能动司法：引领中国司法改革发展的路径

——中国司法改革的发展方向和着力点

湖北省武汉市中级人民法院　干朝端　李　娜

2009年，针对新时期人民法院工作面临的形势和任务，最高人民法院院长王胜俊明确提出了“能动司法”的理念，并指出能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择。最高人民法院常务副院长沈德咏也认为，在我国根本政治制度和制定法的框架下，人民法院、人民法官能动司法，就是要在正确履行宪法和法律职能，严格适用法律和公正司法的前提下，根据社会主义司法制度人民性的要求，充分发挥司法的能动作用，有效地“为大局服务、为人民司法”。

能动司法从司法权的特征来看，具有规律性;从司法权的性质来看，具有本体性;从社会需要看，具有必要性;从时代发展看，具有必然性。它是社会主义法治理念的深化，是新形势下做好人民法院工作的必然选择。能动司法的提出和稳步推行，能够给中国的法治发展和社会进步带来强大的推动力。由此，在现阶段，能动司法应该是我国司法改革的发展方向和着力点，并将成为引导司法体制改革，检验改革实效的一个显著标志。我们应在能动司法的理念引导下规划司法改革的近景目标和远景规划。在司法改革的近景目标中，我们似乎应侧重于司法方法的能动性方面;在司法改革的远景规划中，我们似乎应更注重司法功能的能动性方面。逐步地分阶段地执行能动司法的可能性以及能动司法理念蕴含的巨大现代司法的价值观，这正是能动司法理念吸引法律人的魅力所在。

(一)能动司法的近景目标

现阶段，必须正确理解并深化能动司法理念，主动服务大局，积极主动地干预经济、服务经济^[1]

1.要尽可能地使审判工作同国家的工作大局紧密结合起来，支持和服务党和国家的工作大局。在法院工作中，要注意发挥审判的职能作用保障大局，要根据不同时期的需要主动调整司法政策适应大局，要尽可能应用法律的智慧配合大局，要在法律规定的范围内充分适用自由裁量权支持大局。

2.要尽可能地便民利民，降低当事人的诉讼成本。人民法院坚持设身处地为当事人着想，减轻当事人诉累，降低当事人诉讼成本。完善便民诉讼机制，扩大巡回审判，畅通涉诉信访渠道，及时解决矛盾纠纷。积极推广和完善法律援助与司法救助的对接机制，给予困难群体和社会弱势群体以人文关怀。

3.要尽可能延伸和扩大办案的良好社会效果。既要反对只讲法律效果不讲社会效果，机械办案、孤立办案，也要防止只讲社会效果而不讲法律效果的倾向。要充分发挥司法的能动性，力求取得最好的社会效果。

4.要通过审判尽可能形成良好的社会引导功能。人民法院在审判工作中一定要有发挥社会引导功能的自觉性、使命感，不仅要解决当事人的争议，还要发挥引导人们认同社会主流价值观，尊崇社会正义，促进人心向善、社会和谐。

充分发挥司法的审判诉讼功能，主动调查证据，寻找真相

1.要积极受理应当受理的案件，以司法解决的方式维护社会秩序和稳定。对于各种纠纷，即使法律没有明确的依据，但是根据争议的性质、依据法律的精神适合或应当由法院受理，或可以通过司法方式解决的，法院应当受理，尽力化解纠纷。除非争议有高度的政治性而无法作出法律判断，或者涉及司法权与立法权、行政权的关系，否则法律应作出相应的明确回应。

2.要积极采取措施，确保当事人在法律面前人人平等，确保当事人各方在诉讼过程中处于对等地位。实践中，当事人的素质高低不一，诉讼能力各不相同，导致当事人诉讼地位事实上的不均衡，为此，法官要充分行使释明权，指导当事人诉讼，特别是弱势一方，平衡各方当事人的诉讼能力，促进司法公正。

3.要在诉讼程序中发挥主导作用，保证司法的公正高效。为了提高效率，为了尽快实现正义，法官必须主导诉讼程序。避免以往司法改革中一些法院过分强调当事人主义，弱化法官的主动作用，导致一些裁判公信力不足，产生了不好的社会效果的情况。目前，法院依职权调查取证的权能有所弱化，但是从审判实践看，我国普遍存在取证难和当事人法律意识淡薄、举证能力欠缺的现实，为此，从国情出发，法官在诉讼程序中要适度发挥主导作用。

