寻求接近正义的路径与湖北法官论坛

——谈以司法的方式融合民意

湖北省孝感市中级人民法院　魏俊生　叶　蕾

目前，中国社会中司法与民意的碰撞或交锋前所未有的激烈且引人注目，可以说，司法频频陷入被民意(尤其是“网络民意”)围攻的尴尬境地。然而，与立法所遭遇的民意激情不同，对民意的司法性定位一开始就是一个复杂问题。就前者而言，主权在民要求立法必须充分尊重、吸纳和体现民意，要现实地回应民众多种多样的偏好——这是一个民主国家的基本共识;就后者而言，民意是否会对司法构成影响，民意是否要反映于司法过程中，就存在广泛争议了，而这一切正指向本文要研究的问题，在两者的博弈中，司法应该如何应对民意。

一、民意影响司法:真命题还是假命题

据说现代意义上的“民意”(public opinion)一词最早出现于18世纪中后叶尼凯尔(Jacques Necker)使用的法语opinion publique。由于“民意”的概念模糊、开放，并因而导致对其本身的不同阐释，所以民意一词很难界定。在诸多的概念界定之中，现在较普遍的看法侧重于把“民意”看作是由大多数人支持的意见和看法，“民意，又称民心、公意，是社会上大多数成员对与其相关的公共事物或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。”^[1]谈起司法如何应对民意，我们首先应回答的前提性设问是民意对司法，进一步说对司法公正到底会不会产生影响?如果答案是否定的，那么所有后面的探讨都是庸人自扰。

有学者指出:“虽然民意对司法经常产生干预的冲动，但民意终究是民意，民意对司法不具有强制力，从逻辑上讲，无论民意多么强烈，法官们都可以面对良心和法律平静地作出判决”，^[2]认为民意是法官可以凭借自身的定力拒之门外的东西。更有学者认为，根据《世界人权宣言》和《公民权利与政治权利国际公约》的规定，司法公正应具备这样一些要素:(1)人人都受到法律的平等保护;(2)由合格的法庭进行审判;(3)法庭应该独立而无偏倚; (4)审判应该是公正的;(5)审判是公开的。其中合格的法庭是司法公正的根本保障，合格法庭的标志是法庭为依法设立并具有独立的、不受其他权力干预的审判权力，且配备了合格的法官，也就是说，只要我们具有合格的法庭，配备了合格的法官，司法公正是可以得到保障的，组成法庭的法官在审判具体案件时，只会服从法律，自主地对争议作出裁决，包括民意在内的其他因素，都对司法构不成影响，据此，民意影响司法是个伪问题。^[3]

学者们用“只要……就……”的句式勾勒出的美好图景让人十分神往，但未免有不脚踏实地和不实事求是之感，司法不是死板一块，司法公正也不是单凭法院和法官就能实现的，“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。”^[4]政治、经济、文化等社会因素都会对司法产生影响，我们又怎能否认作为“民主政府政策输出的基本‘原料’来源”^[5]的民意对司法的影响呢?实际上，作为一种现实考量，民意对司法产生影响是不可避免的。

(一)动因:对司法公正的期待和参与

司法作为裁判社会纠纷、维护社会正义的主体，无法独立于社会生活之外，它原本就是“法制的一个环节，是法治的一个部分，是社会的一个领域”^[6]。司法必须面对纷繁复杂的社会矛盾和冲突，而这些社会矛盾和冲突几乎涉及一切利益和关系。司法需要妥善协调这些利益关系和处理相关棘手问题，以期达到最后的公正。“正是因为司法处在这样一个特殊的社会结构之点上，它在影响社会生活的同时，也为各种社会力量影响法律活动洞开了门扉。不同的利益团体、机关和个人都在‘追求正义’的信念支持下把期待寄予司法的活动过程。……这些不同的初始期待使人们在朦胧的‘正义’观念的驱动下对司法过程产生积极参与的热情……”^[7]伴随着我国法治进程化的加快，以及法文化的广泛传播，法理念的不断增强，普通社会公众参与司法活动、评判司法效果、影响司法过程的愿望和行为也日益凸显。

