对正义的不懈追求，^[7]这些因素的存在使得遵循先例伴随着法律产生和发展的全过程。梅因通过富于说服力的论证说明了法律的最初样式是判例，判例在相似案件中的使用形成了习惯，对习惯的文字描述就成了最早的成文法，从而形成了他的判决—习惯—习惯法—成文法的法律发展规律说。^[8]学者们一致认为:法律必须稳定，同时必须随着社会的发展而发展。比如，普通法系的区别技术、大陆法系的法律解释、立法等这些都是发展法律的方法，这些方法的运用都离不开判例。^[9]

三、合理定位:案例指导制度价值内涵与运用的法律维度

(一)案例指导制度价值内涵

1.统一法律适用

成文法与生俱来的抽象性和原则性，为法官审理案件时预留下较大的自由裁量空间，导致“同案不同判”的现象发生，使当事人及社会公众对司法公正产生质疑，影响了司法公信力。因为根据相同案件的判决而预期的结果(同等对待)是一般人衡量正义是否实现的标准，也是影响判决的可接受性进而影响司法公信力的重要因素。^[10]由于指导性案例具有一定的拘束力，使法官在审判中对于相同或相似案件，应适用相同规则而作出大致相同的判决，在必要限度内对法官的自由裁量权进行了适当限制，有效防止了“同案不同判”的发生，从而实现法律在时间、地域和对象上的同一性。

2.提高裁判质量

我国法院普遍面临法官素质不高的问题，影响了裁判质量，突出表现在判决书质量较低，缺乏充分的说理论证。对于法官审核证据、认定事实、适用法律等未能详加阐述，导致判决内容简单空洞，缺乏说服力。实行案例指导制度，可使法官在判决时，通过检索指导性案例，按照遵循先例的原则，直接引用指导性案例的说理和论证，将待判案件的具体案情与指导性案例相结合，对案件事实、证据进行充分的再认识，从而作出高质量的判决。与此同时，案例指导制度的推行，使案件被改判、撤销或发回重审的可能性大大减少，从而提高了裁判质量，维护了法律的权威。

3.弥补法律缺漏

成文法的概括性及其固有的不周延性决定了它不可能穷尽社会生活中所有必须由法律解决的问题。任何一种法律形式都不是完美无缺的，需要其他法律形式拾遗补漏和互相弥合才能良好地实现法治目的。^[11]制定法虽然具有结构严谨、逻辑严密、表述准确的优点，但也不可避免地存在抽象性、刻板性等缺漏。由于指导性案例都是在结合具体案件事实的基础上对法律规范作出的合理解释和运用，具有极强的针对性。有助于司法实践部门从指导性案例所示的具体范例中得到启发，准确地把握法律规范的精神实质，从而准确地将抽象模糊的法律原则适用于具体的案件，弥补制定法的缺漏。^[12]这样既保持了法律的稳定性，又能使法律不断满足社会发展的需求。

4.节约司法资源

在司法实践中，法院通过审判案件，依据事实和法律作出了为数众多的、具有权威性的裁判。这些裁判都是法官理解和适用法律的结果，是一笔巨大的社会财富，凝聚了法官的智慧和心血。但由于现行司法体制的制约，这些资源在审判实践中未能有效利用，造成司法资源的巨大浪费。而建立案例指导制度能够有效地发挥这些裁判的作用，从而有效地节约了司法成本。同时，建立案例指导制度还有助于提高司法效率。按照案例指导制度，法官在审理案件时，只需找出类似的指导性案例即可作出裁判，无需重复以上的机械性操作。不仅节省了时间和精力，而且保证了判决的精确性，从而大大提高了审判效率。

(二)合理界定案例制度的法律维度

1.以坚持从属性为基点。我国立法体系决定了案例只能作为成文法的补充和辅助工具。具体而言，是成文法有规定但不明确。案例是对成文法的解释和适用，且其内容和原则不得同宪法和法律的内容相违背。在法律没有明确规定时，案例具有补漏性，且必须与总的立法精神和普通法理相一致。

2.以案例公开发布为基点。坚持公开性原则一方面可使当事人更具体地了解法院裁判的理由和依据，以维护自己的合法权利，并促使当事人服判息诉;另一方面也有利于社会对法院审判活动的公开、公正性进行监督。

3.以注重裁判说理为基点。在判例法国家，先例对后来案件约束力基于判决理由之中，因为判例法规则就包含于判决理由内。所谓判决理由，就是法官为了支持其判决而提出的理由，即法官以案件关键事实为前提，对有关法律原则或者规则所作的明确或者隐含的阐述。笔者认为，由于案例指导制度中的案例偏重于适用法律的适当性论证，故在裁判说理中，无需如判例法制度中的法官一样需要首先去“发现”有关规则，而只需要以充分的说理正当化他所作出的价值判断。(www.chuimin.cn)

4.以坚持实践理性为基点。法律冲突往往是社会矛盾激化的表现，对它们如何排解和处理往往涉及诉讼双方当事人的切身利益，有时甚至会影响整个社会局势和价值观念的变化。当前，随着我国法官职业化建设的不断推进，审判工作的专业化也日益突出，司法为公众提供的服务也日益精细，更具有正当性，更应得到公众的认同和接受。裁判事实建构的可预期性也越来越强，这也表明裁判事实建构的透明度越来越高。