4.要创新审判执行方式。最大限度地实现实体公正和实质正义，不断创新审判执行方式，推行多元化纠纷解决机制，妥善化解各种矛盾纠纷，促进社会的和谐稳定。在执行工作领域，灵活构建执行联动机制，动员社会各方力量，形成严密有效的执行网络。

5.要扩大裁判的可接受性，使纠纷得到实质性解决。法官应当一方面尽可能使当事人和社会的诉求和观念与法律的精神实质和正义的要求相一致，另一方面要尽可能使司法的行为、程序、方式、裁判尽可能符合当事人和社会的理性要求。

6.加速推行案例指导制度。加速建立案例指导制度是最高人民法院推行司法能动政策的重要表现。案例指导制度实际起到法律解释和填补法律漏洞的作用。

(二)能动司法的远景规划

克服成文法的不足，赋予法官有层次、有深度的自由裁量权，做好大众、小众和个体的利益平衡，努力让司法的公正性得以完整体现，真正促进社会的和谐发展。

1.通过立法保证及扩大司法的自由裁量权，特别是应当将基于案件具体情况所作出的对事实的评价和推断，授权给法官解决。法律规范的普遍性和个案处理的特殊性需要是自由裁量权存在的现实基础。在我国，法官对具体案件的审判要根据法律规定，而且是法律的明确规定，其自由裁量的限度是非常有限的。但是，法律的非确定性与社会关系的多变性之间的矛盾使得法律的规定在复杂的案件面前往往力不从心。为及时高效处理纠纷，克服规则之治的局限性，我们需要通过立法赋予法官更多的自由裁量权。^[2]

当然，自由裁量权是一种在规则前提下的现实选择，这一权力可能基于法律的明确授权，要受既定规则的框定，也可能基于默示授权，要受法律精神和原则的指引。司法自由裁量权的运作脱离不了具体的案情，从法律援用的确定性到判决书的作出，都蕴涵了法官的一种自由裁量，即运用自身法律知识、素养以及道德观念去发现、寻找抽象法律与案件之间的联系。^[3]适当扩大法官的自由裁量权是能动司法的题中必有之义和基本内核。可以说，没有法官的自由裁量权，能动司法也就不复存在。(www.chuimin.cn)

2.当法律规范与法律原则相抵触时，应赋予法官对法律规范进行合理的选择和排除适用的权力，平衡各方利益，促进良好社会秩序的形成。我国实行“一元两极多层次”的立法体制，在目前的法律体系中存在着一些下位法违反上位法、同位阶法相矛盾以及具体的法律规则与相关的法律原则相矛盾的现象，这给法官准确适用法律造成了一定困难。在确立遵循宪法至上，上位法优于下位法的基本原则下，我们应当赋予法官以法律规范的选择适用权，使审判的法律效果与社会效果相统一。

3.在法律有漏洞或法律规定模糊的情况下，允许法官根据法律的目的以及法律的整体性结构解释法律，进而对具体案件进行公正裁判，使法律更多地回应社会的需要。不可否认，我国法律制度尚不健全，在不完备的法律体系中，很可能存在适用于某个具体案件的规则暂时缺位的情形，而即使再完备的法律体系，也存在法律有漏洞或法律规定模糊的情况。但无论法律规定是否完善、明确，面对具体案件时，法官都不能拒绝裁判。因此，要把写在纸上的权利义务演变为实体的权利义务，把具体的纷争定格为具体的权利义务关系，把僵硬的、粗糙的法律条文适用于千变万化的社会生活现象，都需要法官依靠自己的知识、学识、经验、能力正确地理解和解释法律。^[4]

4.如果法律是正义的，法官应当严格遵守;如果法律不符合正义的要求，或者与正义的要求不一致，法官就不能适用这种法律，而应当依据法的原则、法的理念以及利益平衡原则来判断与裁判。司法的公平正义实现仰赖于个案正义的实现，由于社会关系的复杂与制定法的固有缺陷，最大限度地实现个案正义的使命，就毫无疑问地落在了善于发挥司法能动性的法官身上。在司法实践中，如果法律是正义的，法官应当遵守;如果法律不符合正义的要求，或者与正义的要求不一致，法官在裁判案件时就不能适用这种法律，而应当依据体现正义精神和理性的法的理念解释法律，使案件的裁判符合社会公平正义的要求。^[5]