(二)条件:司法开放式的姿态

“民意在中国自身是一种正当性资源，法官允许它招摇过市地进入司法过程。”^[8]这一点与民意参与司法的热情遥相呼应，无疑为民意影响司法提供了有利条件。我国的司法一直以来有与群众运动相结合的传统，“坚持群众路线”被认为是人民司法工作的基本准则。近些年的一些改革配套措施为民意关注司法提供了方便，具体表现在倡导以公开促公正，落实审判公开制度，通过允许公民自由旁听和新闻机构如实对案件进行报道等渠道为人们评说司法提供了更多的信息。法院决策最高层也多次表态欢迎群众监督审判，这对民意涉足司法问题是个鼓励。同时裁判风格趋向亲民化，法官的举止、接待当事人不给人敬而远之的感觉，实行就地调查、就地办案，通过非常朴素的语言和道理做双方当事人的工作，使老百姓感到亲切，每年评选的“中国法官十杰”的先进事迹中都有法官亲民、爱民一面，这些都体现了当前主流观念中法官的司法活动应当贴近民众、接近民意，司法对民意展示了一种开放的胸怀。

(三)方式:独特的作用力

民意是一般民众思想的结晶，在没有通过一种建制化的程序之前，它是不具备政治、法律效力的。但是，你决不能因此说民意是没有力量的，它有其独特的作用方式。

首先，“民意”这个词本身在法官心理上就能产生威慑力。用语词谱系学的技术分析，“民意”以“民”字开头，在以汉语为母语的人的思维中会很平滑地将它与“人民”、“公民”这些大词联系起来，而“人民”、“公民”在汉语中具有一种天然的正当性，凡是以“民”字限定的词汇也均沾濡了这种不言而喻的正当性，“民意”也不例外，谁要胆敢对“人民的意志、意见”表示怀疑就是对正义的拒斥，这种罪名谁愿担当?进一步说，民意是一个浓缩了太多政治含义的词汇。在中国古代和近代，夺取政权的理由无非两种:顺应天意与顺应民意，这两种理由往往是可以通用的，而西方资产阶级为推翻封建专制统治，使用的是“公意思想”，即个人不服从任何其他人，只应服从“公意”，“公意”是国家权力的来源，既然政权都是因之产生，难道对司法就没有一点撼动力吗?

其次，团结就是力量。民意是公众意志的集中、过滤和综合，它建立在公众集体同意的基础之上。这种多数人的意志在任何时候都不可小看，因为人都有从众心理，心理学研究早就表明这种众数一致的环境有时对其他人的心理和行为有着难以抗拒的影响，民意对司法最主要的直接影响方式就是使用这种精神力量。

最后，民意除了可以直接通过自身的力量影响司法外，还可以用同样的方式影响能够指导、监督法院工作的机构，比如人大、政法委、检察院等，借助这类机构的制度化手段影响司法行为，这或许可以解释为什么群众明明是对案子不服却纠合几十人甚至上百人到地方党委上访这一现象吧。

此外，有些人提出借鉴西方国家的“异地审判”、“隔离审判”来切断民意对司法的影响，笔者认为从信息传播的便捷及参与审判的人员特点看，这也是不可行的。

综上，认为民意对司法没有影响的看法是脱离实际的。面对一个现实难题，逃避终不是办法，承认它、认识它，在可行的限度内找到应对之策，才能解决现实难题。

二、对司法是损还是益:一个矛盾的共同体

民意是司法始终无法回避的，当司法遭遇民意，一般说来其视线主要集中在三个层面:一是论说和评价案件事实，民意是在对相关事实形成观点后，试图用自己的认识强化或间接改变法院对该事实的认定;二是论说和评价司法权的行使过程，民意或者是想对某个具体的司法行为表达一种拥护、支持的情感，或者是希望用自己的是非判断影响或矫正个别司法机构及其成员在案件处理过程中的偏差;三是论说和评价司法的总体状态，主要体现于就阶段时期司法机构的总体素质、司法体制的运作状态以及司法与社会各个层面的关系发表意见，希望从深层上影响司法行为、司法过程甚至司法体制。对于民意涉足第三个层面的意见，司法应该是持欢迎态度的，司法体制改革从来就不应只是司法机关的内部事务，它与民众利益休戚相关，理应发动民众充分参与讨论，以便更好促进工作，而对于第一、二个层面的意见，司法则很难单就一个“对”或“错”来评价了，因为民意本身是一个矛盾的共同体。