四、制度构建:案例指导制度司法运用与发展的前行路径

(一)明确指导性案例的范围

1.案例的裁判规则应具有典型性。一是法律规定较为原则、抽象或法律语言模糊，而该法律问题具有一定的普遍性;二是现行法律尚无具体规定，需正确运用法律原则作出裁判，填补法律空缺。

2.案例来源应具有广泛性。任何一级人民法院审理的生效裁判只要具有裁判规则的典型性，皆可以成为指导性案例的来源。同时，必须明确判决必须涉及纯粹的法律问题，对一些单纯事实问题的判决不能成为典型案例。

(二)明确指导性案例的发布主体

最高人民法院发布的指导性案例对全国法院审判工作具有指导意义;各省、自治区、直辖市的高级人民法院对于涉及省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的地方性法规的具体适用问题，有权发布典型案例，对本辖区内的法院审判工作具有指导意义;经济特区的中级人民法院对于涉及经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定的具体适用问题，有权发布典型案例，对本辖区内的法院审判工作具有指导意义;民族自治地方所属的高级人民法院对于自治条例、单行条例依法所作的变通规定的具体适用问题，有权发布典型案例，对作出变通规定的行政区域的法院审判工作具有指导意义。上述案例发布主体的多元化，一方面能避免发布的案例因地方性立法差异发生冲突问题，另一方面符合目前我国立法体制。在发布机关的协调上，下级法院的案例发布工作应接受上级法院、最高法院的监督指导，且发布的案例应及时层报上级法院备案。

(三)明确指导性案例的制作标准

1.注重裁判文书的说理性。裁判文书实质是人民法院依照法律与查明的事实对当事人利益进行权衡与分配的一种载体，其理由部分是判决的灵魂，是将案件事实和判决结果联结在一起的纽带，故应关注裁判文书的说理性。裁判文书的说理，应主要抓住当事人争议的焦点、证据与证明对象的证明关系，根据法院认定的事实和有关法律、法规及司法解释，阐述法院对纠纷的性质、当事人的责任以及如何解决纠纷的态度，这些应在说理部分得到充分的阐述。

2.注重案例裁判规则的归纳。裁判规则主要表现为对案件争议焦点涉及法律问题进行评析形成的“裁判要旨”，其集中体现了指导性案例的核心内容。应对指导性案例反映的主题进行归纳提炼，以形成反映一定裁判规则的“裁判摘要”。“裁判摘要”为指导性案例的“目”，起着画龙点睛的作用。一是归纳的裁判规则在形式要件上应当是明确的，即裁判规则的内容层次清晰、涵义抽象、确定;用语严谨、规范、精当。二是在实质要件上应当是恰当的，即裁判规则要合于法律的基本精神;应以法理或法律价值为支撑，并具有一定的开创性;能够解决实际问题，并在一定时期对法理发展会起到积极作用。

(四)案例指导的具体适用

1.案例指导的逻辑基础

在案例识别过程中，类比推理是一种重要的思维方法。所谓类比推理，是指根据两个或两类对象在某些属性上相同，推断出它们在另外的属性上也相同的一种推理。类比推理的推理过程可以分为三个步骤:(1)识别一个权威性的基点或“源”案例;(2)在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点;(3)判断是事实上的相同点还是不同点更为重要。

2.案例指导的背离程序

指导性案例与待判案件之间必然是既有相同之处，又有不同之处。法官在作出判决时，必须对两个案件的相同点和不同点进行深入细致的对比分析。指导性案例的参照适用是以待判案件与作为“源”案例的指导性案例之间具有相同点为前提的，如果法官在比较时认为两个案件间的不同点更为重要，适用指导性案例有失公正，或者随着社会的发展及社会条件的变化，固守先前的指导性案例必将带来不正义的结果时，法官就可以背离原有的指导性案例作出判决，而不必受先前案例的拘束。但该背离应遵循严格的程序，并建立背离案例指导的报告制度。当法院要作出与指导性案例相悖的判决时，必须逐级书面报告发布指导性案例的法院，该书面报告必须写明该案在事实和法律上与应遵循的案例的区别，并写明必须推翻指导性案例的原因，即详细报告背离指导性案例的理由。

结语

为了保持法律的稳定性和确定性，法官有义务遵循制定法的规定，通过发现法律来解决纠纷，而当宪法和法律都沉默时，我们必须义无反顾地踏上这片神奇的土地，去寻找适合案件的规则，在先贤的智慧的判决中进行创造性的活动，最终实现法的确定性，顺应法治发展的潮流。

【注释】

[1]傅蔚蔚、张旭良:《试论我国案例指导制度之建构》，载《法律适用》2006年第4期。

[2]孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》，载《清华法学》。

[3]刘星:《法律是什么》，广东旅游出版社1997年版，第60页。

[4]［日］大木雅夫:《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第126页。

[5]刘作翔、徐景和:《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第6期。

[6]薛波主编:《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第198页。

[7]［美］本杰明·N·卡多佐:《法律的成长——法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第34页。

[8]［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版。

[9]汪永清:《判例比较研究》，载《吉林大学社会科学学报》1988年第1期。

[10]房文翠:《接近正义寻求和谐:案例指导制度的法哲学之维》，载《法制与社会发展》2007年第3期。

[11]浦加旗:《关于中国建立判例指导制度的论证》，载《文山师范高等专科学校学报》2006年第3期。

[12]北京市高级人民法院研究室:《关于完善案例指导制度的调研报告》，载《人民法院报》2008年2月20日第5版。