逐步赋予法官对抽象行政行为的审查权，对政府机构的权力行使进行有效平衡，充分发挥司法在国家治理和社会治理方面的政治作用。

司法作为政权的组成部分，具有明确的政治功能;作为社会管理机构，具有社会治理方面的功能。发挥司法在国家治理、社会治理方面的作用，需要赋予法官抽象行政行为的司法审查权。

1.人民法院要通过行政审判，监督依法行政，参与社会治理，完成政治使命。行政诉讼制度是以制约行政权力的设定、运作为宗旨的制度，行政审判权涉及国家的政治体制及法治的维护，是一种行政和司法之间的权力制约关系的建构，具有明显的政治性质，即司法介入政治、参与政治等方面的功能。人民法院根据宪法和法律赋予的监督权力，通过依法审理行政案件，监督行政权力的行使，有利于增强行政机关依法行政意识，有利于提高行政效率和行政执法水平，最大限度地消除违法行使权力、滥用权力现象，保证行政管理活动沿着法治化的轨道有序运行。保证依法行政的真正实现，从而促进依法治国这一基本方略的实施。通过行政审判权的行使，还可以合理地调整人民与政府的关系，对于政治稳定与政治运作具有重要的意义。

2.人民法院要通过司法裁判，积极参与社会治理，引导公共政策的形成。在能动司法语境下，“法官不但是简单纠纷的裁决者，还是社会的工程师”。在当前社会，新型案件不断发生，立法机关不可能随时立法，行政机关在一些时候也无法处理，人民法院可以依据法律的精神和价值确定一些处理原则、处理方式，如果获得社会的认同，就形成一种公共政策。法院作为公共机构之一部分，其主要职责就在于解决纠纷。如果人民法院不能通过审判解决社会纠纷，就可能会引发社会秩序的不稳定。在变革时期，社会公众对于人民法院的作用抱有很高的期待，法院的角色和政治责任要求法官必须尽量想办法来解决疑难案件，维护社会主流价值观。

在积极倡导能动司法、强调法官自由裁量权适度扩张的同时，也必须高度重视司法自律和自限，保持必要的司法谦抑。能动司法的主体是司法机关，因此，必须遵循司法工作自身的规律，保持司法权最基本的特征，即坚持能动司法的规范性、有序性，保持适度能动、适度干预、适度参与。^[6]

同时，我们还要:(1)坚持正确的政治方向，站稳人民的立场，促进社会进步和发展。司法的能动性应该服从于司法的目的，服务于社会正义。^[7](2)严格坚持依法司法，在法律范围内实现能动司法。能动司法是在适用法律过程中的能动，不是突破法律。人民法院开展能动司法，必须严格遵守法律规定，不仅要严格遵守实体法，也要严格遵守程序法;必须尊重立法宗旨和法律精神，遵循法律解释和法律推理的基本要求，确保能动司法在法制的轨道上进行。^[8](3)坚持遵循司法规律。能动司法不是随意司法、盲动司法，必须遵循司法工作客观规律，坚持司法的基本特征。^[9](4)坚持法定的权限职责范围。能动司法必须在人民法院的职责范围内，不能逾越权限或超越权限，不能侵入其他机关的职责范围，不能代替立法机关和行政机关行使权力。(5)坚持科学务实的态度。必须对经济社会发展有科学的判断，必须准确把握社会的需要。把握分寸、进退有度，根据形势的变化和需要随时调整司法政策。

应当看到，能动司法当前已经成为我国社会主义司法理念的重要组成部分，人民法院已经充分认识到自己的历史使命。能动司法是一个开放的概念，在整合和协调科学司法改革理念中具有极大的包容性、发展性，能动司法是21世纪中国司法改革的一面鲜艳旗帜，将在中国司法改革的历程上发挥越来越重要的作用。正如江必新副院长指出的那样，能动司法“意义重大，前途光明”，“大有所为”，具有极大的发展空间。展望未来，在新的时代，在能动司法理念的指引下，人民法院将为社会主义建设作出更大贡献，人民司法事业也将获得更加广阔的发展天地。