(一)非理性的特征

一种观点要在普通人中成为公共意见，首先要让大家都能理解，其次要让一般人都认可，这两点局限了民意不能超出一般人的认识水平，只能代表“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，具备起道德的特征”^[9]，“普通人更习惯于将问题道德化，用好人和坏人的观点来看待这个问题，并按照这一模式来要求法律作出回应。”^[10]也就是说民意是站在大众道德情感的立场衡量司法的。

这种道德情感在实践中有两面性。一方面它以公平正义为价值追求，是人性中善的结晶;另一方面，由于非理性的成分存在，它不太稳定，又缺乏深思熟虑，容易被人欺骗、操纵和利用，关于这一点，卢梭在《社会契约论》中有一段经典名言，“公意永远是公正的，而且永远是以公共利益为依归;但是并不能由此推论说，人民的考虑也永远有着同样的正确性，人们总是愿意自己幸福，但人们并不总是能看清楚幸福。人民是决不会被腐蚀的，但人民却往往会受欺骗。”^[11]操纵民意、强奸民意开始是被作为政治野心家的手腕受到认识的，这种手法用于司法领域的目的十分明确，就是通过操纵民意来操纵司法，虽然司法并不一定会受到这种被利用的民意的实质影响，但潜在的威胁还是存在的。

(二)矛盾的后果

一个人的优点同时也是这个人的缺点，这句话用在描述民意给司法带来的实践效果上也是恰当的。

1.对司法公正的正与反。一方面民意为司法提供了经验借鉴，经验来自阅历的积累，来自对人生和社会的深刻领悟和理解，对一个具体案件来说，一个或几个法官的阅历毕竟是有限的，而民意是社会各个阶层、具备各种经历的人的共同体会，是有着深厚的经验资源可供参考的，这个时候民意仿佛为法官打开了一扇窗，开阔了法官的视野，提供了更多的人文资料，而且法官在合理吸收了民意后作出的司法判断更容易为社会大众所接受，具有较强亲和力，使法律对社会生活的调整也更流畅、自然。另一方面民意的判断标准与司法判断模式毕竟不同，很有可能得出不同结论，一旦出现与司法的认识错位的情况，民意会表现出一种对司法行为难于接受，甚而是一种责难。

2.对独立审判的正与反。一方面民意监督权力对司法的干预，成为维护审判独立的一股不可小看的力量。如果司法受到了其他力量的不当干预，使司法结果达不到社会公众所企盼的社会正义，民意会产生监督并指责这些力量的内在冲动。另一方面以自身特有的影响力对法院认定事实和定性处理方面造成干扰，有时可能迫使法院和法官在强大压力下，彻底放弃审判独立，按民意而不是法律作出裁判，即所谓“民意审判”。

3.对司法权威的正与反，一方面由于道德与法律存在千丝万缕的联系，当司法与民意的判断结果趋同时，它会延展和强化司法行为的社会效果，形成道德与法律的接续，为司法树立社会威信。另一方面司法有自身运行的逻辑，如果民众的意见能够仅仅凭音量就直接影响司法的运行，即“人人喊杀则杀之，皆曰不杀则宥之”的司法，显然已经危及司法的权威性，最终从根基上损害民众的利益。

对于正在建设公正、高效、权威的社会主义司法制度的当今中国来说，民意追求正义、耿直善良的品质该是一项多么宝贵的利用资源，但是正如打开窗户，与新鲜空气同时进来的也可能是几只苍蝇一样，民意消极的一面也着实让司法棘手，关键在于我们应做好选择，怎样打开窗户和打开哪几扇窗户。