【注释】

[1]江必新:《能动司法:依据、空间和限度》，载《光明日报》2010年2月4日。

[2]从理论上说，我国的法律意识形态不主张法院或者法官创造规则，而只是在法律适用的过程中解释和适用规则。但是，由于许多法的规定不够明确和具体，过于笼统，弹性较大，缺乏操作性，使人难以准确把握。因此，在具体的案件审理中，只有赋予法官自由裁量权，让法官能够针对具体案件灵活裁判，才能破解此难题。比如《婚姻法》规定法院判决离婚的标准是“感情确已破裂”，一方面该规定为法官确立了具体适用的法律规范，另一方面又赋予了法官自由裁量权，使法官能够根据具体的案件情况来灵活地处理。

[3]例如，在2003年北京发生的“天价葡萄”一案中，几位民工因贪吃而偷了科研所的良种葡萄。如果以市价来确定盗窃数额，民工的行为构不成盗窃罪;若以30万元的科研投入计算，民工的行为构成盗窃罪，并且数额巨大。究竟如何对此案进行定性和处理?显然，在法律适用上，作为司法者，法官应该严格按照法律的规定对案件作出公正处理，但相对于法律规范，个案的特殊情况可能不为一般性规则所包容，而法官又不得拒绝裁判，此时唯一的选择就是行使自由裁量权，让法官在价值判断的基础上进行利益衡量，这样才能使具体案件得以公正处理。

[4]在法律没有规定的地方，法官应根据习惯的做法、有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出裁决，弥补空白;在法律语言模糊、含义不明的情况下，追求一种更为合理的法律解释。

[5]温刚、童玉海:《法官司法能动之法理思辨——以规则之治局限性的克服为视角》，载《山东审判》2008年第3期。

[6]究其原因，一是在国家权力的分工和配置上，现代国家出现了一些权力交叉和相互“侵入”的现象，绝对分权的理念已经发生变化，但任何一个国家内的各个机器毕竟还是要有合理的分工，司法机关与立法机关、行政机关在角色上有职责领域之分，在功能上有主辅之别，在方法上有各自的特定手段。司法机关所担当的基本使命也与立法机关、行政机关大不一样。二是司法权的运作模式是非民主化的，过分地能动不符合民主政治的要求。三是司法过分能动、极端能动可能会造成司法权滥用，也可能造成司法权膨胀，进而损害司法权的地位。司法机关不能代替立法机关的职责，原则上不能以法院的裁判代替行政意志，除非法律有特别授权。四是司法资源有限，任务繁重。案件不断增加，如果没有服务半径的限制，没有适当控制，法院就会力不从心。司法的手段和能力是有限的，司法能动也需要成本，在能力有限、成本有限的时候需要客观上把握“度”。

[7]从司法的历史来看，司法能动并不总是具有积极意义的。在20世纪30年代时的美国，当时正处于经济危机和罗斯福新政，法院对行政行为的审查程度过于深刻，对行政政策的干预超过了必要的限度，而且这种干预完全站在保守的立场，与当时美国的人民普遍需求、政府的政策运作方向相冲突。为此，罗斯福总统曾经警告要改组最高法院，最后美国最高法院才逐步改变思路。在法国大革命时期，法院站在封建立场干预行政，导致主流价值观都反对司法介入行政事务，以致在宪法中写上司法不准干预行政的条款。

[8]过去有一种倾向，认为为了实现审判的社会效果就可以突破法律，社会效果只能在法律之外才能实现。实际上，在法律之内实现和扩大社会效果的途径很多，这正是能动司法的立足之地。如果总是突破法律，就会破坏法的安定性。法律的安定性、稳定性，人民对法律的信仰、对法律的坚守，也是一个国家最重大的根本利益，也是人民群众的根本利益所在。如果大家都不信任法律，法治秩序就无从保障，社会就难以管理。因此，不能离开法律追求社会效果，只有在特定情况下才能对法律作出变通适用。即使变通适用法律也要遵循特定的规则。

[9]司法具有很强的程序性，必须严格按照法定程序办事，不能轻易废弃和省略必经的法定程序;司法要求尊重当事人的诉讼权利，裁判不能超越当事人诉讼的范围，不能强迫当事人放弃或变更实体权利请求;司法强调居中裁判，平等保护当事人合法权益，不能站在一方立场先入为主;司法追求维护公平正义，不能牺牲社会公正来满足个别人的不法利益。