三、许霆案的启示:融合民意后的柳暗花明

正当笔者陷入思索的时候，许霆案的整个裁判过程让人眼前一亮。相较以往的刘涌案、邱兴华案的审理总让人有仓促、不周全的感觉，许霆案的难能可贵之处在于得到了大多数朴素民意和高深学者的一致认同，为我们研究司法如何处理与民意的关系提供了一个实证样本。

(一)许霆案的司法进程

2006年4月21日晚10点，被告人许霆来到广州市天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。取出1000元后，他发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.4万元，郭安山取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。

同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。在潜逃一年后，许霆被警方抓获。2007年11月20日，广州中院认为许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，一审判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，许霆及其家人对判决结果表示不服，向广东省高级人民法院提起上诉。广东高院受理后裁定发回重审。2008年3月31日，广州中院作出重审判决，仍然认定被告人许霆犯盗窃罪，数额特别巨大，但根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆在法定刑以下判处刑罚，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，追缴许霆的犯罪所得17.4万元，发还受害单位。许霆再次上诉，2008年5月22日，广东省高级人民法院二审维持了原审判决。

(二)本案中民意的呼声与司法的回应

许霆案被媒体披露后，因其具备了反常性(相对公众对盗窃罪的理解)、(与公众关系)接近性、重要性(涉及重大公共利益)，迅速激活了公众的法感觉，网上关于该案判决结果的评议不绝于耳。在百度中输入“许霆”两个字，大概只需0.01秒的时间，就会显示相关的网页接近800万篇，再具体搜索“许霆案”，同样的时间里也可以获得近400万个搜索结果，这场跨年度的审判已成为一场全民参与的公众事件。^[12]

许霆案历经两级法院四次审理，民意伴随着案件进程逐步表达出不同的声音与观点:

第一阶段(一审判决出台——发回重审前)，民意普遍同情许霆，认为“量刑过重”。

第二阶段(发回重审——再审判决前)，民意朴素的正义观和推理热情得到深化，向司法提出4个质疑:(1)构不构成盗窃罪?用自己的卡，输入正确的密码，按正常操作在ATM机上取钱怎么是偷呢?(2)ATM机能否认定为金融机构?如果是这样那岂不是满大街都是金融机构?(3)量刑是否过重?许霆因ATM机出现故障而偶生贪欲，与一些贪官动辄贪污受贿几十上百万比较起来，量刑是否过重?(4)更深层的问题在于:法律是否公正?司法是否公正?

第三阶段(重审判决后——二审上诉期间)，民意出现较大分歧，有一部分民意认为可以接受这一判决结果，一部分认为仍然过重，还有一部分对从无期徒刑减至5年有期徒刑的裁判理由表示不解。

第四阶段(二审宣判后)，民意对此案的声音渐渐变小，一方面是由于那场突如其来的大灾难转移了人们的视线，另一方面也是对判决结果逐步接受。(www.chuimin.cn)

从一审到二审，从再审到再次上诉，从无期徒刑到5年有期徒刑，公众对许霆案的关注程度可谓前所未有，司法显然倾听到了群众呼声并以自己的方式作出回应。

首先，一审判决无论是事实认定，还是法律依据的选择，都是环环相扣，本没有多少转圜余地，但是广东高院以“事实不清、证据不足”的理由将该案发回重审，显然是司法看到了沸腾的民怨，开始思考这是否是一个合法但未必合情合理的判决;其次，再审判决仍然认定许霆的行为是盗窃，并且是盗窃金融机构，数额特别巨大，但是适用《刑法》第63条第2款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，改判5年有期徒刑，这表明司法在民意的助推下，通过价值衡量，认识到本案的特殊性，利用特别程序消解了法律的不周延;再次，本案的释法答疑工作是非常充分的，不管是再审和二审判决书，还是判后召开的新闻通报会，都围绕许霆案的认定、在法定刑以下量刑的理由进行了详细阐释，加深了公众对于法院判决的理解，达成了更多的共识。

(三)许霆案对司法应对民意问题的启示

1.司法需要融合民意。从整个裁判过程和所处的社会环境来看，许霆案不管是发回重审，还是通过特别程序在法定刑以下量刑，司法都在充分依照法律规定的前提下，一定程度上认可和融合了普通人的内心善良和正义感。当前，我们的社会正变得越来越复杂，而法律的适用并非简单地对号入座，要在充满迷途和荆棘的丛林中寻找妥当的路径，需要综合运用价值、方法、法律、情理、良知、勇气等多种因素，使自己的推理和结论不仅符合法律的形式，而且符合法律的精神和目的，这无疑给法官提出了更高的要求，而民意朴素的正义感应该成为司法的一种宝贵资源予以合法的吸收，它指引司法在法律之外还要对人情和人性考量，毕竟“在任何社会司法公正都要反映民意，因为在绝大多数案件中，公众对是与非、善与恶都存在着一些基本的判断，如果司法的裁判与公意完全背离，则很难说是完全公正的”^[13]。

2.融合应该融合的。融合不是搞民意审判，那么多人质疑许霆的行为究竟算不算盗窃，是不是盗窃金融机构?但是司法作出的四次裁判，都依照犯罪构成要件，坚定地确认，许霆犯盗窃罪，且盗窃金融机构。回头来看，许霆案确实反映了在机会面前，人性有经不住诱惑的弱点，但司法不能肯定或者张扬人性的这一弱点，否则，势必造成善恶价值观的混淆。融合应该融合的，剔除应该剔除的，这需要司法一种理性的甄别。

3.以司法的方式融合。从无期徒刑到5年有期徒刑，司法没有规避法律，没有法外施恩，而是通过法律规定的特别程序体现了罪刑相一致的原则，达到了个案正义，也融合了民意对实质正义的理解。司法是一种规则之治，这注定了法官只能在规则的约束下求得平衡之美，而民意也只能在司法的过程中得到融合。

四、融合民意:依循着裁判的路径

从实然状态来说，这是一个讲求民主、法治的社会，思想与表达自由被置于宪法和法律规定的重要一环，让民意不评说司法是不可能的。既然民意在多数情况下代表的是一种群体意见，正视民意的存在和影响有助于判决获得更广泛的正当性支持;既然民意给司法带来的不全是损害，司法制度的合理运行还有赖于包括民意在内的社会力量的监督;既然面对这样一种意识形态的力量，司法也不可能建造起一个由垄断性的法律知识所垒砌的高大城堡，让法庭与社会民意完全隔离，那么司法何不干脆打开天窗，以一种更为积极的态度来吸纳整合民意，形成司法与社会的良性互动呢?可以说，许霆案就为我们提供了这样一个有价值的样本。有人说许霆案是法律的胜利，有人说是民意的胜利，笔者以为都不全面，应该是司法在融合民意后实现的司法公正。“法律人要扭转民意直接干预审判的局面，首先还是要使审判本身具有很高的学识水准，富于睿智，并经得起合法性检验。只有在这样的前提条件下，广大公民才会逐步把舆论监督的重点从提高音量转向培养眼力，以‘肃静’而不‘回避’的姿态，来仔细审视量刑尺度在个案中的运用以及相关的理由说明。”^[14]因此，我们要把民意放到司法的过程中去尊重，放到法律的框架内去融合，这对法官提出了更高的要求，也为司法应对民意指出了方向。

(一)观念建构:坚守司法专业化下的司法民主

司法专业化要求法律职业从社会总体分工的混合状态中分化出来，成为一种需要经过严格考核才能获取专业资格，然后由这个掌握专门知识的职业阶层运用专门的思维和论辩方法来求得“事实问题”的“法律解决”。相较于民意是民众的一种直觉、偏好或情感，这种专业化的思维是基于深奥法律理论基础上的专业司法技术和一套与大众伦理大不相同的、完整有效的伦理规范。可以说，法治国家的最终发展方向一定是司法专业化，但现阶段司法决非职业法律阶层所能包容，而是需要社会公众共同参与和推进的，过于的司法封闭性只会让人敬畏但未必能让人信服，影响了司法功能的充分实现。

“我们必须承认，司法并非一项任何人均可以胜任的职业，司法的职业化是应因法治社会的必然结果，但司法的本质特征除了‘法律性’外，‘人民性’与‘社会性’更是其中的应有之义。”^[15]一方面专业化的阵地仍须坚守，另一方面，通过一个个真实的司法案件，让民众表明立场，流露感情，分享观点，这是一个健全、开放社会的基本常态。由民意与司法技术理性所撕开的这道裂缝必须要由司法民主化来弥补，司法民主化运作的核心机理在于减少因为专业因素而在司法与民众之间造成的阻隔，并尽其所能地把体制外的议论吸纳到司法运作过程中，从而让司法融合民意，达到民意与专业化的和解，提升司法社会公信力。

(二)方法建构:在裁判思维中融合民意

民意不具有天然的正当性，“民意司法”会使法律的操作变得完全不可预测，这对于法治的价值将具有极大的颠覆性，因而，任何民意与司法的简单对接都会造成“短路”。既然民意也是一种思想，笔者提倡由法官将个案的具体民意纳入到法律职业理性思维的体系内去审视、甄别、参考和吸纳，与现行法律、政策、法律原则一起来为法官适用法律提供一个正当、合法的理由。这里谈几个具体步骤:

1.体认民意。相较一些千方百计把法官封闭在“司法帝国”的观点，笔者主张法官可以社会参与者角色直接认知民意的内容，目的是使法官在作出判决时意识到相关民意的存在，明白判决获得正当性的社会心理基础在哪里。应该指出的是，法官要把体认的重点放在主流民意上，在一个具体的社会中，在一定的时期内，据以评价具体纷争的法律规范是确定的，道德、习俗等社会规范也具有相对的稳定性，而社会提供的教育则使人们的思维方式与价值观念在总体上具有谐同性，从而使人们对具体事物的评价在总体上具有谐同性，这就是主流民意存在的现实基础。尽管人们常说真理往往掌握在少数人手上，但是就民意而言显然只有主流民意才能代表社会心理基础。

2.甄别民意。慎重看待民意对案件事实的评述，司法活动强调的是一种亲历性，必须亲身经历，必须要亲自去看案件材料，去了解这个案件的证据，最后才能得出这个案件能定还是不能定的最终结论。^[16]而民众对案件发生过程的认识多半是道听途说，未经调查更不是亲身经历所得，不能让其影响法官对事实的判断。另外，民意是个开放的形成结构，不能阻止与案件处理结果有直接、间接利害关系的人参与进来，并有可能对民意起到导向作用，这就体现为被“左右”的民意或者被“误导”的民意。这个时候法官应该用一双慧眼，在对民意作出正确的分析和鉴别的基础上，对那些不符合案件实际情况的民意，再强烈也不能迁就。

3.融合民意。融合民意就是将真实民意加以吸纳、整合，以助于实现司法公正与个案正义。其中案件疑难与否，直接关系到法律适用的方式方法，也关系到民意在案件中的使用价值与方法。

所谓常规案件是指在日常生活中反复出现的，案件事实与规范事实建立起一一对应关系的案件，对于这部分案件，裁判者对准用的规则是了然于胸的，民意关注这类案件，也不是对其适用的法律产生新鲜感或感到惊异，多半是由于涉案的主体具有特殊性，如高官、名人等，这时民意重视的是法院或者法官能否把握好一个公平的标准，对社会成员的行为作出判断，一旦民众认为案件的处理结果用道理解释不通时他们就会怀疑背后有非正义的东西在起作用，他们就会要求案件的审理者作出一个合理交待。法官融合这种民意实际是起到一种警醒作用，防止司法腐败和司法专横。

疑难案件表现为系争的个案事实无法与规范事实一一对应或直接等置，它源于个案事实的非常规性，也可以说是归咎于法律规范的局限性，即规则模糊、规则冲突、规则悖反和规则空缺。在这种情况下，裁判者只能从个案事实入手，籍由原则权衡与利益衡量这两种方法，得出一个符合内部法律体系之评价或目的的个案判决。但是由于原则和利益的数目是不确定的，因此无论是基于价值合理性的原则立论，还是基于目的合理性的利益衡量，都不能消除合理性论证过程中的主观性和可争议性，除了“借助于法官固有的主观正义感，得出一个公正的决定，这一过程同时还遵守下述指引，即根据社会对相关问题所持主流意见，对双方当事人的利益进行有效的权衡”。^[17]也就是说，要纳入社会通行的正义观和价值取向审查、检视判决的正当性，而民意正是社会通行的正义观和价值观的体现，也是判决可被接受的社会心理基础，从某种程度上说，这类疑难案件中融会民意之后的权衡是必不可少的。以“泸州遗赠案”为例，立遗嘱人生前以合法有效的形式将财产遗赠给了第三者，在此运用利益权衡的方法，必然会出现继承法和婚姻法所体现的制度利益相对立的局面。在衡量社会利益时，就必然要考虑公众的法感觉，以此决定是保护第三者还是其妻利益。也就是说，这类案件中对民意的融合，体现在以普通人的生活经验和逻辑方式明察事理，以情理补充形式合理性的不足，在法律程序之内达到合法性与合理性的统一。

(三)资源建构:引导高质量的民意

司法在运送正义的过程中，还负有适当引导民意的责任，一个国家法治信仰最终体现在民意的水平上，如果司法不注意引导民意，法官就永远是孤独的舞者，国民法律信仰也举步维艰。法官对民意的引导主要体现在判决书的说理上(判后释法答疑可看作是判决书说理的延伸)，判决书担负着向社会公众解释、说服的职能，如果法院判决书说理透彻，被大部分公众接受或认同，不仅能进一步赢得公众的信任，增强司法公信力，同时人民群众的法律意识也将会逐步提高，司法也就有了更高质量的融合民意资源。

结语

打开民意的天窗，因为司法需要民意带来的新鲜养份，不接地气，不通民情，纯理性的司法承载不了依法治国，建设公正、高效、权威社会主义司法制度的神圣使命，民意与法官的裁判思维之间本没有不可逾越的鸿沟，原始、变动、杂乱的民意完全可以在司法的运作过程中被合理地评估、过滤、吸收，且重新塑造，在促进司法权威和达到两个效果相统一的过程中实现双赢。

【注释】

[1]喻国明:《解构民意:一个舆论学者的实证研究》，华夏出版社2001年版，第9页。

[2]许志永:《我们干预司法独立了吗》，载http://blog.yam.com/philosopher100，于2006年7月21日访问。

[3]周泽:《司法审判与媒体报道和舆论之关系新探——兼刘涌案法理解读》，载陈兴良主编:《刑事法评论》(第15卷)，中国政法大学出版社2004年版，第102～111页。

[4]《马克思恩格斯选集》(第6卷)，人民出版社1972年版，第891页。

[5]［美］戴维·伊斯顿:《政治生活的系统分析》，王浦劬译，华夏出版社1999年版，第429页。

[6]卓泽渊:《论司法改革的整体性》，载信春鹰、李林主编:《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第35页。

[7]舒国滢:《从司法的广场化到司法的剧场化——一个符号学的视角》，载信春鹰、李林主编:《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第65页。

[8]孙笑侠、熊静波:《判决与民意》，载《政法论坛》(中国政法大学学报)2005年第5期。

[9]［法］涂尔干:《社会分工论》，三联书店2000年版，第42页。

[10]苏力:《基层法院审判委员会制度的考察及思考》，载《北大法律评论》(第一卷第二辑)，第353页。

[11]［法］卢梭:《社会契约论》，商务出版社1980年版，第39页。

[12]在写作过程中，对许霆案相关资料的收集，主要是借助互联网，以较为权威的新华网、人民网、中国新闻网资料为准。

[13]王利明:《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第151页。

[14]季卫东:《司法与民意——评“小保姆杀人案”死刑判决》，http://www．chinalegaltheory．com/ homepage/Article_show．asp?ArticleID=1499．

[15]胡玉鸿:《“人民的法院”与陪审制度——经典作家眼中的司法民主》，载《政法论坛》2005年第4期。

[16]陈兴良:《法治的言说》，法律出版社2004年版，第321页。

[17]陈林林:《裁判的进路与方法》，中国政法大学出版社2007年版，第187页。